SECTION PREMIÈRE

ABSENTIA ET INDEFENSIO

L’absens est l'individu qui, cité à comparaître en justice, ne comparaît pas (1). Dans l’acception où nous prenons ce mot ici, il ne correspondaucunement au sens que l'expression absenta dans notre droit et que lui donne le Code civil dans son titre de l'absence. Dans la plupart des textes ro-

(D 2182 Die IV. — 6:

mains et notamment dans le texte d’'Ulpien que nous venons de citer, le mot absens s'emploie par opposition à celui de præsens , il est synonyme de indefensus et désigne celui qui ne répond pas à la vocalio in jus.

À Rome la présence des deux parties, défendeur comme demandeur,étaitnécessaire pourquelinstance s’engageñt ; on ne connaissait pas, du moins dans le droit ancien, la théorie du jugement par défaut. Sous le système formulaire, il fallait que le défendeur comparût avant la litis contestatio. Même sous le système extraordinaire l'instance n'était engagée que quand les deux parties avaient pris leurs conclusions.

Sans doute, à l'origine tout au moins, le demandeur avait le droit, lorsqu'il rencontrait son adversaire, de le saisir et de l’entrainer devant le magistrat: en cas de résistance de la part du défendeur, le demandeur employait contre lui, s’il en était besoin, la violence, et l’amenaitau Tribunal, et oblorto collo. Mais cette contrainte ne pouvait pas toujours être employée. Si le défendeur, craignant précisément les attaques de ses créanciers, persistait à ne pas sortir de sa maison qui constituait pour lui un asile inviolable, ou bien s’il était loin de Rome, en mission, en exil, le demandeur ne pouvait user des rigueurs permises par la loi.

Il y avait là une lacune et c’est pour y remédier que le préteur admit, en cas d’absentia du défendeur, le demandeur à l'envoi en possession et dans certains cas, à la bonorum venditio du patrimoine de son adversaire.

En principe l'envoi en possession seul est possible en cas d'absentia, mais la bonorum venditio peut être autorisée par le préteur si la mauvaise foi du défendeur ou l'urgence d’une solution légitiment ou nécessitent une exécution prompte et énergique. Nous allons donc déterminer, d’après les textes,

30 GHAPITRE II

ces cas d’absentia qui permettent l’envoi en possession et Ia vente; ce sera en même temps indiquer aussi, a contrario les cas où l’envoi en possession seul est possible.

Il nous faut, dans un intérêt de méthode et de clarté, diviser cet examen en trois paragraphes, suivant que /'absentia où indefensio provient :

Ier, — De l'absence (au sens ordinaire et général du mot)

du défendeur.

$ IL. -— De son incapacité.

$S III. — D'une capitis deminultio par lui subie.

$. 4. — Absence

Il faut iei distinguer deux hypothèses.

1)Ilya tatitatio fraudulosa.

2) I y a simplement absence ou indefensio (1).

I) IH ya Zatitalio fraudulosa.

Un débiteur, craignant des réclamations de ses créanciers, se soustrait frauduleusement à leurs poursuites. Ce fait laisse présumer son insolvabilité. Sa mauvaise foi mérite un traitement peu bienveillant. Le préteur permet alors au demandeur de prendre possession de son patrimoine et d’en poursuivre la vente en masse.

L’édit (2), prévoyant cette hypothèse, s’exprimait ainsi : « Qui fraudalionis causa latitavit, si boni viri arbitratu

non defendetur, ejus bona possideri vendique jubebo. » (8).

CORASPNDERS IUTENE

(2) 17. $ 1. Dig. XLII. 4.

(8) Il est nécessaire de remarquer ici, une fois pour toutes, que le mot vendilio désigne spécialement la procédure qui fait l’objet de ce travail : vendere bona signifie vendre en masse, vendre par la bonorum vendilio Le mot distractio au contraire s'applique à la vente en détail : disérahere bona

Ulpien commentant cette règle de l’édit, fait ressortir que pour qu’il y aitlieu à bonorwm venditio, le seul fait matériel de la latitatio n’est pas suffisant. Il faut un second élément, la fraudatio, c’est-à-dire l'intention frauduleuse de la part du débiteur, la connaissance des poursuites dirigées contre lui et l'intention de s’y soustraire pour nuire à son créancier.

Faut-il ainsi que le font certains auteurs exiger en outre une troisième condition, l’appréciation du préteur. On soutient scénéralement l’affirmative. On s'appuie sur un texte d'Ulpien (1) qui dit qu'au cas de latilatio, il y a lieu d’après l'édit d'envoyer le demandeur en possession des biens du défendeur, «ut si res exegerit, eliam distrahantur. » Nous nous rallions assez facilement à cette opinion. Ces mots nous paraissent devoir être entendus comme une allusion au pouvoir du préteur qui, avant d'accorder la vente, devait toujours cognoscere causam , apprécier tous les éléments de l'affaire. Il prenait en considération l'importance des biens du défendeur et examinaitles faits apportés comme preuve de la latitatio fraudulosa.

À l'individu qui /raudaltionis causa latitat, 11 faut assimiler celui qui, appelé in jus, et bien que présent à Rome, refuse de suivre son adversaire ou de lui fournir Ia caulio in jure sistendi. En effet, il n’y a pas moins dol à résister qu'à se dérober. Dans ce cas, la missic in possessionem et au be-

veut donc dire vendre en détail, c'est-à-dire employer la procédure qui, à la fin du droitromain et sous Justinien, a remplacé la bonorum vendilio. Remarquons toutefois que, dans les textes du Bas Empire, ces mots sont employés l'un pour l’autre : la bonorum vendilio a disparu, et les deux expressions que nous opposons sont devenues synonymes. Quelques textes parfois aussi, bien que de la bonne époque, s'expriment inexactement : il y a peutêtre correction maladroite de la part des compilateurs. (4) L, 24 $ 2 Dig. IV, 6.

soin, la 4onorum venditio se combinent avec l’action pénale prétorienne (1).

2)Ily a simplement absence ou indefensio.

L'envoi en possession et la vente peuvent être ordonnés par le préteur à l'encontre du débiteur absens ou indefensus (2), sans qu’il y ait latitatio fraudulosa, lorsque certaines circonstances, mauvaise foi du défendeur ou péril en la demeure l’exigent. Cela résulte de nombreux textes et notamment d’un passage d’'Ulpien (3). Le célèbre plaidoyer de Cicéron, pro Quintio, le premier de ceux du grand orateur qui nous aient été conservés, se rapporte justement à une affaire dans laquelle un créancier, arguant de l’indefensio de son adversaire, avait obtenu la missio in possessionem sur lès biens de celui-ci, qui, revenu à Rome, soutient l'illégitimité de cet envoi et en demande la rescision. Ce remarquable discours nous fournira, à plusieurs reprises, dans le cours de cette étude, de fort utiles renseignements.

Il importe de distinguer ici suivant que l'absence du défendeur existait dès le principe, dès avant que l’action fut intentée, et par suite a rendu impossible toute vocalio in jus, ou Suivant qu’elle ne s’est produite qu'après que ie débiteur avait fait promesse de comparaître en justice, soit que cette promesse ail été faite lors de la vocatio in jus(caulio in jure sistendi), Soit que la remise de l'affaire ait donné lieu à un vadimonium .