C. 24 mai 1862. D

Rouen 17 décembre 185$. D. 59.2.163.

C. 18 août 1882.1). 83.1.46. maintenant arrêt de Pau 12 juillet 1882.

le premier parti, aucune poursuite ne sera possible, la conduite du confident sera peut-être blimable au point de vue moral mais elle ne pourra tomber sous le coup de la loi pénale.

Des partisans de cette théorie ont été plus loin et tout en reconnaissant que le confident peut parler, ils proclament que son devoir lui ordonne de ne rien révéler. C'est ainsi que le 8 avril 1851 la Cour de Paris déclarait, qu'un avoué, ayant refusé de déposer sur des faits confidentiels, avait usé d'un droit et même rempli un devoir et que la Cour de Cassation admettait le 8 août 1882, qu'un magistrat, interrogé sur des faits confidentiels, avait non seulement le droit, mais même le devoir, de refuser toute explication (1).

La distance qui sépare cette doctrine de celle du secret absolu que nous adoptons et qui applique l’article 578 avec ses pénalités aux révélations faites à la justice est bien faible et bien facile à franchir. S'il est du devoir du confident de garder le silence, si en parlant il manque à ses obligations professionnelles, pourquoi se refuser dès lors à lui faire application des disposition pénales qui punissent les révélations de secrets.

On a invoqué divers arguments qui sont loin de nous paraître péremptoires. Une révélation ainsi faite à la justice, a-t-on dit, ne peut constituer un délit, parce que le confident . n’a pas eu l'intention de nuire. Mais cet argument est sans portée dans le système adopté par la jurisprudence et la majorité des auteurs et qui n’exige pas l'intention de nuire. Nous avons examiné trop longuement la question pour qu'il soit nécessaire de nous y arrêter de nouveau. L’intention criminelle, suffisante pour que la révélation devienne punissable, résultera de ce fait que le confident sait qu'il commet

une infraction en révélant à la justice des faits qui lui ont été confiés.

On ajoute que si en principe l’article 878 s'applique aux révélations même non spontanées, il ne saurait plus en être ainsi si ces révélations ont été provoquées par ordre de justice. L’interpellation du magistrat sera la justification du confident qui aura trahi la confiance de son client.

Il nous paraît impossible de donner au magistrat le pouvoir de relever un confident du secret professionnel alors surtout que nous avons refusé ce droit à l’auteur de la confidence. Les mêmes raisons d'ordre supérieur que nous avons déjà invoquées se retrouvent ici avec toute leur force. Il est vrai que d’après certains auteurs, entre autres M.Faustn Hélie, cette interpellation du magistrat produirait un autre effet. Elle créerait chez le témoin un état d'esprit suffisant pour donner lieu à lPapplication de l’article 64 du Code pénal ainsi conçu : « I n’y à ni erime ni délit, lorsque le prévenn était en état de démence au temps de l’action ou lorsqu'il a été contraintpar une force à laquelle il n’a pu résister. »

Mais peut-on admettre sérieusement que l’interpellation d’un magistrat soit suffisante pour provoquer chezunavocat, chez un avoué, chez un médecin, cette contrainte morale dont parle l’article 64 du Code pénal. Poser la question équivaut ce nous semble à la résoudre. Supposons même un avocat, un médecin assez timides pour se laisser troubler par la question d’un juge d'instruction. Le sentiment qui existera chez le témoin pourra être, nous l’admettons, mais nous ne saurions aller au delà, une sorte de crainte révérentielle, mais cette crainte révérentielle ne suffira pas à motiver l’application de Particle 64. Par force irrésistible, il faut entendre, en effet, avec M. Duver-

ser (1), soit la volonté de la loi ou de l'autorité légitime, soit une force majeure. La seule crainte révérentielle qui n'est pas une force majeure n'est pas suffisante pour enlever à une infraction tout caractère délictueux. Nous ne pouvons voir davantage dans l’ordre du magistrat l'autorité légitime dont parle M. Duverger (2). L'autorité de jnge ne repose que sur la loi et ne reste légitime qu’à cette condition.

Cette théorie, en somme, met à néant elle aussi l’article 918 dans les débats judiciaires. D’après elle, le confident n'est plus obligé au secret par une disposition pénale, l’article 378 ne lui est plus applicable. Et cependant ses partisans reconnaissent que le confident sera libre de se taire, certains même vont jusqu'à dire, qu'en agissant ainsi, il remplira un devoir.

N’y a-t-il pas là une étrange contradiction ? Ou bien faites disparaître, avec MM. Legraverend et Rauter, l’article 378 avec toutes ses conséquences ou reconnaissez qu'il à une portée générale et frappe toutes les révélations quelle que soit la manière dont celles-ci se produisent. Avec cette thèse de la déposition facultative vous violez en effet à la fois l’article 80 du Code d’Instruction Criminelle et l’article 378 du Code Pénal, sous le prétexte d’en concilier les dispositions. Vous pensez que l'article 378 ne lie plus le confident devant la justice, vous en repoussez l'application et aussitôt après vous venez restreindre l’article 80. Et au nom de quels principes ? Vous n’en invoquez aucun et vous avez recours alors à de vagues considérations de sentiment. « Le devoir de déposer en justice cesse d'être obligatoire, écrit M. Gar-

(1) Manuel des juges d'instruction. | (2) Pour être obéie une autorité doit-être à la fois légitime et légale.art. 527 CRE

raud, (1) dans le cas où on ne pourrait contraindre à l'accomplir sans troubles l’ordre social par la violation dun secret plus impérieux encore. « L’abstention, dit M. Faustin Hélie, (2) n’est que l’accomplissement d’un devoir, la justice ne peut en exiger la violation » et dans un rapport sur l'affaire Lamarre (3). « Il importe de conserver à des fonctions sur lesquelles la société s'appuie une indépendance qui seule peut garantir les intérêts qu’on leur a confiés. »

Nous ne pensons pas que ces arguments soient suffisants à eux seuls pour faire fléchir une disposition formelle du Code, mais nous en reconnaissons volontiers la force ; nous irons même plus loin. Le législateur s’en est inspiré dans l’article 378 pour protéger l’ordre social et assurer, d’une façon efficace, l’accomplissement d’un devoir de la part d'hommes sur les fonctions desquels la société s’appuie.

Nous n’hésiterons donc pas à adopter un quatrième système qui applique l’article 378 aux dépositions faites en justice (4).

L'article 378s’étend à toutes les révélations,soit judiciaires. soit extrajudiciaires. Nous reconnaissons l’existence d’une exception à l’article 80 du code d'instruction criminelle : mais cette exception ne sera pas simplement morale, elle sera garantie par la loi pénale. Si un dépositaire de secrets révèle à la justice des faits confidentiels, non seulement il

) op. cit. p. 99.

) Code Pénal. t. V. p. 15.

4) CarnorT. C. P. t. IT. 242, Royer p. 121. op. cit.

HazLays p. 69, op. cit.

M uTEAU. p. 11. op. cit.

manquera gravement à ses devoirs professionnels, mais il s’exposera encore à des poursuites correctionnelles du chef de l’article 378.

Les raisons que nous avons invoquées précédemment pour repousser les trois autres systèmes nous semblent suffisantes pour justifier cette théorie du secret absolu qui nous parait seule conforme au texte et à l'esprit de la loi.

En quels termes le confident nécessaire devra-t-il faire connaïitre à la justice son refus de déposer. Cette question qui ne semble au premier abord susceptible que d’une solutiona été cependant tranchée de façons bien diverses par la doctrine et la jurisprudence.

Il serait désirable que le confident püt se borner à faire connaitre aux magistrats sa qualité : et se contenter de dire je suis avocat, médecin ou prêtre et comme tel la loi pénale m'oblige à garder le silence. C’est cette formule qu’enseignaient les casuistes en disant : Un confesseur est interrogé par un juge : Que doit il répondre ? Qu'il est confesseur et qu'il n’a rien à dire, mais il ne peut s'échapper par un mensonge, en prétendant qu'il n’a pas confessé le criminel. Carnot (1) se prononçait dans le même sens : « Le dépositaire du secret appelé en témoignage doit simplement déclarer qu’il a été le confesseur, le conseil ou l'officier de santé de l'accusé sans motiver plus amplement son refus de déposer afin que l’on ne puisse en tirer aucune induction en faveur de l'accusé ou contre lui. »

La jurisprudence la plus récente semble vouloir se contenter de cette simple déclaration. Un magistrat, ayant répondu qu’il ne pouvait satisfaire aux questions posées sans manquer à l'obligation du secret professionnel, la Cour de

(4) Code Pénal t. IT. p. 208.

88 SECOEDE PARTIE

Cassation, par arrêt du 18 août 1932, proclama que cette formule était suffisante pour motiver le refus de déposition. Malheureusement la doctrine que la Cour avait consacrée dans un certain nombre d’arrèts antérieurs était loin d’être aussi libérale (1). Elle exigeait des justifications plus complètes, elle traitait différemment les diverses classes de confidents ét créait entre elles d'inexplicables différences.

C'est ainsi que le 26 juillet 1845, elle décidait qu'un médecin ne peut se borner à alléguer que le fait sur lequel sa déposition est requise est venu à sa connaissance dans l'exercice de sa profession, mais qu'il doit en outre prouver que ce fait lui a été confié sous le sceau du secret.

Une telle théorie porte une grave atteinte au secret professionnel, aussi espérons nous que l’arrêt de 1882 indique un changement définitif dans les tendances de la jurisprudence.

Il est à peine besoin de dire que le dépositaire de secrets, interrogé sur des faits non confidentiels ou qu’il n’a pas connu dans l'exercice de sa profession, doit à la justice une déposition complète. Mais il peut avoir eu connaissance de certains faits à la fois comme confident et comme témoin ordinaire. Quelles seront, dans ce cas, ses obligations ? Une distinction nous paraît necessaire. Il se peut qu’il ait d’abord connu ces faits comme confident nécessaire et plus tard seulement comme homme privé. Il n’est pas douteux, en ce cas, que ce confident ne soit tenu au silence. L’oblioation du secret a pris naissance et cette circonstance d’une nouvelle connaissance des faits ne peut en modifier le caractère. Nous adopterions la solution contraire dans l’hypothèse

(1) Cass. 20 janv. 1826 aff, Sourbé — Cour d'assises de Rouen 9 juin 1825. (af. Berlram). Cass, 26 juillet 1845 aff. St-Pair.

inverse. Le confident ne sera plus tenu au secret professionnel si ce n’est pas en raison de sa qualité que les faits sont parvenus d’abord à sa connaissance, peu importe que, plus tard, ceux-ei lui aient été révélés confidentiellement. Cette première connaissance des faits a créé un état de choses qu'une confidence ultérieure n’est pas susceptible de modifier. Dans cette situation, le dépositaire de secrets qui se laisserait aller à une révélation ne tomberait pas sous le coup de l’acticle 378, et par contre il devrait se soumettre aux prescriptions de Particle 80.

Cette solution se défend d'elle-même et les dangers seuls que présenterait la théorie contraire sont suffisants pour ne pas laisser place au doute. « Il serait trop facile à un « délinquant d'échapper à la vindicte publique en allant « chez le témoin qui seul peut être sera son accusateur lui « confier un fait déjà connu de lui pour lier sa parole et le « condamner au silence (1) ».

Cette théorie était déjà celle de l'Ancien Droit (2); elle a été consacrée par la jurisprudence (3) et par la doctrine (4). Un exemple montrera bien quelle doit être la conduite du confident. Il y a quelques mois, un médecin fut attaqué la nuit par des rôdeurs. Il était armé d’un revolver et en se défendant, il brisa le bras d’un de ses agresseurs. Il était à peine rentré dans son domicile qu'on vint le chercher en hâte pour donner ses soins à un blessé. Le médecin reconnait dans le malade l’homme qui vient de l’attaquer. Evidemment le

(1) Mureau op. cit. p. 129

(2) MuyarD DE VouGLaNs op. cit. p. 180

(3) C. 14 septembre 1827.S.28. I. 391.

CMelnintess-25861"1020;

(4 Roussrau Er Laisney. N0 259.265, Cuauveau, FausrTiN Hécr rt Vizuey {. 5° p, 23. Fuzier IERMANN Vo Avoué. n° 212.

médecin pouvait faire sa déposition aux magistrats, il n’était pas lié vis-à-vis de son client par le secret professionnel. Le résultat d’un pur hasard ne devait pas avoir pour effet de faire échapper le coupable à un juste chatiment.

Section III. — Perquisition

Les articles 87 et 88 du Code d’'Instruction Criminelle donaent au juge d'instruction le droit de procéder à toutes perquisitions et saisies qui lui sembleront utiles, soit au domicile du prévenu, soit en tous autres lieux.

Article 87. Le juge d'instruction se transportera s’il en est requis et pourra même se transporter d’office dans le domicile du prévenu pour y faire la perquisition des papiers, effets et généralement de tous les effets (édition de 1808 porte : objets) qui seront jugés utiles à la manifestation de la vérité.

Mais ne faut-il pas apporter à ces articles une exception et refuser aux magistrats instructeurs le droit de perquisition siles pièces qu’il s’agit de saisir sont déposées au domicile d’une de ces personnes que l’article 378 astreint au secret professionnel. Devons nous appliquer la loi commune ou, au contraire, y apporter une dérogation. La question est la même quelle que soit la profession du confident nécessaire, qu'il s'agisse d’un avocat ou d’un notaire, d’un avoué ou d’un médecin. Tous peuvent posséder dans leur cabinet des piéces émanant d’un client etcontenant la révélation d’un secret. Le médecin a pu recevoir de son client une lettre où celui-ci décrivait les symptômes de sa maladie ou les résultats d’un traitement suivi ; l’avocat a pu connaître par la même voie les aveux d'un criminel.

Cependant en raison du rôle de l’avocat, de ses rapports constants avec les accusés ou les prévenus, ce sera le plus souvent chez un membre du barreau que le magistrat instructeur pourrait avoir à pratiquer une saisie. Comme de plus, la question s’est présenté à propos d’une visite domiciliaire chez un avocat, pour la clarté de l'exposé nous raisonnerons dans cette hypothèse, après qu'il a été bien entendu que la discussion à une portée absolument générale.

Un juge d'instruction peut-il donc opérer ou faire opérer une perquisition dans le cabinet d'un avocat et y saisir des effets, lettres ou papiers qui lui ont été confiés par un client.

Avant d'aborder la discussion théorique de la question, nous croyons utile d'exposer d’abord comment celle-ci s’est présentée en pratique, à propos d’une perquisition ordonnée dans le cabinet de M° Léon Lévv, avocat à la Cour d'Appel de Nancy, par le juge d'instruction de Saint-Dié.

Dans le courant de l’année 1891, un sieur D..., demeurant à Corcieux, fit contracter à son profit, une assurance sur la vie de 40,000 francs par un sieur $.…., qui mourut peu de temps après. Les conditions dans lesquelles avait été passé le contrat d'assurances, les circonstances mêmes du décès de l'assuré parurent suspectes; une instruction futouverte après une plainte de la Compagnie d'assurances. Au cours de l’information, le magistrat instructeur, qui savait que diverses pièces et notamment la police d'assurances dont l'examen lui était nécessaire avaient été remises par D..., à son avocat, M° Lévy, du barreau de Nancy, dans le but d'exercer une action en paiement de l'indemnité contre la Compagnie, adressa à son collègue de Nancy, une commission rogatoire à l'effet de pratiquer une perquisition dans le cabinet de M° Lévy.

Cette commission rogatoire contenait les passages suivants: « Requérons M. le juge d'instruction de Nancy à l'effet d'opé- « rer des perquisitions au domicile du N° Lévy, avocat près « la Cour d'Appel et au besoin en tout autre lieu pour y re- « chercher et saisir tous papiers, écrits, correspondances re- « latives à la souscription d’une police d'assurance sur la vie « du sieur S... de Gerbépal au profit du N° D... saisir égale- « ment toutes pièces relatives à la demande de paiement du « capital. Rechercher notamment a) une proposition d’assu- « rance, l’un des originaux de la police, b) une lettre de la « Compagnie d'assurances générales fixant le délai pour le « règlement du sinistre, c) un acte sous seings privés par « lequel S... se reconnait débiteur envers D... d’une somme « de 8050 francs et s’engage à contracter à son profit une as- « surance sur la vie ; toutes les lettres de N... de Gérardmer, « mandataire de D... »

Le barreau s’émut de cette mesure d'instruction et le Consoil de l’ordre fut saisi de l'affaire. Gette juridiction disciplinaire, déclarant que Me Lévy n'avait pas manqué à ses devoirs professionnels, proclama que la perquisition ordonnée violait le principe de la libre défense et était contraire à la loi. Elle s’appuyait uniquement sur un arrêt de la Cour de Cassation en date du 12 mars 1886 qui avait déclaré illégale la saisie de lettres adressées par un accusé à son défenseur et elle en tirait cette conséquence que toute saisie dans le cabinet d’un avocat était rigoureusement prohibée. Nous examinerons plus loin cet arrêt et nous verrons s’ilavait bien toute la portée qu’on a voulu lui donner. Sur appel, puis sur pourvoi du Procureur Général, la Cour d'Appel et la Cour de Cassation eurent à examiner la délibération du Conseil de l’ordre, non pas au point de vue qui nous occupe, mais uniquement sur le point de savoir si le Conseil, en criti-

quant les actes d’un magistrat, n'avait pas outrepassé les limites de ses pouvoirs. Disons en passant que ces deux Cours reconnurent que le Conseil avait agi dans la plénitude de son droit.

Examinons maintenant la question en droit etdemandonsnous si la commission rogatoire était légale ou si elle ne dépassait pas, au contraire, les pouvoirs conférés par le Code aux juges d'instruction.

Des auteurs éminents, se fondant sur l'esprit de l’article 918, ont refusé à ces magistrats tout droit de saisie dans le cabinet de l'avocat. Sans faire aucune distinction, ils ont admis d’une manière absolue, l’inviolabilité du domicile de l'avocat et ont proclamé que le pouvoir du magistrat cessait au seuil du cabinet des membres du barreau.

« Que deviendrait, écrit M. Faustin Hélie (1), ce secret im- « posé à l'avocat si son cabinet pouvait être l’objet de perqui- « sitions judiciaires, que servirait de respecter les confiden- « ces orales qu'il a reçues si les confidences écrites qui ont « été déposées entre ses mains pouvaient être violées. » Dans un autre de ses ouvrages, M. Faustin Hélie (2) après avoir reconnu très énergiquement le droit pour le juge d'instruction de saisir les lettres appartenantau prévenu fait une exception pour le cas qui nous intéresse. « Le droit du juge trouve ici une limite qu'il ne peut franchir. L'intérêt de la défense qui est un des éléments de la justice elle-même et qui constitue par conséquent un intérêt général, lui interdit la visite des lettres et papiers déposés par le prévenu dans le cabinet de son défenseur. Ces lettres et papiers se confondentavecles confidences qu'il a pu faire, ils

(1) Fausrix Héue Instruction criminelle t.5. p. 509 et 599. (2) Code Pénal t. 3. p.34.

Instruction criminelle t. 4. n° 1818.

constituent les élément de sa défense, ils ne peuvent être saisis. Ne serait-il pas contradictoire que le juge reconnût, d'une part. le droit du défenseur de garder le silence et pût, d'un autre côté, fouiller et saisir ses papiers. Si en s'abstenant de l'interroger il maintient les droits de la défense, ne les enfreindrait-il pas par des perquisitions ? Il est évident que le principe qui soustrait l'avocat à l'obligation du témoignage ne peut être restreint au témoignage de sa parole, il est évident que son cabinet doit être à l’abri des recherches qui auraient pour objet d'y découvrir les indices ou les preuves des délits imputés à ses clients. »

Cette opinion est également soutenue par Boucher d’Argis (1) et Morin (2). Elle a été reproduite par Garsonnet (3) auteur d’après lequel il ne serait permis ni au Parquet, ni à la police de faire des perquisitions dans le cabinet d’un avocat qui ne serait pas lui même inculpé comme auteur principal ou complice.

Ainsi donnée, la solution de cette très délicate question nous semble beaucoup trop absolue. Une distinction nous parait nécessaire. |

Pour assurer la bonne administration de la justice, deux conditions sont indispensables. Il importe d’une part qu'aucune entrave ne soit apportée à la recherche de la vérité, d'autre part, que la liberté de la défense soit complète.

La recherche de la vérité est confiée principalement au juge d'instruction qui tient des articles 87 et suivants du Code dInstruction Criminelle le droit de faire des perquisi-

(1) D'après Boucher d'Argis le cabinet de l'avocat est un asile sacré dans lequel un huissier ne saurait s'introduire. Il cite à l’appui de sa thèse un arrêt du 7 septembre 1742.

(2) Discipline judiciaire t. 1. n° 121. p. 125.

(3) Traité de procédure p. 404.

tions et de saisir tous les effets ou documents qui lui paraissent de nature à servir à la manifestation de la vérité, non seulement au domicile du prévenu, mais à tous autres lieux. Les dispositions de la loi, à cet egard, sont générales, absolues et ne comportent aucune exception. Notre législation moderne ne connait pas les lieux d'asile (1).

D'autre part, le prévenu doit pouvoir se défendre librement, soit par lui-même, soit par l'organe d’un conseil de son choix qui doit avoir la même liberté que son client. Quand le prévenu a confié ses intérêts à un tiers, il faut nécessairement pour que la défense soit libre, qu'il puisse faire toutes ses confidences à son défenseur sans qu’elles soient divulguées. Ce sont ces considérations, ainsi que les dispositions de l’article 378 du Code Pénal, qui ne permettent pas qu'un avocat puisse être appelé à témoigner en justice de ce qu’il ne sait que par les confidences de son client.

Des considérations qui précèdent, il résulte que le juge d'instruction ne peut saisir une lettre écrite par le prévenu à son défenseur. C'est ce quia été justement décidé par l'arrêt de la Cour de Cassation, en date du 12 mars 1886, que nous avons précédemment indiqué. Il s'agissait, dans l'espèce, d’une lettre écrite par un détenu à son avocat et communiquée par le gardien chef au juge d'instruction qui l’avait envoyée à son destinataire après en avoir pris une copie annexée à la procédure.

« Attendu, dit cet arrêt, que le principe de la libre défense domine la procèdure criminelle, qu'il commande daffranchir

(1) A l'égard des perquisitions dans un établissement universitaire le décret du 15 novembre 1811 a exigé des garanties particulières, de même un décret de l'Assembleé Constituante a proclamé l'inviolabilité de l'hôtel d’un ambassadeur.

de toute entrave lescommunications des accusés avec leur conseil, qu’il est interdit à ces derniers, sous les peines portées par l’article 378 du Code Pénal, de révéler les secrets qui leur ont été confiés et qu'ils sont mème dispensés d'en déposer comme témoins devant les Tribunaux, qu'ilsuit de là qu'il n'est point permis de saisir dans leur domicile les papiers et lettres missives qu’ils ont reçues de leurs clients et que, par une conséquence nécessaire, il n’est pas permis de saisir, avant qu'elles leur soient parvenues, les lettres qui leur sont envoyées puisqu'elles commencent la communication qui doit être respectée et portent la confiance qui doit être sacrée ; attendu, en fait, qu'après avoir avoué le crime dans ses interrogatoires, le demandeur avait rencuvelé cet aveu dans une lettre écrite à son avocat qu'il priait de l’assister devant la Cour d’Assises et auquel il annonçait l'envoi d’un mémoire contenant les détails de l'affaire, que cette lettre avait donc le caractère confidentiel, d’une communication faite par un accusé à son défenseur. »

De cet arrêtet surtout des mots : « papiers et lettres-missives », le Conseil de l’ordre à conelu que la prohibition de saisie s’appliquait à tous les dépôts, sans distinction aucune, faits par un client à un avocat. Cette conséquence nous parait exagérée. Remarquons qu? les mots « les papiers » joints aux mots « lettres missives » sont absolument inutiles dans l’espèce, puisque dans l'affaire soumise à la Cour, il ne s'agissait que d'une lettre écrite par un accusé à son défenseur. De plus des termes du rapportet de l’ensemble même de l'arrêt, il paraît résulter qu'ils ont une signification restreinte et que la Cour a eu en vue, non pas tous dépôts, mais seulement les communications confidentielles. Pour justifier sa décision, la Cour suprême s’exprime en effet ainsi : « Attendu que cette lettre avait donc le

caractère confidentiel d'une communication faite par un accusé à son défenseur. De cet arrêt, nous sommes donc autorisés à conclure que, dans la jurisprudence de 1886, la prohibition de saisie ne s'applique qu'aux communications confidentielles et que dans les autres cas le droit commun doit reprendre son empire (1).

La première partie de cette distinction ressort en effet fort clairement de arrêt. Les confidences faites par un prévenu à son défenseur sont inviolables, qu’elles aient lieu oralement ou par écrit. Le juge d'instruction qui ne peut exiger de l'inculpé une confidence ne saurait avoir un droit plus étendu à l’égard de son avocat, il ne peut en conséquence, demander à ce dernier de révéler les déclarations de son client, que celles-ei soient orales ou écrites.

Mais si vis-à-vis de pareilles confidences nous refusons au juge le droit de saisieet si nous déclarons le cabinet de l’avocat inviolable, il nous semble impossible d'aller plus loin. Il n'en sera plus de même, selon nous, des papiers qui n’ont pas ce caractère confidentiel que nous avons établi, qui ne sont pas l’œuvre de l'accusé, qui n’ont pas pour but de remplacer une conversation avec l’avocat. Ces papiers seront, par exemple, des pièces d’affaires destinées à être livrées à la publicité de l’audience, une police d'assurance, un acte de reconnaissance de dette, comme dans l'affaire que nous avons relatée. Ces papiers peuvent être saisis au domicile du prévenu ou dans tout autre lieu, même chez l'avocat, dès qu'ils constatent des faits dont la connaissance est utile à Ia manifestation dela vérité. Cette saisie ne viole pas la liberté de la défense et pourvu que l’avocat ne soit pas tenu d'en révé-

(L) Le mot papiers écrit dans l'énumération faite par M. Faustin Hélie ’est retrouvé sous la plume du rédacteur de larrêt, alors qu'il s'agissait dans l’espèce d’une seule lettre missive.

ler l'existence, de dire dans quelles circonstances le dépôt lui en a été confié, l’article 878 ne nous semble pas enfreint.

La thèse contraire serait au surplus pleine de dangers, car elle permettrait aux prévenus de dissimuler les preuves de leur culpabilité ou même de l'innocence d’autres personnes injustement poursuivies. Cette hypothèse sera évidemment des plus rares, les sentiments d'honneur qui animent tous les membres du barreau la rendent presque invraisemblable ; mais il suffit qu’elle soit possible pour que nous examinions les dangers de la théorie que nous combattons. Le défenseur de D... était sans doute un de cesavocats, dont l'honorabilité et l'honnêteté, bien au dessus de tout soupçon, ne sauraient même être l'objet d’un doute. Mais toute corporation, quelque honorable qu’elle soit, peut renfermer dans son sein une personnalité à la conscience large, pouvant se targuer, dans un but suspect, de prétendus devoirs professionnels. Qui nous dit, dès lors, qu’il ne peut pas se trouver un avocat se faisant le dépositaire de pièces compromettantes, des seules preuves de la culpabilité d’un accusé. Supposons un faussaire qui a déposé chez un avocat les livres de commerce qu'il a falsifiés et qui pourra dès lors venir dire à la justice : « Je suis un criminel, c’est possible ; mais faites m'en la preuve, montrez-moi les pièces que j'ai pu falsifier ». La justice, en ce cas, devra-t-elle s'arrêter impuissante au seuil du cabinet de l'avocat comme d’un nouveau lieu d'asile? Une telle conséquence serait inadmissible et si rare que puisse être la réalisation d’une semblable hypothèse, il suffit de l’envisager pour reconnaitre les périls de la thèse de l’inviolabilité absolue protégeant le cabinet des membres du barreau.

Remarquons encore que la saisie est le seul moyen donné à la justice pourse procurer des pièces dont un avocat peut ètre détenteur. Cet avocat,en effet,ne pourrait sans violer son

devoir professionnel, sans commettre, en somme, un véritable abus de confiance, remettre à un juge d'instruction des documents que celui-ci luiréclamerait par la voie amiable. Cette conséquence certaine du but de la communication faite par un client à son avocat a été nettement exposée dans la délibération du Conseil de l’ordre de Nancy du 15 mars 1892. Le Conseil examinait précisément la question de savoir si M° Lévy ne s'était pas prêté à la perquisition et n'avait pas délivré trop facilement les pièces qui lui avaient été remises (1).

Nous concluerons donc de toutce qui précéde que l’on peut saisir au domicile du défenseur foule pièce autre que Les lettres, notes, mémoires, de l'accusé remis à l'avocat pour les besoins de sa défense.

Cette solution est celle qui a été consacrée par la majorité de la doctrine.

On conçoit très bien, dit M. Duverger (2) que l’on ne puisse obliger l'avocat ou l’avoué à dévoiler ce qu’on ne pourrait forcer le prévenu à dire à la justice. Le secret confié au défenseur est inviolable par la force des choses. Mais des papiers ou des pièces à conviction pourraient êtres enlevés à un prévenu malgré lui, quelque part qu'il les eut placés, il peut se taire, c'est son droit, il ne peut prétendre soustraire à la justice, en vertu dun droit, ni sa personne, ni ses papiers, ni quoi que ce soit lui appartenant, il n’y æ pas de lieu d'asile pour les personnes, il'ne peut y en avoir pour les docu-

ments compromettants.

M. Dalloz (3) combat également à propos d'actes déposés

(1) Conf, Cassation 6 mars 1816 et 11 juin 1833. (2) Manuel du juge d'instruction t. Ier p. 438. (3) Rép. Ve Instruction criminelle n° 350.

chez un notaire l'assimilation faite par M. Faustin Hélie entre un dépôt de papiers et une confidence de vive voix.

A l'opinion de ces auteurs nous ajouterons encore celle d'un avocat, Me Cresson (1), ancien bâtonnier, qui s'exprime en ces termes : « Le cabinet de l'avocat ne pourrait devenir un asile contre les investigations de la justice criminelle, la poursuite a le droit d'y faire une saisie, mais la perquisition doit être alors ordonnée légalement et pratiquée avec les convenances qu'impose le respect des secrets dont l’avocat est dépositaire », et encore, « il ne faut pas aller plus loin et dire que la justice ne peut pas saisir chez l'avocat les éléments matériels de la preuve des délits commis par son client, alors que ces éléments se trouvent en dehors des lettres qu'il a adressés pour sa défense à son avocat. »

Citons encore dans le même sens : Valletet Montagnon. (Manuel des magistrats du parquett. 2 no2à5)et(Lepoittevin. Manuel des parquets. Vo Avocat p. 218). Enfin un arrêt de la Cour de Bruxelles, en date du 22 mars 1837, est conçu dans le même esprit.

Tels sont, à notre avis, les principes qui doivent être appliqués en cette délicate matière. Ont-ils été véritablement suivis lors de la perquisition ordonnée chez M° Levy ? Après le long examen que nous venons de faire, la réponse sera facile. À notre sens, la commission rogatoire adressée par le juge d'instruction de Saint Dié à son collègue de Nancy manquait de précision, le mandat donné était trop large. Si le magistrat agissait dans la plénitude de son droit quand il requérait la saisie d’une police d'assurance, d’une lettre de la Compagnie et d’un acte de reconnaissance de dette, il dépassait les bornes de ses pouvoirs en comprenant

(LROpCIT I -SERn 2607

aussi dans cette saisie : toutes lettres de N.. de Gérardmer, mandataire de D... Il aurait dù, à leur propos, faire une distinction et excepter de la saisie les lettres qui pouvaient avoir été écrites à Me Lévy et relatives à la défense de son client.

Une commission rogatoire ainsi conçue eut été, il nous semble, à l'abri de toute critique.

Remarquons, en terminant, que ce n’est pas seulement quand elles sont déposées dans le cabinet de l’avocat que les lettres confidentielles écrites à celui-ci par un client sont inviolables. Cette inviolabilité subsiste en tout état de cause et notamment, aux termes de l'arrêt du 12 mars 1886 cité plus haut, « avant que les lettres ne soient parvenues à leur destinataire ».

Section IV. — Expertise

Un confident nécessaire peutêtre chargé d'examiner comme expertdes faits que son devoir l’oblige à tenir secrets. Dans cette hypothèse, il devra refuser la mission qu’on lui propose, car, en l’acceptant, il serait exposé à trahir le secret professionnel; sa conduite devra donc être la même, que s'il était appelé à fournir son témoionage.

Il est vrai que la jurisprudence (1), soutenue par un certain nombre d'auteurs (2), admet que toute personne désignée comme expert et qui refuserait son concours à la justice sans faire agréer de légitimes motifs d’excuse serait passible des dispositions de l’article 475, paragraphe 12 du Code pénal ou de l’article 80 du Code d’'Instruction Criminelle. Cette ap-

(1) G. 6. août 1856.

(2) Morin. Dict. de droit crim. Ve Expertise p. Diner.

préciation nous semble erronée, tout expert pouvant décliner la mission que la justice veut lui donner, mais futelle exacte, nous estimons que le dépositaire de secrets devrait se laisser infliger les peines des articles 475 ou 80 plutôt quede s’exposer à violer le secret professionnel.

Bien que l'examen de cette jurisprudence ne rentre pas dans le cadre de notre étude, disons cependant qu'elle manque d’une base solide.

Aucun texte ne rend obligatoires les fonctions d'expert et la diversité des sanctions qu'on voudrait étabiir suffit à le démontrer. On ne peut d’ailleurs comparer raisonnablement l'expert au témoin pour lui faire application de l’article 80 du Code d'Instruction Criminelle. D'autre part, nous avons déjà examiné les conditions d'application de l’article 475 n° 12. Nous avons vu qu’il exige un concours matériel et immédiat de la part des citoyens. Rien dans les fonctions de l'expert ne rappelle les circonstances que le législateur a prévues.

Mais une autre question se présente beaucoup plus importante, ànotre point de vue, que la précédente. Il s’agit non plus à proprement parler du secret professionnel de l’article 578, mais du secret auquel est tenu l’homme de l’art, spécialement le médecin, qui a accepté les fonctions d'expert judiciaire. Cette obligation du secret, bien qu'elle diffère sur certains points de l'obligation imposée par l’article 3/8, touche de trop près à notre sujet pour ne pas faire l’objet d’un rapide examen.

D'après le Code d’Instruction Criminelle, tous les actes de l'instruction sont secrets. [Il en résulte que l'expert doit garder le silence sur les faits qu’il a connus ou découverts au cours de ses opérations. Ge n’est qu'au magistrat seul qu'il doit faire connaître le résultat de ses recherches et

observations.

Le docteur Brouardel, le savant professeur de médecine légale aux lumières duquel le Parquet a toujours reccurs dans les expertises délicates et difficiles, expose ainsi à ses confrères les conséquences de la législation actuellement en vigueur (1). « Pendant l'instruction, l'expert ne doit répondre « ni aux interrogations intéressées des parents de l’inculpé ou « dela victime ni àcelles des avocats. Il doit surtout s'abstenir « par des confidences indiscrètes de chercher à satisfaire la « curiosité du public toujours avide de connaitre les mystè- « res de l'instruction judiciaire ».

Nous ne pouvons qu'approuver ces conseils dictés par la science et l'expérience. Pourquoi faut-il que M. le docteur Brouardel lui-même, se soit mis en contradiction avec eux et qu'il ait prouvé tout récemment qu’il est souvent difficile de mettre en pratique d'excellentes théories ? Lui qui a préconisé avec grande raison, dans ses remarquables écrits, la règle : le secret partout et toujours, qui s'est réjoui de voir la jurisprudence exiger du confident un silence de plus en plus complet (2), vient dans des circonstances retentissantes, présentes encore à toutes les mémoires, de se mettre en contradiction avec les règles si sages qu'il avait lui-même formulées.

L'opinion publique a montré trop de curiosité et même de passion à propos de ces incidents, pour que nous ne les rappellions pas, le plus brièvement d'ailleurs qu’il nous ser: possible.

Le docteur Cornélius Herz, compromis dans les affaires de Panama qui ont eu leur dénouement devant la Cour d’Appel de Paris et la Cour d'assises de la Seine, avait pu échap-

(1) Brouanpëz. Op. cit. p. 132, (2) B rRouARDEL, op. cit. p. 19.

per aux recherches de la justice et s'était réfugié en Angleterre dans le courant du mois de décembre 1892. Les autres prévenus ou accusés furent jugés et l’extradition du contumace fut demandée à l'Angleterre par les autorités françaises. Pendant que la procédure suivait son cours, Cornélius Herz tomba gravement malade et à toutes les demandes faites par le Gouvernement français, il fut répondu que l'état du malade s’opposait à son transport. Gette situation se prolongea etune partie de la presse accusa violemment le ministère de ne pas vouloir sérieusement l’extradition de l’inculpé ou de se laisser jouer par une comédie habilement machinée.

Pour répondre à ces invraisemblables accusations, qui avaient fini par émouvoir lopinion publique, deux experts furént envoyés à Bournemouth, refuge du prévenu, avec mission d'examiner Cornélius Herz et de décider si son transfert était ou non possible. Is avaient été choisis parmi ceux que leur science et leur dignité professionnelle mettaient au dessus de tout soupçon. Les docteurs Brouardel et Charcot partirent le 26 juin 1895. Ils trouvèrent, paraït-il, le malade dans un état de santé qui excluait toute idée de retour en France et aucune suite immédiate ne fut donnée à la demande dextradition.

Mais l'affaire continuait à passionner le public, certains journaux attaquaient maintenant les deux experts, les accusant de s’étre laissé tromper ou d’avoir été des complaisants intéressés, insinuations ridicules que la passion politique ns saurait faire excuser. Ce fut dans ces circonstances que le docteur Brouardel fit publier par le journal ” Le Figaro ” (No du 5 octobre 189%5) le résultat complet des observations qu'il avait recueillies à Bournemouth. Ce journal reproduisit sous la forme d’un article émanant d’un de ses rédac-

teurs toutes les conclusions du rapport des experts. IL décrivait, d’une façon très précise, tous les symptômes de la maladie, la manière dont elle avait débuté et le cours qu’elle avait suivi. Aucun détail n’était négligé. Le docteur Brouardel ne se contentait pas de dire que Cornélius Herz souffrait d’une aortite aigue, compliquée de diabète et d’albumine, mais il prévoyait un dénouement fatal à très bref délai.

Le docteur Brouardel perdait de vue à ce moment les devoirs qu'il avait lui-mème tracés ; devant les attaques violentes et injustes dont il était l’objet, il ne se souvenait plus que le silence est la première règle qui s'impose au médecin aussi bien qu'à l'expert.

Mais ces révélations ne devaient pas s'arrêter là. Au mois d'octobre 1893, la procédure d’extradition étant toujours en suspens, le docteur Brouardel, accompagné du docteur Dieulafoy, fut de nouveau envoyé à Bournemouth pour se prononcer sur l’état de santé de Cornélius Herz. Les médecins rédigèrent un rapport qu'ils présentèrent à l’Académie de médecine, le 7 novembre. Mais quand le docteur Dieulafoy voulut commencer sa lecture, des protestations énergiques s’élevèrent de tous les banes de l’Académie et il dut descendre de la Tribune. Devant cette résistance le docteur Brouardel prit à son tour la parole. L’Académie, dit-il en substance, a été instituée pour discuter les questions d'hygiène et de médecine légale. Notre rapport touche à la médecine lécale. Le Président du Conseil a cru qu’il y avait un intérêt d'ordre médical à ce que cette communication fut faite devant l’Académie. Vous en jugez autrement. Dans cette question, nous serons les seuls qui n'auront pas voulu examiner loyalement, au grand jour, une question d'ordre essentiellement médical qui passionne lopinion publique. Devant l'attitude de l’Académie, de concert

avec mon collègue, nous déclarons retirer notre rapport.

D'après le docteur Brouardel, l'intérêt de la science aurait été suffisant pour faire fléchir l'obligation du secret. Cette raison ne nous semble pas décisive etil nous sera facile de le prouver en invoquant l'opinion de M. le docteur Brouardel lui-même. « La loi du silence, écrivait-il en 1887 (1), pèse sur « l'expert jusqu’au moment où un jugement non susceptible « d'appel ou de cassation est devenu définitif. Alors il peut « faire connaitre, s’il le juge utile à la science, les parties « médico-légales du procès auquel il a pris part comme « expert ».

Nous croyons que la véritable ligne de conduite du médecin expertest indiquée dans ces lignes. Sans doutela connaissance de certaines observations médico-lécales peut être utile à la science, mais la révélation ne peut en être faite avant le règlement définitif de l'affaire qui a donné lieu à l'expertise. Le docteur Brouardel ne saurait donc invoquer l'intérêt scientifique, car, lors de la séance de l'Académie de médecine,aucun jugement, même par défaut, n'avait été rendu et l'instruction suivie contre Cornélius Herz était encore ouverte.

L'expert pouvait-il invoquer d’autres justifications ? Nous en sommes réduits à des suppositions, car la presse médicale presque tout eutière, sans doute en raison de la haute personnalité des médecins mis en cause, a gardé un silence complet. Quelques uns de ses organes seulement ont relaté l’incident de l’Académie, mais sans le faire suivre de commentaires d'aucune sorte. Nous trouvons cependant, dans un journal politique, un résumé rapide des explications que fournissait le docteur Brouardel à ses collèoues après la séance.

(4) Op. cit. p. 132.

Je ne comprends pas, a-t-il dit, le refus de l'Académie d'entendre aujourd'hui la communication d’un rapport afférent à une question de médecine légale, alors qu’à diverses reprises déjà, en 1882 et en 1884 notamment, époque où j'ai entretenu la compagnie de mon rapport sur le choléra en Espagne, elle a été saisie, sans protester, de communications tout aussi officielles. L'Académie était dans son rôle en écoutant et en discutant la question médico-lévale.

Cette explication, en somme, n’en est pas une. Le docteur Brouardel, en 1882 et 1884, avait été chargé d’une mission scientifique dont il devait, à n’en pas douter, faire connaitre les résultats au monde médical; la mission judiciaire qu'il remplissait en 1895 avait un tout autre caractère et impliquait au contraire l'obligation du silence. Cette circonstance, à nos yeux, explique seul l’accueil si différent fait aux rapports ofliciels du docteur Brouardel.

L'Académie, ajoutait-il, s’est elle refusée à la communication à cause du secret médical. En ce qui concerne la question du secret professionnel, je déclare que si cette question à pu nous arrêter, Charcotet moi,lors de notre première mission auprès de Cornélius Herz, il n’en est plus ainsi à l’heure actuelle. Dans notre premier rapport, mon collègue et moi nous avions émis un pronostic qui pouvait troubler l’âme d’un malade, mais depuis tout danger immédiat est écarté. Le malade est en voie d'amélioration, il est si bien au courant de ce que nous faisons que nous l’avons trouvé corrigeant des épreuves de journaux dans lesquels étaient relatés des faits que nous avions eu scrupule de divulguer.

Remarquons d’abord que le docteur Brouardel condamne lui-même les révélations qu'il a faites sur la maladie de Cornélius Herz dans le Figaro Au 5 octobre 1893. Il recon-

naît, qu'à cette époque, le silence lui était imposé, non seulement comme expert, mais encore comme médecin. Mais si le secret professionnel existait lors de la première mission, comment a-t-il pu disparaître ? La guérison, l'amélioration de l’état de santé d’un malade, relèvera-t-elle le confident de son secret professionnel.

Le docteur Brouardel aurait pu aussi, pour expliquer la lecture de son rapport à l’Académie de Médecine, arguer de ce que cette lecture avait été autorisée par le Président du Conseil. Mais le ministre lui même ne nous semble pas avoir eu qualité pour permettre la divulgation des secrets d’une instruction judiciaire et en tout cas son approbation ne justifierait que les révélations faites devantl’Académie et non pas celles faites à un organe de la presse en Octobre 1893.

Nous avons examiné longuement le secret de l'expert, tant en raison de l'intérêt que des questions nouvelles qu’il présente. Nous terminerons cette étude en constatant combien est délicat et souvent difficile le rôle d’un dépositaire de secrets. Il nous en a couté de ne pas approuver l’attitude professiunnelle d’un de ceux qui honorent le plus la science française, d’un des savants dont nous avons été maintes fois. heureux, avec tous les auteurs, d’invoquer la haute raison et la légitime autorité. Ce pénible incident est la meilleure preuve que la règle du secret absolu s’imposeimpérieusement à tous les confidents nécessaires et qu'elle ne doit jamais fléchir devant des considérations d'aucune sorte sous peine de donner lieu tout au moins à de vives controverses.