C. 12 mars 1886. La loi, 25 mar

Un privilège résulte cependant pour l'avocat de l’article 378:

c'est le droit de communiquer librement avec son client détenu. En effet, à quoi servirait d'imposer le silence à l'avocat si toutes les confidences lui étaient faites devant témoin ? Cette communication sans témoins, condition essentielle d'une bonne et utile défense, est aujourd’hui accordée sans conteste à l'avocat. La jurisprudence (1) a décidé un instant que le Procureur général et le Président de la Cour d'assises pouvaient ordonner que les communications de l'accusé avec son défenseur n'auraient lieu qu’en présence du geôlier et de deux gendarmes ; mais elle n’a pas tardé à abandonner cette doctrine devant les protestations unanimes des avocats et des magistrats eux-mêmes. Cette violation des droits de la défens2 et du secret professionnel n’est plus qu'un souvenir à Jamais disparu.

L'obligation du secret nous paraît aussi avoir comme corollaire indispensable le droit pour l’avocat de pouvoir refuser les causes qui lui sont confiées, sans avoir à fournir d’explications sur les raisons de son refus. La nécessité d’une justification entrainerait bien souvent la révélation de faits confidentiels. Ce droit reconnu en matière civile (2) est dénié à l'avocat en matière criminelle. Devant la Cour d'assises, l’article 41 de l'ordonnance du 20 novembre 1822 oblige l’avocat à faire agréer par la Cour les motifs de son abstention et le place ainsi dans l'alternative d'accepter une cause qu'il ne veut plaider ou de trahir le secret professionnel. Il serait à désirer qu'une telle disposition disparüt de nos lois.

Le secret professionnel de l'avocat donne naissance à certaines obligations dont voici un résumé. Elles ont été éta-

(1) C. 12 juillet 1810. Aff. Maigne, 3 octobre 1822. Aff. Berton. (2) Riom {1 juillet 1828.

blies soit par les Tribunaux, soit par les Conseils de l’ordre.

Un avocat, qui a reçu d'une partie des confidences ou la communication de certaines pièces, ne peut accepter de plaider contre cette partie dans un procès où ces confidences ou ces pièces pourraient être de quelque importance. (Arrêté, Paris 20 février 1844).

Il ne peut plaider non plus dans une affaire où il a concilié les deux parties. (Arrêté, Paris 6 août 1843).

Quand l'avocat a entendu un client, il ne peut renvoyer son dossier pour se charger de celui de son adversaire. (Arrêté, Paris. 21 juillet 1874).

il à été jugé qu'à fortiori, constitue un manquement grave à ses devoirs professionnels, le fait par un avocat, après avoir défendu devant le Tribunal correctionnel une cliente poursuivie pour escroquerie, de faire appeler à son cabinet le mari de cette cliente, sous prétexte de l’entretenir d’une affaire importante et de lui inspirer la pensée de porter une plainte en adultère contre sa femme et un individu désigné par la procédure comme étant son amant et ce, dans le but d'obtenir de ce dernier une somme d'argent (1).

Avoués et Agréés

Les avoués qui participent eux aussi à la défense des parties sont compris, pour les mêmes motifs que les avocats, dans les dépositaires de secrets.

Ces obligations remontent fort loin dans notre Ancien Droit (2). « Procurator causa non potest produci in testem

(1) Caen 16 février 1885, Rec. arr. Caen et Rouen 1885 1. 124.

(2) Conf. Bornier. Ordonnance de Louis XIV t. 11. p. T4. Guy. Pape

quæst 45 et son annotateur Charrier, p. 314. Jousse. Administration de Ja justice civile t. 2, p. 499 et justice criminelle, t. 2. 103.

« nec cogi ad hoc. Hoc fuit dictum anno 1386, sed non per « arrestum. Papon » (iv. IX tit. 1. art. 80).

Dans notre droit cette doctrine, qui a été contestée par un jugement du Tribunal de Nevers du 16 décembre 1829, n'est plus aujourd'hui discutée (4).

Devant certaines juridictions, le soin de la défense est fréquemment confié à des personnes qui, quoique non pourvues du titre d'avocat, font cependant leur profession de l'exercice de la plaidoirie. Il ne faut pas moins exiger d'elles que des avocats régulièrement inscrits. Leurs fonctions sont certainement de nature à exiger de la discrétion et doivent par suite faire naître l'obligation du secret.

Devant les Tribunaux de Commerce, les agréés remplacent souvent les avocats. [ls n'ont pas à proprement parler d'existence légale, mais leur institution est presque contemporaine de celle des Tribunaux consulaires. L'investiture qu'ils ont reçue, le serment qu'ils ont prêté, la discipline à laquelle ils sont soumis, en font de véritables avocats-avoués. La confiance des justiciables leur est acquise et doit recevoir protection. On a cependant refusé de faire application aux ägréés de l’article 378, par ce motif qu'ils n'ont aucun caractère légal ou oïficiel et qu'ils sont seulement des hommes que les Tribunaux de Commerce, en les aoréant auprès d'eux, recommandent d’une manière plus particulière à la confiance de ceux qui ont des procès devant leur juridiction. Les agréés ne sauraient donc invoquer le secret professionnel comme les avocats qui sont reconnus par la loi. Cette raison ne nous arrêtera pas. Nous

(1) Cass. 23 juillet 1830. D. 30-1-321 Cass. 18 juin 1835-S-55-1-920. Glandoz V-+ avoué N°: 55. Duverger. Manuel des juges d'instruction 1. 2. N° 263. Muteau op. cit. p. 452. Blanche t, V. 547. Chauveau et Faustin Hélie. Code pénal. V. p. 5. Garraud ep. cit. t. V. p. 65.

avons montré que c’est en raison de leur profession et des nécessités de la défense que les agréés reçoivent les confidences qui leur sont faites. Il s'ensuit que logiquement ces confidences doivent être protégées par le secret professionnel, comme celles faites aux avocats et aux avoués.

La jurisprudence aconsacré l’opinion que nous soutenons. Rouen 17 décembre 1858) (1).

Certains auteurs ont voulu restreindre la portée de cette décision, parce qu’en l'espèce il s'agissait d’un agréé ayant (le titre d'avocat comme ayant antérieurement prêté serment. La Cour, a-ton dit, a fait application de Particle 378, non à l’agréé, mais à l'avocat. Nous estimons qu’il faut soigneusement distinguer le titre et l’exercice de la profession. On n’exerce la profession d'avocat qu’à la condition d’être inscrit au tableau des avocats ; il ne suffit pas pour cela d’avoir prèté serment. L'exercice de la profession, et non le titre nu d'avocat, donne seule naissance au secret professionnel.

L'arrêt de Rouen a, en réalité, consacré le secret professionnel des agréés ; un des considérants est d'ailleurs significatif. « Attendu que B... exerce une profession qui exige, pour la libre défense des citoyens, une confiance sans réserve de la part du client et une discrétion absolue de la part de celui qui prête son ministère dans la mesure où sa conscience lui ordonne de garder le secret ».

Notaires Malgré les nombreuses divergences de la doctrine et de la jurisprudence, nous n’hésiterons pas à ranger les notaires

parmi les personnes astreintes au secret professionnel. Il nesont pas, en effet, de simples rédacteurs d'actes, ils deviennent souvent les conseils des parties et reçoivent fréquemment de graves communications.

L’Ancien Droit présentait surla matière des contradictions et des hésitations qui n'ont pas été sans influence sur la doctrine et la jurisprudence modernes.

Serpillon (1) étendait le secret professionnel aux notaires, « Toutes les règles concernant les avocats ont lieu à l'égard « des procureurs, notaires et toutes autres personnes publi- « ques auquelles on à confié des faits concernant leur état et « leur profession ; » mais il détruisait lui-même la portée de cette règle, en ajoutant : « Ge serait un abus de prétendre qu'ils ne seraient pas obligés de déposer contre leurs clients pour des faits qu'ils ne savent d’ailleurs que par l'exercice de leur profession ».

Ferrières (2) se contente de dire : « Comme les notaires sont dépositaires du secret des familles, ïls sont dispénsés de porter témoignage dans les choses qui concernent le fait de leurs charges et de révéler Le secret des parties ». Jousse (5) assimile également les notaires aux avocats et aux procureurs.

La loi se bornait à défendre aux notaires de communiquer leurs actes, sauf aux parties (article 177 de l’ordonnance de François 1 d'août 1539). Et Denizart (4) nous apprend qu’on faisait application aux notaires de l’article 8 titre 6 de l'ordonnance de 1670 qui portait que «toutes personnes assignées pour être ouies en témoignage, recolées ou confron-

(1) Code criminel, t. 1. p. 448.

(2) t. II. p. 239. Vo Notaire.

(3) Justice criminelle t. 2. p. 104.

(4) Vo Notaire n: 127.

158 Ë CHANITRE II

tées, seront tenues de comparoir pour satisfaire aux assignations et pourront les laïcs yêtre contraints par amende ». Denizart ajoute qu’il serait bien extraordinaire que les notaires, simples rédacteurs des volontés des parties, fussent dispensés de rendre hommage à la vérité. A l'appui de sa thèse, il cite deux arrêts de la Grande Chambre du Parlement de Paris, l’un du 19 janvier 1743, l'autre du 6 février de la même année. Ce dernier arrêt obligeait un notaire à faire connaître le prix exact d’une vente passée devant lui.

Le droit moderne a vu se reproduire cette théorie.

Une première opinion (1) refuse de voir dans les notaires des dépositaires de secrets. « Leur profession ne les appelle

pas comme les avocats ou les avoués à exercer le droit sa- « cré de la défense, ils n’ont point à recueillir, pour diriger « cette défense, des aveux ou des révélations; ils ne sont « mème pas dépositaires des secrets des parties, car leur

«mission se borne rigoureusement à recevoir les conven- «tions et à les traduire fidèlement dans les actes (2). » Leur situation, au point de vue de l'obligation du secret, est réglée, non par l’article 378 du Code Pénal, mais par l’article 25 de la loi du 25 ventôse an XI ainsi conçu : Les notaires ne pourront sans l’ordonnance du Président du Tribunal de première instance délivrer expédition ni donner connaissance des actes qu'aux personnes intéressées en nom direct, héritiers ou ayants-droits, à peine de dommages-intérêts, d’une amende de cent francs, et d’être, en cas de récidive, suspendus de leurs fonctions pendant trois mois.

(1) LEGRAVERENN t. 2.262.

DüverGer. Manuel des juges d'instructron t. 11. n° 264. (2) Cnauvrau ct Fausnin-Héne Code pénal. t. V. p. 1.

Cette opinion, qui a été consacrée par un arrêt de la Cour de Cassation en date du 93 juillet 1830 (1). (affaire Cressent) nous parait mal fondée de tous points. (est méconnaître singulièrement le caractère des fonctions du notaire que de l’assimiler à un simple rédacteur d'actes. N’est-il pas plus conforme à la vérité des faits de voir en lui le conseil nécessaire des parties, chargé de les éclairer sur les conséquences des actes et de s’assurer par lui-même de la vérité des faits. M. l'Avocat Général Plougoulm (2) faisait d'eux, non-seulement les conseils des parties, mais en quelque sorte des confesseurs judiciaires. L’argument tiré de la loi de ventôse est loin d’être concluant. L'article 23 de cette loi règle un cas spécial, différent de celui de l’article 378. Il réglemente les conditions du dépôt et de la communication des minutes dont le notaire reste nanti, mais il n’a pas trailaux confidences que le notaire peut recevoir dans son cabinet. À ce dernier point de vue, il nous semble que l'assimilation du notaire avec les autres dépositaires de secrets s'impose.

Cette assimilation complète n’a pas été admise par la Cour de Cassation. Sans doute elle a décidé que les notaires étaient au nombre des personnes auxquelles l’article 378 défend de révéler les secrets qu’on leur confie, mais elle introduit une distinction regrettable en déclarant que le notaire ne peut se refuser à déposer que si les faits lui ont été confiés sous le sceau du secret (3). Il est à désirer que la juris

(2) 10 juin 1853. AfT. Lamarre.

(3) 10 juin 1853. D. 53. 1. 205. Aff. Lamarre 7 avril 1870. D. 70. 1. 185. Af. Diehl. Un arrêt de la Cour d'assises du Lot-et-Garonne dispensa un notaire de déposer, mais ce notaire avait fait préalablement le serment que les faits. portés à sa connaissance l'avaient été sous le sceau dun secret. Pandec-

tes. 88. 2. Ts.

prudence fasse disparaître cette singulière restriction qu’elle ne pose plus au secret professionnel des avocats ou des médecins. Elle avait adopté autrefois, en ce qui concerne ces derniers, une théorie analogue; les derniers arrêts se sont montrés plus larges et il est infiniment probable, qu’appelée de nouveau à se prononcer, la Cour suprême ferait aux notaires l’application de la théorie que nous soutenons ef qui reconnait seule le véritable caractère des fonctions notariales.

.Des arrêts déjà anciens, notamment un arrêt de la Cour de Montpellier du 24 septembre 1827 (1), l'ont d’ailleurs déjà sanctionnée : « Attendu que larticie 378 du Code Pénal qui s'exprime d’une manière générale et per modum exempli comprend virtuellement les notaires dans l'exception qu’il détermine ; attendu que les notaires ne sont pas des officiers purement ministériels et instrumentaires, qu'ils sont appelés par leurs fonctions, non seulement à rédiger des actes, mais aussi à diriger par leurs conseils la conduite de leurs clients et à leur faire connaître la nature et l'étendue de leurs obligations par l'interprétation et l'application des lois qui y sont relatives; que c'est à ce titre qu’ils participent aux devoirs des jurisconsultes et qu’ils exercent une sorte de juridiction volontaire ; que ce caractère leur a toujours été reconnu, soit par les différentes commissions législatives chargées de l'examen des lois relatives à leur organisation, soit par les premières lois de leur établissement selon lesquelles ils étaient désignés par Charlemagne et Saint-Louis sous le nom de Judices Chartuarii, que c’est surtout cette dernière attribution de leurs fonctions qui est la source de la confiance publique qui les investit de la

considération qui s'attache à leurs personnes comme fonctionnaires publics; attendu qu’ils ne peuvent,sans manquer aux devoirs les plus rigoureux etles plus délicats de leur état, dévoiler la connaissance des faits qui leur ont été confiés dans le silence du cabinet, qu'aucune autorité ne peut alors les affranchir de la nécessité du secret, que rien ne s'oppose d’ailleurs à ce qu'ils se lient plus étroitement encore par la religion du serment, lequel ne fait qu'ajouter, en ce cas, à la rigueur de l’inviolabilité de leur engagement (1)...

C’est cette jurisprudence que nous voudrions voir se reproduire.

Magistrats

Les magistrats ne sont pas seulement soumis au secret professionnel par l’article 378. Un devoir spécial, qu’il prête serment de remplir fidèlement, leur incombe en outre, celui de conserver religieusement le secret des délibérations. Le secret des délibérations a été de tout temps prescrit aux magistrats et aux officiers de justice. Une ordonnance de Philippe de Valois de 1344 portait : « Post arrestorum pro- « lationem, nullus cujus opinionis fuerint domini, debet aliis « revelare ; contrarium vero faciens, perjurii pœænam noverit « se incurisse ». D’après d’Aguesseau, cette règle s’appliquait à tous ceux qui, par leur fonction ou emploi, avaient connaissance de la discussion dans le délibéré : présidents, conseillers, avocats et procureurs généraux, greffiers, huissiers, secrétaires et clercs du greffe.

(1) Conf. Moulins 22 avril 1828. Bordeaux. 16 juin 1835,

162 CHAPITRE Il

Nos lois sur les délibérés ont maintenu ces prescriptions salutaires. La loi du 26 mars 1793 avait ordonné que chaque juge opinerait à voix haute, mais elle ne tarda pas à être abrogée par l’article 208 de la constitution de l’an III, aux termes duquel les juges doivent délibérer en secret, ce qui est poureux une recommandation d'éviter la révélation de leurs opinions individuelles.

L’article 309 du Code d'Instruction Criminelle étend cette disposition aux magistrats composant les Cours d'assises.

Les lois des 9 septembre 1835 et 13 mai 1836 ordonnentaux jurés de garder le secret sur leurs votes.

De ce secretimposé aux juges découlent diverses conséquences : Tout juge doit accepter la responsabilité du jugement auquel il a participé, il lui est interdit de faire connaitre qu’il a été dissident. C’est avec raison que la Cour de Cassation à vu un acte illégal dans le fait d’un juge indiquant, en signant un jugement, qu’il avait été d’un avis contraire à celui de {a majorité (1). « De telles protestations blessent la dignité de la magistrature en révélant le secret des discussions qui se sont agitées dans le sein d’un corps judiciaire, des erreurs qui y ont été soutenues et même des passions qui ont pu y faire entendre leurs voix. Elles portent atteinte au respect dù à la chose jugée, car elles font connaître l’opposition qu'a rencontré l'avis de la majorité et elles provoquent le publie à se ranger du côté de cette opposition (Lettre du Garde des Sceaux 1822). »

De même les magistrats dans leur arrêt, pas plus que les jurés dans leur verdict, ne pourraient faire connaître à quelle majorité leur décision a été prise (2).

(1) C. 28 mai 1847. S. 47.1.547.

C. 27 juin 1822, Journal du Palais. t. XVII. p. 4517. (2) G. 24 février 1837. S. 87-1-448, 9 juin 1843. S. 43.1. 718.

PTE NEO à

L'article 378 ne sanctionne pas le secret des délibérations. Le magistrat qui trahirait ce secret manquerait gravement à ses devoirs professionnels, mais des poursuites disciplinaires et non correctionnelles seraient seules possibles. C’est d’ailleurs l'opinion qui résulte d’un jugement du Tribunal de la Seine du 26 mars 1884 (1), rendu contre un juré qui avait, après une condamnation, éeritau journal «Le Cri du peuple », une lettre dans laquelle ilidégageait sa responsabilité. Cejuré fut poursuivi non pour le délit de l’article 878, mais pour la violation de l’article 89 de la Loi sur la presse du 29 juillet 4881.

Mais le magistrat est en outre tenu au secret professionnel dans le sens de l'article 378 du Code Pénal. On comprend sans peine que ce secret est indispensable pour garantir les confidences qui lui seront fréquemment faites au cours de sa vie judiciaire. Il est de toute nécessité, par exemple, que le Président du Tribunal garde secrets les faits qu’il a pu apprendre lors de la comparution de deux époux en instance de divorce ou de séparation de corps ou ceux qui ont déterminé un père a demander l’incarcération de son fils par application des articles 375 et suivants du Code Civil. Ce ne sont là que des exemples, mais ils sont frappants.

La Cour deCass ation a affirmé ses principes, le 18 août 1882 en rejetant un pourvoi formé contre un arrêt de la Cour de Pau du 12 juillet 1882 (2).

Par application il a été jugé notamment que le Président du Tribunal de première instance ne peut être appelé comme témoin dans l’enquête qui précède nne séparation de corps pour y déposer sur les aveux que l’un des époux aurait faits devant lui lors de la comparution exigée par l’article 878 du

(1) Gazette des Tribunaux. 27 mars 1884.

Code de Procédure Civile (1). De même les juges de première instance ne peuvent être entendus comme témoins dans une enquête ordonnée en appel sur les faits qu’ils ont eu à apprécier dans leur jugement (2).

Il faut étendre l'obligation du secret, non seulement aux magistrats de tout ordre, mais aussi aux personnes qui peuvent être appelées à faire partie d’une juridiction quelconque, aux avocats siègeant comme magistrats, aux membres d’une juridiction disciplinaire, Chambre des notaires, des avoués, Conseil de l’ordre des avocats, etc, et aux arbitres euxinèmes, dépositaires bien souvent de faits confidentiels. Un arrêt de la Cour de Caen 3) a déclaré que les membres du bureau d'assistance judiciaire n'étaient pas tenus de révéler, dans une enquête civile, les faits dont ils n’ont eu connaissance qu'en cette qualité. La Cour d'Angers en avait déjà décidé ce même à l’égard des membres d’une juridiction écclésiastique (4) (31 mars 1841). Eile dispensa lÉvêque d’Angers, cité comme témoin dans un procès correctionnel dirigé contre un écclésiastique de son diocèse, de déposer des faits dont il avait acquis la connaissance à la suite d’une enquête canonique ouverte par lui contre l’écclésiastique inculpé. La même décision fut rendue à l’égard de deux prètres délégués par l’Évêque pour procéder à cette enquête.

Ministres du Culte

Les canons de l'Eglise catholique sont d'accord avec la loi

(1) Amiens, 30 mars 1822. Dalloz V* Enquête 262. (2) Douai 11 janvier 1844. S. 44. 2. 392, (3) Caen 18 avril 1877. D. 71. 5. 194.