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une doctrine intermédiaire, qui a été présentée dans un recueil de jurisprudence sous un arrêt de la Cour suprème du 23 août 1825 par Sirey (1): «Il est à remarquer, dit-on, que les liens de famille autrefois si puissants ne permettaient pas le trafic entre les proches parents ; la vente du père au fils fut longtemps contestée et la loi des 5-19 décembre 1790 tarifait encore au droit de donation toute convention translative en ligne directe. Si le père et le fils ne sont plus aujourd’hui comme une seule personne, cette fiction légale existe encore jusqu'à un certain point entre époux ; les liens qui les unissent et surtout les droits qui leur sont respectivement attribués ne permettent pas entre eux des contrats dans lesquels une des parties peut faire un profit au préjudice de l’autre... Quant aux actes qui n’ont rien d’incompatible avec leurs rapports légaux ou qui même en sont une suite légitime, ils sont autorisés par cela seul qu'aucun texte ne les interdit : de ce nombre, sont les comptes, les libérations, les remplois ; ce sont des nécessités dans l’action de la société conjugale, c’est aussi ce qu’exprime Dumoulin en disant : « Nullum contractum facere possunt, nisi ex necessitate. »

Ce deuxième système est plus large que le précé-

LS, V. C. N. (Devueneuve et Carerre, Collec. nouvelles des lois et arrêts, 1789 à 1830, 8 vol. I. p. 179.)

mie dent, il prohibe les contrats entre époux en étendant cependant le cercle des exceptions. Il laisse aussi un plus grand pouvoir d'appréciation aux tribunaux ; il n’v a plus besoin d’un article donné du Code pour permettre tel contrat. Ainsi tous ceux qui n’ont pas pour but immédiat d'enrichir l’un des époux au préjudice de son conjoint, ceux qui sont « des nécessi- Lés dans l’action de la société conjugale » seront permis. Cette théorie a le mérite de reproduire le nist ex necessitale de Dumoulin ; mais laissant à la justice, aux tribunaux un trop libre champ à l’appré-

clation, il a l'inconvénient d'être trop vague et plein

d'incertitude.

Troisième système. — /iberté contractuelle entre époux. — Tels sont deux systèmes qui ne recon-

naissent pas en principe la capacité de contracter entre époux, le premier interdisant d’une manière formelle tous contrats à titre onéreux entre conjoints, à moins qu'un texte spécial ne le leur permette ; le deuxième un peu moins étroit et laissant une cerlaine part d'appréciation aux tribunaux.

En face des partisans de cette incapacité quasicomplète il existe un troisième système, plus libéral eclui-là, qui admet les contrats à titre onéreux entre époux, à l'exception de ceux qu’une disposition spéciale ait pu leur interdire.

Ce système que nous adopterons a l’avantage de

présenter une base solide, d’être beaucoup plus pra-

AS tique que les précédents. Dans nombre de cas en effet le bien-être du ménage, sa prospérité, trouveront un puissant auxilliaire dans ces contrats entre époux où président la confiance et la bonne foi :comment croire qu’une femme mariée ayant, par exemple, la propriété d’un immeuble ne puisse l'habiter parce qu'il lui serait défendu de le louer à son mari? Pourquoi interdire à un mari qui a besoin d’argent d'en emprunter à sa femme, au lieu de le forcer à aller en demander à un tiers ? Du reste n’avonsnous pas déjà suffisamment réfuté un à un les arguments des adversaires pour pouvoir dès maintenant exposer et mettre en lumière dans ses grandes lignes et principaux arguments le système auquel nous

nous rallierons entièrement.

PREMIER ARGUMENT. — Tout ce qui n’est pas interdit par la loi est permis. — Le Code civil, nous l'avons déjà dit, n’a pas formulé de règle générale en notre matière, on y trouve seulement quelques textes peu précis, relatifs à certains contrats particuliers sur lesquels nous nous réservons de revenir et qui laissent entière à l’interprète la tâch: de découvrir la pensée du législateur. Dans notre droit actuel la question ne semble pas incertaine, les époux peuvent contracter entre eux à titre onéreux, sauf quand la loi le leur défend. Pour justifier cette

proposition on peut d’abord invoquer les principes :

Îl n’y a rien de prohibé que ce que la loi défend formellement, partant de ce raisonnement, nous jeterons les bases d’une théorie préférable à celle de nos adversaires qui forment avec les exceptions du Code un principe ayant pour exception la règle commune. En effet, aux termes de l’article 1123 du Code civil toute personne peut contracter si elle n’en est pas déclarée incapable par la loi : la capacité est donc la règle, l'incapacité l'exception, tout ce qui n’est pas défendu est permis, l'exception ne peut résulter que d’un texte formel ; or l’article suivant (l’art. 1124) énumère les seules personnes frappées d’une incapacité générale de contracter, à la lecture de cet article nous ne trouvons pas les conjoints.

Au nombre de ces personnes, la loi ne cite en effet que les mineurs, les interdits, les femmes mariées dans les cas exprimés par la loi, et l'incapacité de ces dernières consiste en ce qu'elles ont besoin en principe pour contracter d’être autorisées par leur mari Ou par justice, mais non en ce qu’elles ne peuvent contracter avec leur mari:«En effet, dit M. De. molombe, aucune loi ne déclare la femme absolument incapable de contracter avec son mari, tout au contraire aux termes de l’article 217 du Code civil la femme ne peut contracter sans le concours du mari dans l’acte ou son consentement par écrit, mais avec ce concours ou ce consentement elle peut contracter avec qui que ce soit, même avec son mari, puis-

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que les articles 1123 et 217 ne font à cet égard aucune exception. »

DEUXIÈME ARGUMENT. — Articles du Code. — A lui seul ce premier argument serait suffisant, mais il n’est pas le seul pour nous convaincre.

Art. 1099. — L'article 1099, alinéa 2, nous fournit en effet un argument très sérieux en faveur de l’opinion que nous essayons de faire triompher ; ce texte nous dit formellement que toute donation entre époux, ou déguisée, ou faite à personnes interposées, sera nulle. Qu'est-ce à dire si ce n’est que les époux ne peuvent se faire de donation sous la forme d’un contrat à titre onéreux. La loi prévoit donc des donations déguisées entre époux. Or celles-ci ne peuvent exister qu'autant que des contrats puissent intervenir entre conjoints. Il en résulte donc que les contrats à titre onéreux sont valables entre gens mariés chaque fois qu'ils ne cachent pas une libéralité (il aurait été inutile d'annuler cette dernière, dans ce cas particulier si le contrat à titre onéreux était nul par lui-même), c’est là du reste une condition de validité des contrats entre époux que nous examinerons aussi au cours de cette étude.

Art. 1395. — Nous trouvons dans cet article : « Elles (les conventions matrimoniales) ne peuvent recevoir aucun changement après la célébration du mariage », un argument dans le genre de celui qui

précède : Pourquoi les rédacteurs du Code seraient-

En lis

ils venus énoncer cet article de loi si les époux avaient l’incapacité entière et manifeste de contracter entre eux?

Des arguments précédents, il résulte donc à notre avis, que les auteurs du Code ont implicitement reconnu aux époux la capacité de contracter entre eux à titre onéreux. Ce principe qu'ils n’ont pas énoncé d’une façon générale dans la loi, ils l’ont néanmoins laissé entrevoir dans plusieurs textes qui supposent des « arrangements », des contrats divers pouvant exister entre mari et femme ainsi que nous le fait remarquer M. Planiol dans son récent Traité du droit civil. On peut citer notamment parmi ces conventions entre époux : l’article 1431 qui permet aux gens mariés de s’obliger solidairement l’un pour l’autre ; l’article 1435 qui exige l'acceptation formelle par la femme du remploi que son mari lui offre : dans ce dernier cas ne trouvons-nous pas là tous les éléments d’un contrat, le concours de deux volontés sur un point déterminé ayant pour effet de lier les deux parties contractantes ? Citons encore l’article 1451 au sujet du rétablissement de la communauté, avec le consentement des deux époux après une séparation, soit de corps et de biens, soit de biens seulement. l’article 1577 pour le mandat, l’article 1595 pour la vente dans ses trois exceplions ; l’article 2144 pour la réduction de l’hypothèque légale

de la femme.

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De l’examen de tous ces textes il résulte que la loi n’y édicte pas une règle, mais considère le principe comme posé et en tire des conséquences : le législateur a done admis sans l’énoncer le principe de la capacité de contracter entre époux; lorsqu'il a voulu leur interdire certains contrats, il l’a fait d’une manière formelle, par un texte spécial qui ne peut être qu'une exception à un principe que les rédacteurs du Code ont laissé le soin de déduire logiquement à ses interprètes. |

Telle est la solution à laquelle on ne peut manquer d’avoir recours en notre matière ; mais, après avoir examiné les différents systèmes que la doctrine nous a proposés sur cette question controversée de savoir si les époux ont la capacité de contracter entre eux ; pour être complet nous avons à nous demander maintenant quel a été le système suivi par la juris-

prudence.

Système de la jurisprudence. — La réponse à celte question est catégorique : On peut dire, d’une manière formelle, que la jurisprudence a généralement autorisé certains contrats entre époux que la loi n'avait pas prévus entre eux ; tels sont: le prêt,

le cautionnement, la transaction (1). À propos de ce