CHAPITRE Il

EXAMEN DES DIVERS SYSTÈMES PROPOSÉS ET DES MOTIFS QUI LES ONT FAIT ÉCARTER.

Si tout le monde était d'accord sur le mal, sur la nécessité de le faire disparaître, il était loin d'en être ainsi sur le remède à appliquer.

Avant d'examiner le système qui a définitivement triomphé et qui consiste à rendre à la femme séparée de corps l'exercice de sa capacité civile, que la séparalion soit prononcée en sa faveur ou contre elle, de telle sorte qu'elle n’a plus besoin de l’autorisation ni de son mari, ni de justice, ilnous paraît intéressant de passer rapidement en revue les divers systèmes successivement proposés comme remèdes à la situation de la femme séparée de corps, et successivement abandonnés. Ces systèmes sont au nombre de trois :

1° Système de la commission du Sénat. — I] consistait à permettre à la femme de demander à la justice les autorisations dont elle aurait besoin, sans s'adresser à son mari autrement que pour lui notifier copie de sa requête en autorisation, avec mise en demeure d'intervenir s’il croyait devoir le faire. Ce système a été écarté par le Conseil d'État et repoussé en partie par le Sénat.

46 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE Il

Il a été adopté par lui au cas où la séparalion de corps est prononcée contre la femme.

2 Système de MM. Bérenger et de Marcère. — La femme séparée de corps reprenait l’exercice de sa capacité civile s'il n’y avait pas d'enfants du mariage. Ce système fut repoussé par l'adoption du système suivant.

3° Système de M. Bardoux, adopté au Sénat. — La femme séparée de corps reprenait l’exercice de sa capacité civile lorsque la séparation avait été prononcée en sa faveur et contre le mari, ou même contre chacun d'eux (a-t-il été dit dans la discussion au Sénat) et elle n'avait plus besoin de l’autorisation du mari ou de justice. La femme au contraire ne reprenait pas l’exercice de sa capacité civile lorsque la séparation de corps avait été prononcée contre elle, et elle restait soumise

au régime de l’autorisation, lorsque celle-ci était requise.

A. — Proposition originaire de MM. Allou, Batbie, Denormandie et Jules Simon, modifiée par la commission du Sénat.

Les auteurs de la proposition originaire avaient très nettement demandé en cas de séparation de corps la suppression de l'autorisation maritale. Comment la remplaçaient-ils ? Ils avaient un instant songé à soumettre la femme à une espèce de conseil judiciaire. Mais cette pensée, ils l'avaient écartée afin d'éviter tout rapprochement blessant avec la prodigalité ou avec la faiblesse d'esprit (art. 513 et 499, C. civ.). D'ailleurs

serait-il facile de trouver dans tous les cas un conseil capable de résister avec fermeté aux obsessions d’une femme qui veut avec ténacité ? Ils s'étaient encore demandé s'ilne convenait pas de remplacer l’autorisation maritale par celle d’un conseil de famille. Mais, la situation des époux séparés est le plus habituellement le résultat d’un procès long et difficile ; souvent la famille a été mêlée à la lutte. Il faudrait mettre en mouvement et faire intervenir six personnes. La femme serait obligée de révéler sa situation à des parents ou des amis qui ne sont pas tenus par état au devoir de la discrétion.

Les auteurs de la proposition de 1884 qui considéraient d’ailleurs comme impossible, comme inadmissible de laisser à la femme séparée de corps la libre disposition de ses biens, ont alors proposé de soumettre immédiatement, et sans l'intermédiaire du mari, la femme séparée de corps à l'autorisation de la justice. Au lieu de s'adresser au tribunal en cas de refus du mari, la femme demanderait directement l'autorisation de la justice. Le tribunal rendrait son jugement en la Chambre du conseil comme juridiction gracieuse. L’affaire n'étant pas contradictoire, — carle mari ne serait pas cité et le tribunal serait saisi par requête, — il n°v aurait pas lieu de rendre le jugement à l'audience publique.

Tel est le système qui fut primitivement proposé par MM. Allou, Batbie, Denormandie et Jules Simon. Il était

formulé en ces termes : « L'article 311 du Code civil est modifié ainsi qu'il suit : le jugement de séparation de corps emportera toujours séparation de biens. La femme ne sera pas obligée pour contracter ou ester en justice de demander l'autorisation de son mari, mais elle sera tenue dans les cas où elle ne pourrait contracter ou ester en justice sans autorisation maritale, de demander l'approbation du tribunal qui sera saisi par requête, et statuera en la Chambre du conseil, le ministère public entendu. » Pour couper court aux abus de l'autorité maritale, les auteurs de la proposition de 1884 demandaient la suppression de l’autorisation maritale. Ils ne rendaient pas à la femme séparée de corps la libre disposition de ses biens, l'exercice de sa capacité civile. Ils se contentaient de substituer à l'autorisation maritale, l’autorisation de justice.

Ce système pouvait certes, à première vue, paraître conforme à l'esprit général de la loi. Aux termes de l’article 218 du Code civil, si le mari refuse d'autoriser sa femme à ester en jugement, le juge peut donner l'autorisation. Aux termes de l’article 219, si le mari refuse d'autoriser sa femme à passer un acte, la femme peut faire citer son mari directement devant le tribunal de première instance de l’arrondissement du domicile commun qui peut donner ou refuser son autorisation après que le mari aura été entendu ou dûment appelé en la Chambre du conseil (V. art. 861, C. proc. civ.). L'article 221 prévoit le cas où le mari a été frappé d’une con-

damnation emportant peine afflictive ou infamante ; il dispose que la femme même majeure ne peut pendant la durée de la peine ester en jugement, ni contracter qu'après s'être fait autoriser par le juge qui peut, en ce cas, donner l’autorisation sans que le mari ait été entendu ou appelé. Enfin, l’article 222 encore dispose que si le mari est interdit ou absent, le juge peut, en connaissance de cause, autoriser la femme soit pour ester en jugement, soit pour contracter.

En présence de ces dispositions, quoi de plus simple, de plus logique, semble-t-il, en cas de séparation de corps, que de déléguer l’autorité judiciaire dans l’exercice des pouvoirs du mari, alors que tant de raisons permettent de craindre qu'il soit devenu incapable ou indigne de les exercer.

IL convient cependant de faire remarquer qu'il est fort douteux que cette règle suivant laquelle l'incapacité (interdiction ou minorité) ou l’indignité (condamnation criminelle) du mari transférent à la justice le pouvoir d'habiliter la femme, doive être étendue au mari séparé

de corps. Certes, le mari séparé de corps est suspect, mais il n’est pas nécessairement incapable ou indigne d'émettre une volonté réfléchie, et d'exercer personnellement son autorité. Et il en sera surtout ainsi lorsque la séparation de corps aura été prononcée à son profit. Au surplus le système de la substitution pure et simple de l’autorisation de justice à l'autorisation maritale,

présentait ce très grave inconvénient de fausser le rôle | er

de l'autorité judiciaire par une extension démesurée et jusqu'alors inconnue de ses attributions et de lui conférer une faculté d’immixtion dans les affaires des conjoints peut-être plus vexatoire que le maintien pur el simple de la législation existante.

Ce système fut écarté par la commission du Sénat. Le rapporteur fait connaître en ces termes les raisons de cet abandon: « Il ne pouvait être question d’affranchir complètement la femme séparée de tout contrôle dans l'administration de ses biens. Sans doute la femme veuve, la femme divorcée conquièrent à cet égard une entière liberté,mais il ne faut pas oublier que c’est la une conséquence de la rupture complète du mariage, et que dans la séparation, le lien subsiste encore. Dès lors, au cas bien entendu où il ne conviendrait pas à la femme de s'adresser à son mari, car cette obligation n’est écartée que dans son intérêt et l’accord volontaire est tou- Jours dans le droit des parties, on propose de permettre à la femme de solliciter directement l'autorisation de la Justice ; au lieu de l'appel qu'elle peut adresser au tribunal après le refus de son mari, elle aurait la faculté de le saisir directement en Chambre du conseil et de formuler par requête sa demande, afin d'obtenir les autorisations nécessaires pour ester en justice, ou pour toutes les mesures que ses intérêts peuvent exiger.

«€ On à fait observer que si l’on s’arrètait là, il pourrait être injuste de destituer de toute surveillance l’époux qui n'aurait rien à se reprocher et au profit duquel

la séparation de corps aurait même été prononcée ; on a ajouté que les autorisations réclamées par la femme pourraient parfois dissimuler des combinaisons condamnables, et dont le tribunal, sans contradiction, ne serait pas en élat de pénétrer le mystère. C’est pour répondre à cette objection sérieuse que le projet actuel impose à la femme l'obligation de dénoncer sa requête au mari ; il aura ainsi le droit d'intervenir et la procédure d'autorisation suivrait son cours, conformément aux articles 861 et suivants du Code de procédure civile. À défaut d'intervention du mari, le tribunal statuerait huit Jours après la signification de la requête. »

Et, en conséquence, au texte de la proposition originaire, la commission substitua le texte que voici : « L'article 1449 est modifié ainsi qu’il suit : la femme séparée soit de corps et de biens, soit de biens seulement, en reprend la libre administration. — Elle peut disposer de son mobilier et l’aliéner.— Elle peut, à son gré, demander à son mari ou demander directement au tribunal par requête toutes les autorisations nécessaires pour ester en justice, pour l’aliénation de ses immeubles ow de ses valeurs mobilières, pour toutes acquisitions, emplois ou remplois et généralement pour toutes les mesures que ses intérêts peuvent exiger. — Dans ce cas, la femme devra faire notifier copie de sa requête au mari avec mise en demeure d'intervenir si bon lui semble. Le mari fera connaître par exploit, signifié à la femme au domicile de l’avoué constitué dans sa re-

52 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE Il

quête, son intention d'intervenir. Alors il sera donné suite à la procédure d’autorisation conformément aux articles 861 et suivants du Code de procédure civile. Huit jours après la signification de la requête, à défaut de notification de la part du mari, le Tribunal statuera en la Chambre du conseil. »

Ainsi, tandis que sous l'empire du Code civil la femme séparée de corps était obligée de gravir deux degrés de juridiction avant d'obtenir l'autorisation qui lui était nécessaire, qu'aux termes des articles 217, 218 et 219, elle devait d’abord solliciter l'approbation de son mari à l’acte judiciaire ou extra-judiciaire par elle projeté, que c’est seulement après avoir échoué dans cette première démarche et en avoir fait constater authentiquement l’insuccès par une sommation suivie de refus ou de silence, qu’il lui était permis d'adresser une requête au président du tribunal de son domicile (art. 861, 862, C. pr. civ.) et de saisir l'autorité judiciaire chargée d'examiner en dernier ressort les motifs de la résistance du mari et de la vaincre lorsqu'elle était mal fondée, la commission du Sénat donnait à la femme le choix entre ces deux partis : ou suivre la marche tracée par les Codes civil et de procédure, c’est-à-dire solliciter d'abord l'autorisation du mari et subsidiairement celle de justice ; ou requérir immédiatement l'autorisation de justice avec ce correctif que le mari devait toujours être informé de cette demande et mis en demeure d'intervenir.

Y avait-il là à vrai dire, une innovation ? l’article 219 du Code civil déjà permettait à la femme, au cas de refus du mari, de citer directement celui-ci devant le tribunal afin d'obtenir son autorisation. Tous les auteurs étaient d'accord pour décider que ce texte avait été abrogé par l'article 861 du Code de procédure civile postérieur en date au Code civil (1). Cet article 861 était ainsi conçu : « La femme qui voudra se faire autoriser à la poursuite de ses droits, après avoir fait une sommation à son mari et sur le refus par lui fait, présentera requête au président qui rendra ordonnance portant permission de citer le mari à Jour indiqué à la Chambre du conseil pour déduire les causes de son refus. » D'où résulte que si la proposition de la commission du Sénat eût été adoptée, elle eût eu pour effet simplement de faire revivre un article du Code civil abrogé par une disposition du Code de procédure inconciliable avec lui.

Quoi qu'il en soit, si modeste que fût la réforme proposée par la commission du Sénat, elle présentait cependant, il faut bien le reconnaître, quelques avantages. Elle était de nature à faire disparaître quelquesuns des inconvénients du régime de la séparation de corps. En permettant à la femme de s'adresser directement à la justice, elle supprimait les lenteurs dues au mauvais vouloir du mari. Elle pouvait mettre un terme à certains trafics, à certains marchandages. Elle

(1) V. cep. Montpellier, 18 mai 1874, S. 76.2.78 ; Beudant, loc. cit., [, no 330 B.

simplifiait la procédure des demandes d'autorisation.

Mais elle se heurtait aux objections, aux critiques, les plus graves et les plus fondées.

Tout d'abord, il est intéressant de constater que le texte proposé par la commission du Sénat, accordait le droit de saisir le tribunal avant toute instance auprès du mari, non seulement à la femme séparée de corps et de biens, mais même à la femme qui n’est séparée que de biens. Or, « comprend-on, à très justement dit M. Flourens, dans son rapport au Conseil d'État, au cas de séparation de biens conventionnelle, au cas même de séparation de biens judiciaire principale, alors que le mari n’a donné par sa conduite aucun grief sérieux à sa femme, qu'il puisse dépendre d’un agent d’affaires de le faire traîner par huissier à la barre du tribunal, sans aucun avis préalable? Quelle grave injure faite au mari ! Est-ce le rôle du législateur de permettre à des tiers de Jeter dans le ménage des ferments de discorde destinés à amener la séparation de corps ou le divorce » ?

En tous cas, si la réforme proposée était de nature à faire disparaître certains vices, certains abus du régime de la séparation de corps, est-il possible de soutenir qu'elle dût les supprimer tous ? Ces trafics, ces marchandages, dénoncés dès la première heure dans l'exposé des motifs de la proposition de 1884, auxquels tout le monde était d'accord qu'il fallait mettre un terme, allaient-ils disparaître, si le système de la commission était adopté ?

EXAMEN DES DIVERS SYSTÈMES PROPOSÉS ti)

Toute collusion entre le mari et la femme allait-elle devenir impossible? Evidemment non. La femme séparée, ayant le droit d'opter à son gré entre l’autorisation du mari et celle de justice, se serait bien gardée de s’adresser aux tribunaux lorsqu'elle aurait eu de justes raisons de craindre de se voir refuser l'autorisation qui lui était nécessaire, pour consommer un acte déplorable, ruineux. Elle se serait adressée à son mari, et si celui-ci était peu scrupuleux, elle aurait obtenu avec de l'argent l'autorisation dont elle avait besoin.

M. Flourens a signalé dans son rapport ce vice capital du système de la commission. « D'abord, ce système ne fait pas disparaître l’un des abus signalés par l’'exposé des motifs de la proposition. Cet exposé dénonce une collusion fréquente, paraît-il, entre époux séparés qui s'entendent, la femme pour acheter, le mari pour vendre l’autorisation afin de soustraire à l’examen de la justice une opération mal conçue. Mais il est manifeste que si la femme médite une opération mal conque, ce n’est pas directement au tribunal qu’elle s’adressera pour obtenir l’autorisalion. Elle restera libre d'acheter du mari, comme le mari restera libre de lui vendre toutes les aulorisations nécessaires pour réaliser cette opération. »

Cette simple réforme de procédure pouvait-elle d’ailleurs se justifier et se légitimer par une économie de temps et d'argent ? Non, la commission dont le système en définitive, n’aboutissait qu'à une interversion dans

56 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE Il

l'ordre des facteurs, qu'à permettre à la femme obligée jusqu'alors de s'adresser au mari, au tribunal ensuite, au cas de refus du mari, d’avoir recours directement à la justice, sauf à se retrouver en la Chambre du Conseil en présence de son mari, au fond laissait les choses absolument en l'état, et se bornait à supprimer une formalité sans importance.

Enfin, et surtout au système proposé par la commission comme d’ailleurs au système de la proposition originaire, on pouvait faire le reproche de fausser, de dénaturer le rôle de l'autorité judiciaire. Et en effet, sil est possible de concevoir que le législateur confie aux tribunaux le soin de protéger les incapables, si cette protection constitue mème l’une de leurs attributions essentielles, comment admettre que les tribunaux se substituent au mari pour exercer en son lieu et place ses droits de puissance maritale, Que les tribunaux en cas d’indignité caractérisée ou d'incapacité notoire aient qualité pour intervenir et s’immiscer dans les affaires des conjoints, soit ! En admettant même que ce soit l’idée de puissance maritale qui, dans notre droit, serve de fondement à l'incapacité de la femme mariée, on concevra encore que le législateur ait permis à la femme de s'adresser aux tribunaux quand le mari refuse son autorisation. Dans ce cas, le juge n'intervient que pour corriger dans ses abus ou pour modérer dans

ses manifestations oppressives le pouvoir domestique du mari.

Mais comment aller au delà? Comment d’une façon permanente substituer la justice ou seulement l’associer au mari dans l'exercice de ses droits ? Admettre cette solution, c’eût été faire sortir la justice du cercle ordipaire de ses attributions. C’eût été encore décider non pas que la femme est incapable parce que, en cas de désaccord, c’est la volonté du mari qui doit prévaloir sur la sienne, mais qu'elle est incapable en droit, parce qu'ellen’a pas le discernement nécessaire pour bien gérer ses intérêts. On fut ainsi revenu d'une façon intentionnelle et de parti pris à l'ëmbecillitas sexus, c'est-àdire à un système totalement condamné aujourd’hui et contraire aux mœurs et aux tendances modernes.

Ces considérations décisives qui devaient à elles seules faire écarter le système de la commission, ont été développées par M. Flourens dans son rapport en ces termes : « Üne considération plus générale a décidé le Conseil d'Etat à écarter le système proposé par la commission. Ce système tend à placer la femme séparée sous la tutelle de la justice. Or, cette tutelle est coûteuse, désavantageuse par les lenteurs qu'elle entraîne, peu propre à faciliter le développement ou à prévenir l’amoindrissement de la fortune, et en désaccord avec le principe même sur lequel repose l'incapacité relative de la femme mariée. Nous avons vu qu'une controverse s'élève en ce qui touche l’étendue de la capacité de la femme séparée relativement à la disposition de ses biens mobiliers. Les auteurs de la proposition adoptent la so-

lution restrictive, celle qui ne donne à la femme le droit de disposer mème de ses biens meubles que dans la limite des actes d’administration.Ainsi la femme est entraînée à engager un procès pour tout acte autre qu'un acte de simple administration ; obligée, si elle veut vendre des valeurs mobilières, de subir les lenteurs qu'il plaira aux agents d’affaires de lui imposer ; condamnée à voir par ces retards une opération bien conçue, devenir désastreuse. Jusqu'ici la loi n’a admis la justice à intervenir dans l'exercice des pouvoirs de tutelle que comme un secours suprême auquel il est fait appel dans les cas exceptionnels et pour vaincre des résistances injustifiées. Faire des tribunaux les tuteurs directs, immédiats auxquels les incapables auraient quotidiennement à recourir, serait une regrettable déviation des principes. »

Au Sénat M. Léon Renault fit au système de la commission les mêmes objections.

La réforme proposée par la commission du Sénat si modeste qu’elle fût en apparence, n’aboutissant qu’à une simplification de procédure, était donc inacceptable en droit, en théorie. Elle devait en tous cas être écartée à raison de son insuffisance pratique.

MM. Allou, Batbie, Denormandie et Jules Simon avaient proposé en 1884 de supprimer complètement l'autorisation maritale, de lui substituer l'autorisation de justice. Certes, ce système eût fail disparaître les vices du régime de la séparation de corps que ses auteurs

dénonçaient et qu’ils se proposaient de supprimer, mais il avait le très grave défaut, nous l'avons vu, de fausser le rôle de l'autorité judiciaire, d'étendre ses attributions au delà de toute mesure.

Ce système ,destructif de l’action personnelle du mari, inconciliable avec le maintien de l'autorité maritale, la commission du Sénat l’a écarté. Elle ne pouvait pas l’adopter alors que sa volonté était de laisser subsister le pouvoir marital dans toute son intégrité. Encore moins pouvait-elle rendre à la femme séparée de corps l'exercice de sa capacité civile. Et c’est ainsi qu’elle a abouti à celte solution intermédiaire boiteuse, illogique, qui, tout en maintenant le pouvoir marital, permettait cependant à la femme de s'adresser directement à la justice, qui, par conséquent, substituait dans une certaine mesure l’aulorisation de justice à l’autorisation maritale, qui soulevait les mêmes objections que le système des auteurs de la proposition de 1884, sans présenter les mêmes avantages, et qui, pratiquement, à raison de l'intervention nécessaire du mari, était impuissante à faire disparaître les abus qui, de l’avis de tous, nécessitaient une réforme du régime de la séparation de corps.

B. — Proposition de MM. Bérenger et de Marcère.

Au cours de la discussion de la loi, un second système a été proposé qui ne nous retiendra que quelques

instants.

Après que le projet du Conseil d'État, repris sous forme d’amendement par MM. Pàris et Naquet, eût élé repoussé par 141 voix contre 101 dans la séance du 20 janvier 1887, MM. Bérenger et de Marcère proposèrent au Sénat un amendement au système de la commission, suivant lequel l’article 311 du Code civil eût été modifié comme suit :

« La séparation de corps emporte la séparation de biens. Elle aura en outre pour effet, dans le cas où il n'y aurait pas d'enfant issu du mariage, de rendre à la femme le plein exercice de la capacité civile, sans qu’elle ait besoin, en aucun cas, de recourir à l’autorisation de son mari ou de justice. »

Les auteurs de cetamendement transactionnel étaient partis de cette idée que ce qui avait fait échouer devant le Sénat le projet du Conseil d'État, c'était la crainte, en rendant à la femme séparée la libre disposition de ses biens, de nuire aux enfants, de risquer, de compromettre l'avenir des enfants. Dès lors, s’il n’y avait pas d’enfant, pourquoi ne pas rendre à la femme séparée de corps le libre exercice de sa capacité civile ?

Cet amendement fut virtuellement rejeté par l’adoption du système de M. Bardoux que nous allons examiner plus loin. Il ne fut pas discuté. Aussi bien ne pouvait-il rencontrer que des objections. Et en effet, il est de principe, dans notre législation, que le degré de l'incapacité de la femme mariée et cette incapacité elle-même sont indépendants de l'existence ou non

d'enfants issus du mariage. C’est du fait du mariage que dérive l'incapacité. Tant que le mariage subsiste, qu'il y ait ou qu'il n’v ait pas d'enfant, que l’union conjugale ait été stérile ou féconde, l'autorité maritale, l’incapacité de la femme subsistent. À l'instant précis au contraire où le mariage disparaît par l'effet du divorce, que des enfants soient nés ou non au cours du mariage, la capacité civile est restituée à la femme sans aucune limitation. Cette considération décisive a été mise en relief au Sénat par M. Léon Renault, par M. Falcimaigne. « La préoccupation des enfants, a dit M. Léon Renault, n’a joué aucun rôle dans l'institution de l'autorité maritale, dans la suspension momentanée de la capacité de la femme pendant la durée du mariage (1). » M. Falcimaigne, de son côté, s’est exprimé en ces termes : « L'absence des enfants ou leur prédécès n’augmente pas l’incapacité de la femme, la survenance d'enfants ne la diminue pas. Il y aurait les plus grands dangers à subordonner l’une des deux idées à l’autre (2). » D’autres considérations d'ordre pratique devaient encore faire écarter cette solution. Supposons qu'au moment de la séparation il y eût des enfants, que ces enfants vinssent à disparaître par la mort. Incapable au premier jour, la femme allait-elle devenir capable par le décès de ses enfants, et si elle le devenait, comment révéler aux tiers la mort des enfants à laquelle

(1) Sénat, Débats parlement., 1887, p. 29.

(2) Sénat, Débats parlement., 1893, p. 24. Séance du 16 janvier 1893.

62 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE Il

se trouvait subordonné le changement d'état de la femme ?

Cette proposition était insoutenable en droit. Elle était impraticable en fait.

C. — Proposition de M. Bardoux. — Système admis par le Sénat, le 28 janvier 1887.

Ce système mérite une étude approfondie. Il a son origine dans cet amendement présenté par M. Bardoux après l’échec de l'amendement Pâris dans la séance du 20 janvier 1887: « La séparation de corps prononcée contre le mari aura en outre pour effet de rendre à la femme le plein exercice de la capacité civile, sans qu’elle ait besoin en aucun cas de recourir à l’autorisation de son mari ou de justice. » Cet amendement fut pris en considération, renvoyé à la commission et adopté par le Sénat dans sa séance du 25 janvier 1887.

Ce système auquel s'était tout d'abord arrêté le Sénat, réglait donc la condition juridique de la femme séparée de corps suivant que la séparation de corps avait été prononcée à son profit, ou contre elle. Si la femme avait triomphé dans l'instance en séparation, elle recouvrait le plein exercice de ses droits civils. Si elle avait succombé, elle demeurait placée sous le régime de l’article 1449. Elle restait incapable. Toutefois, dans ce dernier cas, elle jouissait du droit d’oplion que la commission avait proposé d'accorder à toutes les femmes séparées. C'est ce qui résultait de cette rédac-

tion nouvelle de l’article 1449 adoptée par le Sénat après le vote de l'amendement Bardoux: « L'article 1449 du Code civil est modifié ainsi qu'il suit : la femme séparée de corps qui n’a pas recouvré l'exercice de sa capacité civile, et la femme séparée de biens seulement, reprennent la libre administration de leurs biens, meubles et immeubles. Elles peuvent disposer de leur mobilier et l’aliéner. Elles ne peuvent aliéner leurs immeubles sans l'autorisation du mari ou de justice. La femme séparée de corps peut à son gré demander à son mari ou demander directement au Tribunal par requête les autorisations dont elle aurait besoin pour toutes les mesures que ses intérêts peuvent exiger. »

Ajoutons immédiatement que dans le cas de séparation de corps prononcée contre les deux époux, le texte de l'amendement, d'ailleurs commenté par son auteur. commandait de rendre à la femme sa capacité civile comme au cas de séparation prononcée au seul profit de la femme. Voici, à cet égard, les explications fournies par M. Bardoux qui ne laissent place à aucune discussion : « Lorsque la séparation de corps est prononcée contre les deux époux, la femme gagne en partie son procès, etelle doit bénéficier de notre amendement. Pourquoi ? J'en appelle à tous ceux qui ont l'habitude des affaires, qui ont devant la justice plaidé des procès en séparation de corps, et même à ceux qui, en dehors du Palais, s'intéressent à la question considérable qui est débaltue iei. Est-ce que la justice n’établit pas une

différence tous les jours entre certaines fautes du mari, et les fautes de la femme? Lorsque les fautes de la femme sont prouvées, et que cependant le tribunal prononce la séparation de corps à la fois contre elle et contre le mari, est-ce que la justice par cela même n'’établit pas que le mari est bien plus coupable encore ? II faut le dire en effet ; la femme est traitée avec plus de sévérité par la justice en vertu de considérations de l'ordre moral que je n’ai ni à justifier, ni à expliquer ici, mais qui existent. Est-ce qu'il ne s’ensuit pas, lorsque la séparation a été prononcée contre les deux époux que la femme doit recouvrer sa capacité civile sans distinction. »

Quel était le fondement de ce système ? Il faut respecter l’autorité maritale, mais la respecter tant qu’elle est elle-même respectable. Sile mari, par son inconduite, par ses violences, par ses excès, s’est rendu indigne d'exercer l'autorité maritale, il est naturel qu'il s’en trouve déchu. Et cette déchéance doit bénéficier tout naturellement à la femme qui, ayant d’une manière latente la pleine capacité civile, se trouvera appelée à l'exercer effectivement, du jour où le mari en aura été privé. L'auteur de l’amendement et ceux qui l'ont adopté, ont encore obéi à cette préoccupation : éviter que le plein et entier exercice de ses droits puisse Jamais devenir pour la femme une sorte de prime à l'inconduite. Ils n'ont pas voulu que les fautes de la femme, que son inconduite pussent jamais devenir pour

elle un moyen d'émancipation. « Il est difficile d’accepter, disait M. Lucien Brun, que la femme, contre qui la séparation à été prononcée, reprenne à cause de ses méfaits la libre administration de ses biens. Il est au contraire très acceptable que la femme qui a obtenu la séparation de corps oblienne cet avantage. »

Cette distinction entre la femme qui avait triomphé dans l'instance en séparation de corps et celle qui avait suecombé, n’élait d'ailleurs pas nouvelle. Elle était empruntée au Code eivil italien dont les articles 135 et 136 qui déterminent la capacité de la femme séparée de corps, sont ainsi conçus : Article 133. « L'autorisation du mari n'est pas nécessaire. 2 si la femme est légalement séparée par la faute du mari.» — Article 136. Si la femme est légalement séparée par sa faute propre, soit par la sienne et celle du mari, soit par mutuel consentement, l'autorisation du tribunal est nécessaire. Le tribunal ne peut accorder cette autorisation si, auparavant, le mari n’a pas été entendu ou cité à comparaître en la Chambre du Conseil sauf le cas d'urgence. »

On remarquera qu'après avoir emprunté à ces articles du Code civil italien le principe d’une restitution de capacité au profit de la femme qui a obteuu la séparation de corps, le projet Bardoux lui donnait cependant une portée très différente. D'après l’article 136 de la loi italienne, il n’y a pas à rechercher si la séparation est due à la seule faute de la femme ou aux torts

réciproques des conjoints. Dans les deux cas, l'autorisa- U. — 5

tion de justice est exigée. Au contraire, et en vertu des déclarations des auteurs du projet français, si la femme contre laquelle la séparation de corps avait été prononcée, restait incapable, la femme, qui après avoir succombé sur la demande principale, avait triomphé sur une demande reconventionnelle, recouvrait la pleine capacité civile. D'autre part, à la différence du système Bardoux qui laissait à la femme une libre option entre l'autorisation du mari et celle de justice, l’article 136 du Code italien déclare l’autorisation judiciaire dans lous les cas nécessaire. Mais, ces deux systèmes législatifs concordent en ce que l'un et l’autre imposent aux tribunaux saisis d’une demande d'autorisation l’obligation de mettre le mari en demeure de donner des explications avant de prendre aucune décision.

La distinction qui servait de base au système que nous étudions, élait de prime abord séduisante, elle pouvait paraître rationnelle. Il est impossible cependant, en allant au fond des choses, de ne pas reconnaitre qu'elle n’était que spécieuse, et qu’elle ne résistait pas à l’examen.

Et tout d’abord cette idée d'infliger une peine à la femme contre qui la séparation de corps a été prononcée en la maintenant en état d'incapacité, d'accorder, d’un autre côté, une faveur, une récompense à la femme qui a obtenu la séparation, était-elle soutenable ? Parmi les différentes causes de séparation, une seule mérite une pénalité à raison de son caractère de gravité, c'est l’a-

dultère. Déjà on est en droit de se demander s’il couvient d'ajouter une peine accessoireà celle dont l'époux coupable est frappé par la loi. Mais quand la femme a motivé une demande en séparation de corps par son caractère acariâtre ou difficile, quand c’est l'incompatibilité d'humeur qui a été la cause de la séparation, estil possible d'admettre que la faute commise mérite une autre sanction que celle d’un jugement de séparation et entraîne une nouvelle déchéance. Est-il possible, a priori de déclarer indigne cette femme par cela seul qu'elle aura succombé dans l'instance en séparation. D'ailleurs, si l’on consulte la statistique, on s'aperçoit que les séparations de corps pour adultère de la femme sont seulement dans la proportion de 3 à 5 p. 100. Était-il nécessaire, utile, de faire une loi pour unecatégorie aussi peu nombreuse ?

L’émancipation de la femme relative ou absolue ne doit pas être considérée comme une récompense pour la femme, un châtiment pour le mari. C’est une suite, une conséquence du nouvel état créé par la séparation de corps. Et c’est bien ainsi que les auteurs du Code civil l'avaient compris, lorsqu'ils accordaient à la femme contre qui la séparation de corps a été prononcée, la même libre administration qu’à la femme qui l'avait obtenue.

D'autre part, si le législateur considère l'incapacité comme une peine, la capacité comme une récompense, on est amené à conclure qu’il voit le mariage d’un œil

68 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE Il

défavorable puisqu'il frappe d'incapacité la jeune fille qui se marie, que, par contre, il est favorable au divorce puisqu'il relève de son incapacité la femme même condamnée par le jugement de divorce.

Certes, on a protesté contre cette qualification de peine appliquée au maintien de l'incapacité de la femme contre qui la séparation aurait été prononcée : « Ce n’est pas une peine, à dit M. Bardoux, c’est une restitution de droits et non pas une réduction de droits. Nous restituons un droit existant qui a été momentanément aliéné et qui doit revenir à la femme, quand la vie commune a cessé. Ne savez-vous pas tous du reste, que le Code civil lui-même, a pris soin lorsqu'il s’agit de séparation de corps, de faire ces distinctions ? Est-ce qu'il n’enlève pas les gains de survie, le préciput à l'époux contre lequel la séparation de corps a été prononcée? Est-ce qu'il ne fait pas tomber les avantages de donations entre époux, depuis l'arrêt célèbre de 1845, au préjudice de l'époux contre qui la séparation de corps a été prononcée. Est-ce que ces nuances n’existent pas dans la loi civile? Vous voyez donc que le caractère pénal de la peine n'existe pas. Autre chose est une déchéance, autre chose une peine dans le sens juridique (1). » |

Cette argumentation ne nous paraît pas devoir être admise. Le mot déchéance est inexact ici. La déchéance

(1) Sénat, Déb. parlement. Séance du 25 janvier 1887,

est la perte d’un droit, perte survenue parce que les causes qui avaient fait naître ce droit ne se rencontrent plus pour en justifier le maintien. Par exemple, quelle est la cause, la raison d’être de la puissance paternelle ? C’est l'aptitude supposée du père à diriger l’éducation de ses enfants. S'il en devient incapable, il est déchu parce que la raison d’être de ce droit a disparu. De même, l'époux contre lequel la séparation est prononcée perd le bénéfice des avantages qui lui avaient été faits. Il est déchu parce qu’il ne s’acquitte plus des soins et des services qu'il doit à son conjoint et qui sont la raison d'être de ces avantages. « La révocation n’est pas autre chose qu’une interprétation du contrat de mariage, lorsque par contrat du mariage il ÿ a eu avantage fait par l’un des époux au profit de l’autre. Lorsque cet époux ne justifie plus au regard de son conjoint l’avantage dont il a été l’objet, la révocation est de droit. C’est une interprétation de la pensée même qui a présidé aux stipulations du contrat de mariage, sur la foi desquelles stipulations le mariage a été contracté ; il était très naturel alors que la loi et la jurisprudence vinssent attacher au fait de la condamnalion le retrait de l'avantage qui avait été fait (1). »

Mais en cas de séparation de corps, rien de pareil, pas d’analogie possible. La cause qui sert de fondement au pouvoir marital a-t-elle disparu avec la séparation

(4) Sénat, Dél. parlement. Denormandie, Séance du 25 janvier 1887.

10 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE Il

de corps, alors même que cette séparation a été prononcée contre la femme? Non. Et dès lors, c’est une véritable pénalité que le système Bardoux prononçait contre la femme qui avait succombé dans l'instance en séparation de corps, une pénalité nouvelle augmentant le nombre des déchéances auxquelles elle est déjà exposée.

Mais laissons cela, et plaçons-nous à un autre point de vue. Veut-on admettre que nul n’ait entendu imprimer à la distinction proposée un caractère de mesure répressive, soit. Nous prétendons qu'il est inadmissible de faire varier la position Juridique de la femme avec le résultat final de l'instance en séparation de corps. Que si l’on admet, et nous admettrons que l'incapacité de la femme mariée est une institution aussi bien nécessaire à la femme qu'à la famille, comment les torts du mari pourraient-ils constituer une raison suffisante pour entraîner l'abandon de cette garantie essentielle ?

Mais, dit-on, le mari condamné a perdu tout prestige moral, il doit être déchu. Nous répondons qu'il peut arriver qu'un mari violent et emporté soit cependant « bon économe », qu'il serait dès lors excessif, a priori, de l’exclure de tout contrôle sur les actes juridiques de la femme, alors surtout qu'il conserve en principe tout à la fois la jouissance et l'administration légale du patrimoine de ses enfants, lors même que la. séparation à été prononcée contre lui.

Nous ajoutons qu’en tous cas, et prise en elle-même,

EXAMEN DES DIVERS SYSTÈMES PROPOSÉS Hi

l'issue de l'instance ne peut fournir qu'un critérium de sûreté douteuse pour la question qu'il s’agit de résoudre. « En fait, dit M. Cabouat, il eût été essentiel d’avoir égard à la nature des torts qui ont motivé la condamnation. ÀA-t-elle été prononcée, cas fréquent, contre une femme de mœurs irréprochables mais de caractère diflicile, nul doute qu’elle frappe une personne digne sous tous rapports de recevoir la libre gestion de son patrimoine ; aussi bien n'est-ce pas elle qu’on veut atteindre ; en réalité on ne désire user de rigueur que contre la femme coupable de graves écarts de conduite, contre celle-là seulement qui serait tentée de demander à la disposition de sa fortune les moyens de subventionner ses désordres. Cependant, faute de cette distinction nécessaire, le projet les atteint sans distinction et aussi bien contre toute raison que contre la pensée mème de ses auteurs, soumet au même traitement deux catégories de femmes dont l’une au moins subit des rigueurs qui en bonne justice devraient lui être épargnées (1). »

La distinction proposée par M. Bardoux et qui devait à l’origine être adoptée par le Sénat, était donc mauvaise, inacceptable en théorie. Elle n’était pas meilleure au point de vue pratique. Était-on sûr d'atteindre le but désiré, d'éviter le scandale d’une femme n’usantde sa pleine capacité que pour tenir une conduite irrégulière et dissipatrice ? Rien n’était plus douteux.

(1) Cabouat, Examen critique du projet de réforme adopté par le Sénat, p. 37.

Mais voici qui est plus grave. Nous avons déjà ditque du texte même de i’amendement Bardoux et du commentaire que lui avait donné son auteur, résultait qu'au cas de séparation prononcée contre les deux époux, la femme, comme au cas de séparation prononcée exclusivement à son profit, reprenait son entière capacité sans restriction aucune. Nous avons fait connaître le raisonnement tenu à cet égard par M. Bardoux, tendant à établir qu'à traitement judiciaire égal des deux conjoints, la femme était censée avoir moins gravement démérité que le mari. On n’a pas eu de peine à démontrer qu'il n’y avait là, de la part de M. Bardoux, qu'une pure supposilion que l'expérience des faits venait condamner, et que les tribunaux, contrairement à ce qu’il pensait, n'avaient jamais cessé de maintenir l'égalité, à cet égard, entre le mari et la femme. « Si la présomption de M. Bardoux était fondée, dit M. Bressolles, et si elle devait ainsi établir une inégalité entre les époux, pourquoi n’en est-il pas de même sur la question de la révocation des avantages réciproques en cas de double séparation de corps? Cependant la doctrine et la jurisprudence sont d'accord pour décider que, dans ce cas, la révocation est double et la femme n’est pas plus favorisée que le mari (1). »

Mais à quoi bon insister ? Voyons les conséquences.

(1) Bressolles, Nouvelles observations sur le projet de loi proposé par

MM. Allou, Batbie, Denormandie et Jules Simon, p. 32, Toulouse,

Voilà deux femmes séparées de corps, l’une condamnée sur la demande du mari, l’autre conjointement avec ce dernier, toutes deux à raison de fautes identiques. La première est maintenue sous le joug de la puissance maritale, la seconde recouvre sa pleine capacité. Et cependant l’une et l’autre sont sur le même plan. Est-ce qu à ces situations identiques logiquement ne doit pas correspondre l’uniformité des conditions juridiques ?

À ces critiques, le rapporteur de la loi à la Chambre, M. Arnault en a ajouté une autre : c’est l'extrême et facheuse variété de conditions que le projet voté par le Sénat en 1887 créait pour les femmes séparées de corps.

Déjà, sous le régime du Code, on comptait quatre catégories de femmes séparées et réconciliées, savoir: 4° la femme séparée de biens ; 2° la femme séparée de corps ; 30 la femme séparée de corps et réconciliée qui ne rétablissait pas le premier régime (art. 1451, C. civ.) etqui vivait avec son mari sous le régime de la séparation de biens ; 4° la femme séparée de corps et réconciliée ou séparée de biens seulement ayant rétabli le premier régime matrimonial, celui du contrat de mariage, par acte notarié avec publicité,conformément à l’article 1451 du Code civil. I v avait alors du moins égalité de situation entre toutes les femmes séparées de corps et non réconciliées, quelle que füt la cause de la séparation.

Avec le projet de Loi voté par le Sénat en 1887, avec la distinction entre la femme qui a obtenu la séparation de corps et celle contre qui la séparation à été obtenue,

il fallait compter six catégories de femmes séparées et réconciliées : 1° la femme séparée de biens seulement (art. 1448 et 1449, C. civ.); 2° la femme séparée de corps qui n’a pas recouvré l'exercice de sa capacité civile, placée sauf quelques différences sous le régime de la séparation de biens ; 3° la femme séparée de corps qui a recouvré l'exercice de la capacité civile, soit que la séparation ait été prononcée en sa faveur, soit qu’elle l'ait été contre les deux époux ; 4° la femme séparée de corps qui a recouvré l'exercice de la capacité civile et qui s’est réconciliée sans acte notarié. Aux termes du dernier alinéa de l’article 3 du projet voté par le Sénat, cette femme conservait toute sa capacité à l'égard des tiers. Entre époux le régime était celui de la séparation de biens judiciaire; 5° la femme séparée de corps qui avait recouvré sa capacité civile, qui s’est réconciliée et a fait avec son mari l’acte notarié et la publicité voulus par le dernier alinéa de l’article 3 du projet de loi. Les époux étaient alors placés sous le régime de la séparation de biens (Art. 1449); 6° la femme séparée d’une façon quelconque qui rétablit avec son mari le premier contrat de mariage conformément à l’article 1451. « N°y a-t-il pas là, disait très justement M. Arnault, une complication contraire à la pratique des affaires, et ne convient-il pas de faire disparaître l’une de ces catégories, la plus gênante, celle des femmes séparées de corps, et restant soumises à l’autorisation maritale ? Aujourd’hui, il suffit de savoir qu'une femme

est séparée et dotale ou non dotale, pour être fixé sur sa capacité ; avec le projet, il faudra qu'une femme séparée marche dans la vie juridique, toujours armée de son jugement et de ses accessoires pour qu'on sache si elle est capable ou incapable. Est-il bien certain aussi, que la jurisprudence des tribunaux admettrait l'opinion de l'honorable M. Bardoux, pour le cas non prévu de la séparation prononcée à la fois contre les deux époux? » Et ces complications n’étaient-elles pas bien inutiles si l’on n'avait d'autre but que d'atteindre les femmes qui ont été condamnées pour inconduite, lorsque l’on constate que leur proportion ne dépassait pas 3 à 5 p. 100 (3 p. 100 en 1883, 5 p. 100 en 1885).

Enfin, nous ajouterons deux considérations.

Est-ce que la distinction proposée était défendable en présence de la situation faite à la femme divorcée ? Tout porte à croire que la femme qui a motivé contre elle une demande en divorce doit avoir commis une faute plus lourde, plus grave, que celle contre qui le mari demande seulement la séparation. Le mari qui plaide en divorce n’envisage même pas l'éventualité d’une réconciliation. Le pardon lui semble impossible. Comment admettre alors que la femme divorcée recouvre sa capacité et que la femme, contre laquelle sera intervenu un jugement de séparation, quoique vraisemblablement moins coupable que la première, reste soumise à la puissance maritale. Et ne peut-il pas arriver alors que la femme contre qui une demande en sé-

paration est dirigée trouve avantage à se rendre coupa ble d’adultère, afin que le mari transforme sa demande de séparation en une demande en divorce ?

D'autre part, la distinction proposée ne devait-elle pas avoir pour conséquence de pousser au divorce certaines femmes qui cependant le réprouvaient, et dès lors n'allait-elle pas à l'encontre du but qu’on se proposait? En effet, l’article 310 du Code civil permet à l'époux qui à succombé dans l'instance en séparation comme à celui qui à triomphé, de demander après trois ans la conversion du jugement de séparation en un jugement de divorce. Après être restée trois ans sous le régime de l'incapacité, la femme contre qui la séparation aurait été prononcée, et qui aurait voulu recouvrer l'exercice de sa capacité civile, aurait été obligée pour parvenir à ce but d'invoquer l’article 310, et de demander au Tribunal une conversion que celui-ci ne lui aurait vraisemblablement pas refusée. De ce chef, il est bien évident que le nombre des divorces eût augmenté.

Tel est le système qui, après avoir été adopté par le Sénat en 1887, fut repoussé par la Chambre, et ensuite par le Sénat lui-même revenu ainsi sur sa première opinion. Il reposait sur une distinction critiquable en droit, il devait en tous cas être condamné par les conséquences auxquelles il aboutissait.