CHAPITRE TI

PRINCIPE DE LA CAPACITÉ CIVILE DÈ LA FEMME SÉPARÉE DE CORPS. — SYSTÈME ADOPTÉ PAR LE CONSEIL D'ÉTAT. — AMENDEMENT PARIS, — LOI DU Ô FÉVRIER 1 893.

Nous avons passé en revue les divers systèmes qui, au cours de la discussion de Ia loi, ont été successivement proposés comme remèdes à la situation intolérable faite par le Code à la femme séparée de corps. Nous avons fait connaître les raisons décisives, péremptoires, à notre avis, qui devaient les faire écarter. Il convient maintenant d'exposer, de justifier le système qui a prévalu. Ce système, qui consiste àrendre à la femme séparée de corps, quelle qu’ait été la cause de la sépara tion, que la séparation ait été prononcée contre elle ou à son profit, le plein exercice de la capacité civile, proposé par MM. Naquet et Léon Renault au cours de la première délibération, fut une première fois repoussé par le Sénat dans la séance du 18 juin 1885. Il fut, on se le rappelle, adopté par le Conseil d'État auquel, sur la demande du garde des sceaux, la proposition, dès le début de la seconde délibération, avait été renvoyée. Repris, sous forme d’amendement par M. Pâris, ilétait dans la séance du 20 janvier 1887, repoussé pour la se-

conde fois. Adopté sans discussion par la Chambre en 1892 (séance du 18 juin 1892), il triompha enfin au Sénat en 1893.

A. — Arguments présentés en faveur de la restitution à la femme séparée de corps, de la pleine capacité civile.

Quels sont les arguments qui ont été invoqués en faveur de cette réforme considérable ? Quelles sont les raisons décisives qui devaient, malgré une opposition acharnée, la faire admettre, qui la justifient ?

Un premier argument a consisté à invoquer les traits généraux de la condition juridique de la femme. La femme, dans la législation moderne, est devenue, au point de vue juridique, l’égale de l’homme. « D’après notre droit moderne, la femme jouit en France, de la plénitude des droits civils. Sur ce point, elle est placée sur un pied d'égalité absolue avec l’homme. Pas de tutelle perpétuelle, pas de conseil judiciaire, pas d’intervention de fidéicommissaires (1). » Et en effet, dans l’ordre des droits de famille, comme dans l’ordre des intérêts pécuniaires, la femme est investie d’une capacité à peu de chose près égale à celle de l’homme. C'est ainsi, par exemple, que la femme est apte, à peu près au même titre que l'homme, à exercer les droits de puissance domestique sur la personne de ses enfants. Veuve, elle succède à l’ensemble presque complet des

(4) Rapport de M. Flourens, Doc. parlement., Sénat, 1886.

prérogatives de la puissance paternelle (C. civ., art.149, 397, 384. — V. cependant art. 148 in fine, 381, 386, 391, 399) (1). D'autre part, la femme a la pleine capacité de contracter (arg. art. 488, 1193 et sq.), elle a les mêmes droits héréditaires que l’homme (art. 745), elle a la libre disposition de son patrimoine. Fille, veuve ou divorcée, pourvu qu'elle soit majeure, elle est douée d'une capacité civile aussi étendue que celle de l’homme (2).

Que si l’état de mariage la frappe d'incapacité, ce ne peut donc être pour l’asservir à raison d’une présompton d’infériorité d'esprit, d’un soupçon d’inexpérience ou de légèreté (3). Tel n'est pas et ne peut pas être aujourd'hui, dans notre législation, le fondement de l'incapacité de la femme mariée. Et dès lors « la dépendance de la femme à l'égard du mari ne peut se comprendre que comme conséquence de l’établisse ment d’une certaine communauté d'intérêts entre époux et moyen d'assurer à la direction de l’association conjugale les avantages de l’unité de vues et de volonté (4) ». Au fond, l'incapacité dela femme procède

(1) V. Cabouat, Examen critique du projet de réforme de la séparation de corps adopté par le Sénat, p. 20.

(2) V. cependant article 442-3o du Code civil; article 37 du Code civil ; Loi du 25 ventôse an IX, art. IX et encore ces derniers articles ont-ils été modifiés par la loi du 9 décembre 1897.

(3) Mariée, elle devient incapable, cependant elle conserve le droit d'exercer certains droits pécuniaires (art. 226, 905, 20, 940, 1096, 2139, C. civ.).

(4) Cabouat, Explication théorique el pratique de la loi du 6 février 1893, p. 25.

donc de cette idée très simple que, dans une société de deux personnes, il faut un chef et il était tout naturel que ce chef fût le mari, toul désigné par ses aptitudes et sa connaissance habituelle des affaires pour la direction supérieure des intérêls communs, des intérêts du ménage. Voilà, a-t-on dit, la véritable raison d’être de l'autorisation maritale, de l'incapacité de la femme ? Et alors, s’il en est ainsi, si l'incapacité de la femme dérive de la communauté d'intérêts, si elle est liée «non plus à cet ensemble qui s'appelle le mariage, mais à la vie conjugale en ménage », comment admettre un instant qu'elle puisse survivre pendant la séparalion de corps alors qu’une situalion nouvelle s’est créée, qu'il n’y à plus de cohabitation, plus de ménage, plus d'intérêts collectifs auxquels il est nécessaire d'imprimer une direction unique ?

Ce raisonnement à été tenu par tous ceux qui se sont déclarés partisans de la restilution à la femme séparée de corps de la libre disposition de ses biens.

C'est d’abord M. Flourens qui, dans son très remarquable rapport au Conseil d'État s’est exprimé en ces termes qu'il faut reproduire : « Sur quel motif repose donc l'obligation pour la femme de se faire autoriser? Est-elle présumée incapable de gérer sa fortune? Évidemment non.Qu'elle devienne veuve, qu’elle obtienne le divorce, elle reprendra immédiatement le plein exercice de ses droits. Est-ce dans l'intérêt des enfants? Pas davantage. L'absence d'enfants ou leur prédécès n’ac-

croît en rien la capacité civile de la femme, pas plus que leur survenance ne la restreint, La raison d’être de l'autorisation maritale réside exclusivement, — et sur ce point il n’y a point de contestation, — dans la nécessité d'assurer l’unité de direction dans cette société de deux personnes qui se forme par le mariage et qui s'appelle l'association conjugale, unité indispensable à la paix et à l’honneur du ménage, comme à la bonne gestion des intérêts matrimoniaux.

« II y a là une nécessité qui légitime la subordination de la femme au mari, sa privation momentanée du libre exercice de ses droits civils. Mais, si l’on reconnait que telle est la raison d’être unique de l’autorisation maritale, il faut convenir que rien n’explique le retrait à une personne reconnue capable du plein exercice de ses droits, dès que cette unité de direction est devenue manifestement impossible, que les époux ont renoncé à tout ce qui constitue l'association de vie et d'intérêts, qu'ils se sont créé des domiciles distincts, qu'ils ont répudié jusqu’à la communauté du nom...

« La vérité est que la capacité civile de la femme n'a et ne peut avoir qu’une seule justification : l’avantage de concentrer entre les mains du mari la direction de la fortune entière de l'association conjugale, soit qu’elle appartienne au mari, soit qu'elle appartienne à la femme, soit qu'elle soit le patrimoine de la communauté ou de la société d’acquêts: Mais une fois cette

unité de direction devenue impossible par le fait de la D 6

séparation de corps et de biens, la femme doit reprendre le plein exercice de sa capacité civile et la perpétuation de son état de tutelle est aussi contraire à la logique qu’à ses intérêts (1). »

M. Pâris de son côté, devant le Sénat, s’est exprimé en ces termes : « D'où vient donc que la femme, en se mariant, cesse de conserver sa capacité pleine et entière? Du moment où le mariage est contracté, il se forme une société, et dans toute société, il fautun chef qui la gouverne. Quel que soit le régime adopté par les époux, communauté de biens, simple société d'acquêts, la société conjugale a un fond commun qui doit être administré ; les affaires de la maison doivent suivre une direction unique. Des enfants naissent, il faut assurer leur avenir ; le mari à qui la femme a promis respect et obéissance sera le chef de la société naissante. Volontairement, par le fait du mariage, la femme se subordonne au mari et se soumet à son autorité. Tel est le véritable fondement de l'autorité maritale. Tant que le mariage existe dans son intégrité, le mari est le maitre ; il est donc naturel qu'il accorde ou refuse l’autorisation dont la femme a besoin pour les actes de la vie civile. Lorsque, au contraire, la femme est divorcée, lorsque le lien conjugal a été rompu, la femme recouvre naturellement sa liberté pleine et entière.

«Ne doit-il pas en être ainsi quand la femme est sim-

(1) Rapport de M. Flourens, J. Off., Sénat, Doc. purlement., 1886, p. 380.

plement séparée de corps ? Nous n'’hésitons pas à répondre à cette question par l’affirmative ; la cause a disparu, l'effet doit disparaître. Je dis que la cause a disparu, et en effet, entre ces époux séparés de corps, plus de cohabitation, plus de vie commune, plus de société. La communauté ou la société d’acquêts est dissoute et liquidée. La séparation de corps produit nécessairement la séparation de biens. Le mari et la femme reprennent chacun de son côté l’administration des propres. Les enfants eux-mêmes ont cessé d’être réunis autour du même foyer. La justice a décidé, prenant leur intérêt pour règle, auquel, du père ou de la mère, leur éducation devait être confiée. Pourquoi maintiendrait-on un chef à la tête d’une société dissoute (1)? »

Et enfin, M. Falcimaigne, commissaire du gouvernement a résumé après M. Léon Renault, la même argumentation en ces termes précis: « Aujourd’hui, le principe de l’autorité maritale repose certainement et uniquement sur cette seule idée que le mariage constitue une petite société, et que dans cette petite société comme dans les grandes, il faut sous peine d'anarchie un gouvernement et un chef. Le mari est le chef de l'association conjugale, parce qu'il a la surveillance de la personne de la femme, et aussi parce qu’il a la sauvegarde des intérêts communs. C'est là, la base unique de l'incapacité de la femme. Et alors, voici la question

(1) J. Off., Sénat, séance du 18 janvier 1887.

qui se pose : la séparation de corps a-t-elle pour résultat de mettre fin à cette société que la loi a entendu régir de la façon que j'ai exposée et dissoudre cette association conjugale (1) ? »

Ce raisonnement, d’une simplicité séduisante, est-il à l'abri de toute critique ? Est-il rigoureusement exact de prétendre que l'incapacité de la femme mariée n’ait d'autre cause, d'autre fondement que la nécessité d’assurer dans l'association conjugale l'unité de vues, de volonté, de direction ? En d’autres termes, celte nécessité d'assurer dans l’associalion conjugale l'unité de direction peut-elle à elle seule rendre compte de l'incapacité de la femme ?

Sur ce point, a dit M. Flourens, il n'y a pas de contestation possible. Cependant, à cette question de savoir quel est le fondement de l'incapacité de la femme mariée, les auteurs du nouveau Denisart répondaient : « c’est sur quoi les auteurs sont extrêmement divisés ». Merlin examine et discute Les divers systèmes proposés sur cette question (2). Il ne nous paraît pas inutile de les passer en revue, afin de dégager, si possible, quelle a été exactement dans l'esprit des auteurs du Code civil, la raison d’être de l'incapacité de la femme, et en même temps, d'apprécier le mérite de l'argumentation fournie par les auteurs de la loi de 1893.

Trois systèmes ont été soutenus sur la question ; tous

(1) J. Off., Sénat, séance du 16 janvier 1893. (2) Merlin, Répertoire, I, V° Autorisation maritale, Si2

sont d'accord sur un point: tous admettent, comme base de leur théorie, la puissance maritale dont le principe est déposé dans l’article 213: « Le mari, dit ce texte, doit protection à la femme, la femme obéissance à son mari. » La raison d’être de la puissance maritale, est que le mariage constitue une société ; or, dans toute société, il fautun chef; la loi donne ce titre au mari; d’où naît pour la femme l’obligation d'obéir, obligation corrélative au droit de commander qui appartient au mari. Tenue envers lui du devoir d’obéissance, elle ne doit rien pouvoir faire sans son assentiment ; de là, la nécessité, quand elle veut accomplir un acte juridique, d'obtenir l'autorisation ; celle-ci est donc un hommage rendu à la puissance maritale. « La puissance que le mari à sur la personne de sa femme, dit Pothier, ne permet pas à la femme de rien faire que dépendamment de lui(1). »

On est d'accord pour reconnaître que tel est bien le fondement principal de l'incapacité, mais l’on se sépare quand on se demande s’il n’en existe pas d’autres. D’après Les uns, ce fondement unique se suffirait à luimême ; d’autres y ajoutent la faiblesse naturelle et l'inexpérience de la femme; d’autres enfin, l'intérêt de la famille.

Selon le premier système, la femme n’est pas dans notre droit incapable en tant que femme; fille ou veuve,

(4) Pothier, Puissance du mari.

à la condition d’être majeure, elle jouit d’une entière capacilé civile. Par suite, l'autorisation maritale, par laquelle s'affirme la suprématie légale du mari, est un acte de soumission de la femme plutôt qu'un acte de protection du mari; la loi n’a pas voulu protéger la femme en tant que femme; l'incapacité n’a été créée que pour rendre efficace le droit qu'a le mari d’être obéi et non pour protéger la femme contre sa faiblesse, soninexpérience, son ignorance des affaires.

Il ne faut point, ajoute-t-on, ne considérer dans l’autorisation que l'intérêt matériel de la femme ou du mari et croire que le législateur n’a eu en vue que la bonne gestion de la fortune des époux. Le principe est fondé sur un intérêt d'ordre plus élevé, sur l'intérêt public qui a créé la puissance maritale. « Les bonnes mœurs, disait le président Bouhier, ne permettent pas à la femme d’avoir communication d’affaires avec autrui sans le su et le congé de son mari pour éviter suspicion (1). » Cet intérêt d’une haute moralité suffit à expliquer le système étroit de notre Code en la mabière.

Enfin, dit-on, en dehors du régime dotal, rien ne s'oppose à la capacité personnelle de la femme ni à la disponibilité de ses biens dès que le mari l’autorise, c'est donc seulement dans l'intérêt du mari et de sa puissance maritale que cette autorisation est exigée.

(1) Boubhier, Observations sur la coutume du duché de Bourgogne, chap. XIX, nos 46 à 51,

Cette théorie soutenue par Beaumanoir, Guy Coquille, Loysel et Pothier, a été reprise de nos jours par Delvincourt, Toullier, Duranton, Allemand (1); c’est évidemment celle dont se sont inspirés au cours de la discussion de la loi de 1893 les partisans de la restitution à la femme séparée de corps de la pleine capacité civile.

Que ce système uniquement basé sur la nécessité d'assurer au mari la haute direction des affaires conjugales, qui présente la puissance maritale comme un moyen de gouvernement domestique, et la sanction nécessaire de la dépendauce sous laquelle l’état de mariage place la femme à l'égard du mari, soit excellent en thèse, qu'il puisse servir de base rationnelle à une législation donnée, il est difficile de ne pas le reconnaître. Telle est d’ailleurs la voie dans laquelle semble -devoir s'engager la législation de l’avenir (2).

Mais, que tel soit le système du Code de 1804, que le législateur, à cette époque, n'ait eu en vue que l'intérêt du mari, de la puissance maritale, n’ait eu d’autre souci que d'assurer au chef de la société conjugale un pouvoir effectif, et garanti contre les embarras que pourrait lui susciter l’action indépendante de sa coassociée, c’est ce qu'il est aisé de réfuter au moyen d’arguments tirés du Code civil lui-même.

(4) Merlin, Rép., I, Autorité marit., $ 2, p. 401 ; Pothier, Puissance du mari, 3 à 5 ; Delvincourt, I, p. 75 ; Toullier, If, n° 645;

Allemand, Traité du mariage, IT, n° 931 ; Duranton, p. 333. (2) M. Gide qui critique le système actuel de notre Code arrive à

cette conclusion (Gide, Condilion privée de la femme, p. 473).

Certes, comme on l’a fait très justement remarquer, à ne considérer que le régime de communauté, on serait tenté d’adhérer à ce système. Sous le régime de communauté en effet, les époux collaborent de concert, à la gestion de leurs intérêts. La femme, bien qu'incapable, concourt en fait dansune très large mesure à la direction des intérêts communs. Elle exerce une influence morale considérable, et il est peud’actes de quelque importance relatifs au patrimoine sur lesquels la femme ne soit appelée à donner son avis. Fréquemment même, elle devient partie nécessaire à l’acte quand les tiers, pour traiter, exigent que la femme renonce à son hypothèque légale. Si, donc, les époux prennent tous deux une part active à la gestion de leurs intérêts, il est indispensable d'assurer, en cas de conflit, la prépondérance de l’un d’eux, et de faire prévaloir la décision du mari, chef de l'association conjugale.

Cependant, cette constatation ne doit pas faire prendre le change sur la réalité des choses. L'autorité du mari en somme ne cesse pas d’être prépondérante, et le législateur l'a bien pensé, puisqu'il a cru nécessaire d’en contre-balancer les effets par une série de garanties destinées à mettre la femme à l'abri des prodigalités ou de l'influence abusive du mari (art. 1408,1430,1443,1471, 1483 et 1453). L'hypothèque légale, accordée à la femme par l’article 2121 ,est d’ailleurs loin de compenser l’inégalité des situations entre époux. Sans doute dans ses applications aux conquêts, elle associe activement la

femme à l'administration de la communauté et dans son application aux biens du mari, elle investit la femme d'un droit de contrôle et de surveillance surles actes du mari ; cependant, on ne saurait la considérer comme un équivalent pour la femme de l'autorité maritale. Autre chose, l’hypothèque qui nese fait sentir que sur une catégorie de biens, autre chose l'incapacité qui d’une manière générale paralyse l’activité juridique dans l’ensemble de ses manifestations.

En tous cas, si la seule nécessité d'assurer au mari la direction des affaires communes, abstraction faite de toute idée d’inégalité entre conjoints, devait être considérée comme ayant inspiré aux auteurs du Code l'effacement juridique de la femme, son incapacité, comment alors expliquer dans la loi cette indépendance absolue entre ces deux termes : incapacité de la femme, existence d'une communauté d'intérêts, d'une sociêlé pécuniatre entre les époux. Les époux ont adopté le régime de la séparation de biens ; ils ont ainsi nettement marqué leur volonté d'éviter toute confusion de leurs patrimoines respectifs. Est-ce que, dans ce cas, rien n’est changé dans la condition juridique de la femme (art. 215,217, 1449-3°, 1576). Commentencore expliquer que soient interdits au mari tous actes emportant abdication directe où même indirecte de la puissance maritale (art. 223, 1388, 1538-2°)? comment expliquer l’article 224 qui ne permet pas au mari mineur d'autoriser sa femme ? Il est investi cependant de

la puissance maritale, et dans notre ancien droit coutumier où, selon Beaumanoir etles partisans de sa doctrine, l'incapacité avait pour base unique la puissance maritale, on reconnaissait au mari mineur le droit d'autorisation (1). Pourquoi en est-il différemment aujourd'hui ? De même encore, comment concevoir que la femme puisse se prévaloir de la nullité résultant du défaut d'autorisation ? Le mari seul devrait avoir ce droit si son unique intérêt est en jeu.

ILest vrai qu'en cas d'interdiction légale ou judiciaire du mari, si elle est désignée comme tutrice, en cas d'absence, si elle use de la faculté d'opter pour la conlinuation de la communauté {art. 124), la femme prendra l'administration tant des biens communs que des propres du mari. Toutefois, en aucun de ces cas, on ne peut dire qu’elle succède purement et simplement à ses attributions ; en qualité de tutrice, elle agit sous le contrôle du conseil de famille et suivant les conditions qu'il lui a imposées ; quant à la femme de l’absent, elle n'exerce à l'égard des biens dont elle a pris l’administration que des pouvoirs restreints (art. 1427) et en somme un peu inférieurs à ceux de l’envoyé en possession provisoire.

Cependant, même en pareil cas, la femme demeure quant à son patrimoine personnel sous le régime de l'incapacité ; sans doute, elle recouvre l'administration

(1) Gide, op. cit. p. #24 ; Pothier, Puissance du mari, p. 29,

de ses biens, si elle en a délégué la jouissance au mari, mais elle devra, toutes les fois qu'il lui sera nécessaire de dépasser les limites d’une libre administration, requérir l’autorisation de justice (art. 222). En résumé, il lui est plus facile d'obtenir le pouvoir de représenter la personne du mari interdit ou de prendre la direction des biens communs en cas d'absence que d’être relevée par rapport à son patrimoine propre des effets de l’incapacité (art. 221, 222).

Ces différentes raisons nous paraissent décisives. Elles doivent déterminer le rejet de ce système qui est insuffisant puisqu'il ne peut arriver à expliquer les dispositions du Code sur la matière. Il convient de chercher un autre fondement à l'incapacité de la femme.

Le second système ajoute à la puissance maritale la faiblesse du sexe, l’imbecillitas sexus, comme second fondement de l’incapacité de la femme mariée. Il invoque ce passage de Lebrun : « Il faut donc dire que cette coutume est également fondée sur ces deux raisons : d’une part, la faiblesse du sexe....., de l’autre la prérogative du sexe masculin » (1). C’est la faiblesse, la légèreté, l’inexpérience de la femme qui nécessitent sa mise en tutelle.

Ce système, adopté par Proudhon (2), permet d’expliquer les dispositions du Code que nous venons de signaler ; mais, il se heurte à un principe de notre droit qui

(1) Lebrun, De la communauté, t. IL, ch. 1, $ 1, n° 1. (2) Proudhon, Traité sur l'état des personnes, I, p. 454.

semble absolu et indiscutable, c'est le principe de la capacité de la femme non mariée. Si le législateur avait considéré la femme comme légère, faible et inexpérimentée, il ne lui aurait pas donné, comme il l’a fait, et sauf des exceptions peu nombreuses (1),la même capacité qu’à l'homme.

Pour essayer d'expliquer cette contradiction, les partisans de ce système ont dit : il est vrai que la femme mariée seule est incapable, et que la fille, la veuve, la femme divorcée jouissent de leur entière capacité. La raison en est que la femme mariée passant de l'état de fille en puissance de père, à l’état de femme en puissance de mari, n’a jamais le temps d'acquérir l’expérience des affaires. Elle est inexpérimentée. Pendant le mariage, la malernité l’absorbe, les soins du ménage lui enlèvent encore la possibilité d'acquérir cette expérience nécessaire à la bonne gestion de sa fortune.

Ces considérations ne nous paraissent pas décisives. Si elles sont exactes, pourquoi le législateur n’a-t-il pas mis en lutelle la jeune fille après sa minorité ; elle n'est plus en puissance de père, et cependant on déclare qu'avantson mariage, elle n’a pu acquérir aucune expérience des affaires. Pourquoi a-t-il rendu la capacité à la femme veuve ou divorcée qui pendant le ma-

(4) CF. C. civ., art. 27. Loi du 25 ventôse, an IX, art. 9. Ces textes ont été modifiés par la loi du 17 décembre 1897 qui accorde aux femmes le droit d’être témoin dans les actes de l’état civil, et les

actes instrumentaires en général. L'incapacité qu'ils édictaient contre les femmes est ainsi abolie.

riage estinexpérimentée, dit-on, et qui ne peut acquérir qu'à ses dépens et après la dissolution du mariage, cette expérience des affaires qui lui manquerait. On répond que si la jeune fille bien qu'inexpérimentée jouit d’après le Code de sa pleine capacité, c'est que ses actes ne concernent qu'elle-même ; mais sa capacité devient insuffisante si elle se marie parce qu'alors en se nuisant à elle-même, elle nuit au mari et aux enfauts. Cette explication ne détruit point l’objection que nous venons de formuler. Si l’on veut mener jusqu’au bout les conséquences logiques de ce système, il faut déclarer la veuve incapable, parce que ses actes intéressent encore les enfants ; il faut charger les tribunaux de remplir auprès d'elle le rôle dévolu au mari avant la dissolution du mariage. Notre objection subsiste donc. La femme n’est pas, dans notre Code, incapable propter sexum. I en résulte que l'incapacité de la femme n’a pour base ni l'intérêt exclusif du mari, ni l'intérêt de la femme en tant que femme.

Un troisième système propose l'intérêt de la famille, la défense des intérêts matrimoniaux. Il considère que l'incapacité constitue tout à la fois un hommage rendu à l'autorité du mari et la sauvegarde des intérêts généraux de la famille dans lesquels sont nécessairement compris ceux de la femme elle-même. La conservation des biens de la femme importe à toute la famille, à la femme, aux enfants, au mari lui-même. Ce dernier, constitué par la loi représentant de la famille et de ses

04 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE Il

intérêts collectifs, est appelé à ce titre à autoriser les actes accomplis par la femme, actes qui sont de nature à rejaillir sur toute la famille. Ce système est soutenu et développé en ces termes par MM. Aubry et Rau : « Sanctionner pour tous les actes de la vie civile le devoir d’obéissance imposé à la femme et garantir son patrimoine en tant qu'il est destiné à subvenir aux besoins du ménage, et à assurer l’avenir de la famille, tel est Le double but que le législateur a eu en vue, en établissant la règle de l’autorisation maritale, laquelle est moins requise dans l'intérêt de la femme elle-même ‘que dans celui du mari considéré comme chef de l’union conjugale, et comme gardien de tous les intérêts qui s’y rattachent (1). »

C'est à ce troisième système que nous croyons devoir nous rallier. Il a tout d'abord l’avantage d'expliquer les dispositions du Code que nous avons citées et qui sont inconciliables avec le premier système. En effet, si le mari mineur ne peut autoriser sa femme, c’est parce que les intérêts matrimoniaux sont en jeu, et qu’à raison de son âge, il est incapable d'y pourvoir avec tout le discernement nécessaire. D'autre part, si la femme peut demander la nullité, ce n’est pas en vertu d’un

(1) Aubry et Rau, V, p.138, n. 5 ; Adde : Demolombe, IV, n° 447. Huc, Comment. du C. civ., II, n° 240 ; Deloye, Théorie de la puissance maritale, p. 138; Laurent, Principes du droit civil, IL, n° 95. V. la théorie du même auteur sur l'égalité des époux dans l’Avant-projet de révision du C. civ. belge, 1, p. 424. M. Bufnoir à son cours. Beudant, loc. cit., I, n° 345.

droit personnel établi à son profit particulier, mais en tant que membre de Ia société familiale, participant aux intérêts collectifs, qu'il s’agit de garantir. Enfin, cette théorie échappe à la grave objection que l’on peut faire à la seconde, à savoir, que la femme n’est pas dans notre droit incapable propter sexum.

Cette doctrine, si elle n’est point exempte de toute critique, évite les idées extrêmes et exagérées des deux premières qui paraissent plutôt appartenir l’une à la législation ancienne, l’autre à la législation de l’avenir. Il n’est pas aisé de distinguer quelle à été la pensée des rédacteurs du Code civil ; les travaux préparatoires et l'exposé des motifs de Portalis ne nous donnent aucun renseignement à cet égard (1). Notre sentiment est que, fidèle à sa règle de conduite ordinaire, le législateur de 1804 a fait œuvre d’éclectisme, et qu'il a accepté, sans en chercher le fondement et le lien, les diverses solu: tions de l’ancien droit sur la matière, négligeant le principe pour s'occuper surtout des détails.

De là, que résulte t-il ? Que la nécessité d'assurer au chef de la société conjugale un pouvoir de direction effectif, ne peut, quelle qu’ait pu être d’ailleurs sa part réelle d'influence, rendre compte à elle seule de la dépendance de la femme, etque, dans l’œuvre du législateur de 1804, la volonté d’assurer au mari la gestion exclusive des intérêts communs, a tenu peut-être une

(1) V. Locré, t. IV, titre V, 2° partie, n° 62, p. 521.

moindre place que celle de subordonner la femme au mari, de la placer en tutelle. Dès lors, l'argumentation que nous avons résumée, et qui a été fournie pour justifier la restitution à la femme séparée de la pleine capacité civile, et qui consistait à présenter cette restitution comme une application normale et rationnelle des règles relatives au fondement juridique de l’incapacité de la femme mariée dans notre droit, n’était pas exacte en elle-même, en l’état de notre législation. Le législateur de 1804 ne s’élait pas mis en contradiction avec lui-même en conservant l'incapacité au cas de séparation de corps, et l'abolition de cet état de choses constituait bien réellement une innovation considérable.

L'innovation néanmoins était fondée, et le rapporteur de la loi en a très nettement, très justement déduit la raison délerminante. « Siles choses étaient entières, si le divorce n'était pas rétabli, a dit M. Arnault, plusieurs membres de votre commission auraient raisonné comme ceux de la commission du Sénat, et les premiers promoteurs du projet. Ils auraient dit : La séparation de corps ne dissout pas le mariage ; done, elle ne doit pas dissoudre, comme le ferait le divorce, l’autorité maritale, née du mariage. Et il aurait fallu chercher par de communs efforts, quelles atténuations elle pouvait recevoir sans être anéantie. On critiquait, on devait même critiquer la substitution de l'autorité judi-

claire à celle du mari, on aurait fini par trouver autre chose.

CAPACiTE CIVILE DE LA FEMME SÉPARÉE DE CORPS 97

« Mais, ce n’est pas là, ce n’est plus la question. Le divorce est rétabli et ce rétablissement a donné une nouvelle physionomie au problème. Z/ne s'agit plus d'améliorer la séparation de corps en elle-même, et vis-à-vis du mariage indissoluble. H s’agit, pour les partisans comme pour les adversaires du divorce, de ne pas pousser, de ne pas contraindre au divorce, de ne plus laïsser la séparation dans un tel état d'insuffisance et d’infériorité qu'elle serait en fait bientôt rejetée de la pratique, excepté pour quelques victimes volontaires de l'injustice du législateur et de la perpétuité du mariage. C'est sous l'influence de ces idées que le Sénat a déjà fait un grand pas, un pas décisif. Il a admis que l’autorité maritale pouvait périr dans le mariage, lorsque la femme obtiendrait la séparation de corps contre le mari. Il à rattaché ainsi l’autorisation maritale non plus à cet ensemble qui s'appelle le mariage, mais à la vie conjugale en ménage. Et, le ménage rompu par la séparation, de même que le régime matrimonial du contrat de mariage disparaît pour faire place à la séparation de biens, de même l'autorité maritale peut être remplacée par la liberté de la femme. Voilà le grand pas franchi, voilà l’idée nouvelle ! (1).

Ces déductions sont exactes. Le divorce rétabli, il ne s'agissait plus d'améliorer la séparation de corps en elle-même, el vis-à-vis du mariage indissoluble. Il s’a-

(1) Rapport de M. Arnault, Doc. parlement., Chambre, 1887, Ann.

n° 2151, p. 438 et suiv.

gissait, et c'était là le but essentiel de la réforme sur lequel tout le monde était d'accord,d'opposer une digue à l'envahissement du divorce, de permettre à la séparalion de corps de lutter contre les séductions du divorce, de faire disparaître ces vices, ces défauts du régime de la séparation de corps que nous avons déjà signalés, et dont les femmes avaient de si justes raisons de se plaindre. Dans cet ordre d'idées, le Sénat, en 1887, en votant l'amendement Bardoux, en admettant que l’aulorité maritale pût périr dans le mariage, lorsque la femme demanderesse avait triomphé, avait entamé le principe qui jusqu'alors avait paru indiscutable de la subsistance de l'association conjugale, après la séparation de corps. Il avait entr'ouvert la porte à la réforme, et il l'avait entr'ouverte de telle façon, qu'il fallait l'ouvrir tout à fait et laisser passer la réforme tout entière parce que la distinction de l'amendement Bardoux conduisait à des conséquences Juridiques inacceptables. La restitution à la femme séparée de corps de la pleine capacité civile devenait ainsi le seul remède possible à la situation à laquelle il fallait mettre un terme pour sauver la séparation de corps ellemême.

Aussi bien, la réforme du régime de la séparation de corps, dans un sens nettement libéral,constituait bien moins l'introduction d'un principe absolument nouveau dans notre droit civil que la consécration de solutions que déjà il contenait en germe et la régularisation de

certaines tendances de la jurisprudence. Certes, dans la pensée des rédacteurs du Code civil, la soumission de la femme à l’autorité du mari devait constituer, suivant l'expression de Duveyrier (1), « une règle inflexible autant qu’universelle » à laquelle il ne devait être permis aux époux de se soustraire, ni à la faveur d’aucune stipulation, ni même au moyen d’une séparation de biens judiciaire ou contractuelle. Placée au-dessus de toute renonciation formelle ou tacite du mari (art. 223, 1388, 1538) et protégée par des dispositions précises (art. 223, 1538, 1576) contre la persistance d'anciennes traditions d'indépendance des pays de droit écrit que, disait encore Duveyrier, « l’intérêt de la femme repousse, que la nature dément et que la loi française refuse » , l'autorité du mari apparaissait comme le principe immuable de la condition juridique de la femme, fût-elle séparée de corps. Mais, est-ce que déjà, malgré l’article 223 et l’article 1538, la femme habilitée à faire le commerce, ne jouissait pas d’une telle liberté d'action que « l’état de marchande publique, sous certains rapports, la soustrayait à la puissance maritale » (2).D’autre part, est-ce que l’article 1449 applicable aux deux séparations de biens conventionnelle et judiciaire n'avait pas déjà pour effet, pour résultat de restituer à la femme une notable part de capacité?

Voilà les raisons principales qui, à notre avis, justi-

(1)Rapp. au Tribunat. Locré, XIII, p.297 EMERRE (2) Colmet de Santerre et Demante, t. I, n° 302.

100 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE lil

fient pleinement la réforme opérée par la loi du 6 février 1893. Voyons maintenant les critiques qui lui ont été adressées.

B. — Objections présentées contre la restitution à la femme séparée de corps de la pleine capacité civile.

On a soutenu que si la séparation de corps trouble profondément la situation des époux, elle laisse subsister le mariage, la famille. Elle ne détruit aucun des intérêts en vue desquels l'autorité maritale à été établie. Elle en fait même surgir de nouveaux qu'il serait imprudent de négliger. D'où la nécessité de maintenir la femme séparée de corps sous le joug de l'autorité marilale, instituée non en faveur du mari, non en faveur de la femme, mais dans l'intérêt de la famille.

Et tout d’abord, a-t-on dit, que faites-vous du mari qui à obtenu la séparation de corps où même contre lequel elle a été prononcée? Ce mari, il a des intérêts matériels, moraux, qui survivent à la séparation de corps. En restituant à la femme séparée de corps sa pleine capacité civile, en lui permettant de disposer librement de sa fortune, en lui permettant de recevoir sans aucun contrôle, vous allez porter à ces intérêts matériels et moraux du mari une grave atteinte. Quels exemples a-t-on proposés? Parmi les obligations qui survivent à la séparation comme le mariage y survit lui-même, se place l'obligation de secours et d’assistance mentionnée par l’article 212 du Code civil. Si le

mari tombe dans la misère, la femme est tenue de lui fournir des aliments. Comment pourra-t-elle satisfaire à cette obligation si elle se ruine? D'autre part, après la séparation et la liquidation de la communauté, il peut exister des gains de survie. Dans les contrats de mariage, on stipule souvent des avantages au profit de celui des époux qui survit à l’autre. En cas de séparation de corps, les gains de survie sont maintenus au profit de celui des époux qui a obtenu la séparation de corps (art. 300). Si c’est Le mari, ces gains de survie continueront à subsister pour lui. Lorsque la femme mourra, il pourra les réclamer à sa succession. Si la femme après avoir dissipé son patrimoine meurt insolvable, comment le mari survivant pourra-t-il exercer ses droits? Voilà pour le mari un double intérêt subsis tant après la séparation de corps, à ce que les biens de la femme ne soient pas dissipés par elle. Ils sont son gage. Il a donc le droit d'intervenir si la femme veut en disposer.

En ce qui concerne la première objection, une double réponse peut lui être faite.

Tout d’abord, on le sait, l'obligation de secours existe tout aussi bien à la charge du mari qu à la charge dela femme. Or, quelles précautions prend-on à l’encontre de celui-ci tout au moins lorsqu'il n’a qu’une fortune mobilière? Il serait contraire au principe de l'égalité des sexes, qu'on prit contre la femme des mesures qu’on ne prend pas contre le mari. Si l'on pense qu’en vue

d'une pension alimentaire à payer, il est nécessaire de limiter la capacité de la femme, il faut également décider que la capacité du mari doit être restreinte dans le même but et dans la même mesure. Or, c’est à quoi personne n à Jamais songé.

En outre, si à la suite d’une demande formée par le mari tombé dans le besoin après la séparation, la femme était condamnée à lui payer une pension alimentaire, les tribunaux pourraient, dans l'intérêt du mari, comme ils pourraient le faire au cas contraire dans l'intérêt de la femme, si son hypothèque légale ne lui suffisait pas, imposer à celle-ci la prestation de certaines sûretés, par exemple, affectation d’un capital ou caution, qui mettraient le mari, non pas à l'abri d'une insolvabilité réelle de la femme, car dans ce cas l’obligation alimentaire s'évanouirait, mais à l'abri d'une insolvabilité simulée.

L'objection relative aux gains de survie est plus spécieuse. En effet, tandis que le mari n’a aucune garantie contre l'insolvabilité possible de la femme, celleci au contraire est protégée contre l'insolvabilité possible du mari au moyen de deux garanties distinctes : d'abord, son hypothèque légale qui continue à grever les immeubles du mari même après la séparation ; ensuite la caution que l’article 1518 impose au mari en vue d'assurer la restitution des valeurs préciputaires,

dont il reste détenteur en cas de renonciation à la com-

munauté (1); et même, suivant quelques auteurs, conformément à la lettre du texte de l’article 1518, la restitution de la quotité du préciput dont le partage par moitié des biens communs (art. 1474) l’a laissé détenteur en cas d'acceptation (2). Or, ces garanties se conçoivent, il faut le reconnaître, dans l'hypothèse où le mari peut contrôler les actes de sa femme, prévenir les actes de dissipation les plus compromettants pour ses intérêts, mais paraissent inconciliables avec l'idée de la suppression de la puissance maritale, avec la pleine capacité juridique, recouvrée par la femme, l’inégalité s’'établissant alors entre les époux, le mari per dant toute garantie, la femme conservant toutes celles qui lui ont été conférées par la loi.

On peut répondre qu'il y a exagération à mettre en parallèle l'incapacité de la femme, et les sûretés fournies parle mari. L'incapacité est une charge bien plus lourde pour la femme que l'hypothèque et la caution pour le mari. On peut, il est vrai, concéder que le législateur aurait bien fait en donnant au mari, contre la femme séparée de corps, des garanties égales, équivalentes à celles qui appartiennent à celle-ci.

Mais en tous cas, est-ce que cette question des gains de survie ne peut pas se poser et ne se pose pas de même façon que le mariage soit dissous par le divorce ou altéré par la séparation de corps? En cas de divorce pro-

(4) Aubry et Rau, t. V, p. 501, n. 16, $ 529. (2) Colmet de Santerre, t. VI, note 185.

noncé au profit du mari, est-ce que celui-ci conserve un contrôle queleonque sur la disposition que la femme divorcée voudra faire de ses biens, meubles ou immeubles ? Pourrait-il invoquer vis-à-vis d'elle les gains qui auraient été stipulés dans le contrat de mariage, et dont il demeure bénéficiaire par suite du jugement de divorce rendu à son profit ? Personne n'a jamais songé à prétendre que le droit aux gains de survie existant au profit du mari divorcé, pût devenir une cause d'incapacité si limitée qu'elle fût pour la femme divorcée. Pourquoi, au point de vue qui nous occupe, distinguer entre la séparation de corps et le divorce, alors que la situation est identique (1)?

Et d'ailleurs, en fait, il faut reconnaître que l'objection ne porte pas, où que tout au moins elle n’a qu'une portée très restreinte, car, pour les gains de survie, comme pour la créance alimentaire, il n'y a pas parité de situation entre la femme et le mari. C'est ce que M. Falcimaigne a très nettement établi en ces termes : « Permettez-moi de vous citer quelques chiffres. En 1SS4, avant le rétablissement du divorce, sur 1000 séparations demandées, S95 ont été réclamées par la femme contre le mari et 105 par le mari contre la femme. Par conséquent, le nombre des maris coupables est dans la proportion des neuf dixièmes. En 1885,

(1) Le même raisonnement peut être tenu en ce qui concerne la pension alimentaire d'un caractère spécial prévue par l’article 301 au profit de l'époux qui à obtenu le divorce.

après la loi sur le divorce, sur 100 séparations, 87 ont été demandées par la femme contre le mari, et 13 par le mari contre la femme. Vous voyez que la proportion est toujours la même. Enfin, dans les dernières statistiques, publiées en 1888, nous trouvons : 1882 deman : des formées par la femme contre le mari, et 288 par le mari contre la femme : par conséquent, si dans les neuf dixièmes des cas, nous n'avons à nous préoccuper ni de la créance alimentaire, ni des gains de survie, je crois qu'il est tout à fait inutile d'introduire dans nos lois des idées nouvelles pour sauvegarder ces droits (1). »

Dans le même ordre d'idées, au point de vue de l'intérêt du mari, on à encore fait ressortir, pour faire maintenir l’incapacité de la femme, l’immoralité qu’il y aurait à laisser une femme séparée de corps recevoir des donations sans le consentement de son mari. Estce que le mari, a-t-on dit, n'est pas en droit de se préoccuper de la conduite de sa femme, de l'usage qu’elle fera de sa fortune, de ce droit absolu qu’elle aura de recevoir tout ce qu’elle voudra, toutes les libéralités quelle qu’en soit la cause? N'est-il pas utile, important, moral que ce mari puisse contrôler tout ce qui vient accroître la fortune de sa femme.

A cette argumentation, il à été très justement répondu que l'incapacité, la nécessité de l'autorité mari-

(1) Sénat, Déb. parlement., Séance du 16 janvier 1893, p. 24.

tale ne pouvaient créer une difficulté d’ailleurs toujours facile à tourner, qu'en matière de donations immobilières, que la femme capable d'accepter des donations dont la cause serait inavouable,les recevrait sous forme de bijoux, billets de banque, titres de rentes, actions ou obligations, valeurs mobilières de toutes sortes.

Après avoir objecté l'intérêt du mari, on a mis en avant l'intérêt des enfants. N’est-il pas à craindre, si la femme reprend la libre disposition de son patrimoine, qu'elle ne se livre à des spéculations aventureuses, ou ne favorise l’un de ses enfants au détriment des autres. Il est possible que les enfants aient à souffrir de la prodigalité ou de l'inexpérience de leur mère, livrée à des conseillers dont les uns serontépris de sa personne, les autres plus nombreux de sa fortune. La puissance maritale protégera les intérêts des enfants.

Pour répondre à cet argument, on peut faire observer tout d'abord que la capacité que la femme reprendra, n’aura trait qu'à ses biens personnels ; que les enfants, s'ils sont majeurs, administreront'leurs biens comme ils l’entendront ; que s'ils sont mineurs, ils continueront d’être soumis quant aux biens à l'autorité paternelle en même temps que les tribunaux règleront au mieux de leurs intérêts l'exercice des droits de garde et d'éducation qui seront confiés au père ou à la mère. Il s'agit donc seulement de protéger les droits éventuels des enfants sur les biens de leur mère. Or, dans ces limites, pour sauvegarder leurs intérêts d’une facon

efficace, il faudrait créer une véritable incapacité des parents en faveur des droits successoraux de leurs enfants, mettre les père et mère en tutelle {le père comme la mère, car il n’est pas moins suspect que la femme, à cet égard) et leur enlever au profit de leurs héritiers la libre disposition de leur fortune. Autant de conséquences inacceptables.

À ce premier argument,on en a ajouté un second tiré de l’analogie de situation des enfants, en cas de séparation de corps et de divorce. M. Falcimaigne, à cet égard, s’est exprimé en ces termes qu'il est intéressant de reproduire : « La principale difficulté, celle qui doit nous préoccuper tous, c’est l'intérêt des enfants. L’honorable rapporteur insiste sur le péril qu’il y a à remettre entre des mains inexpérimentées la fortune des enfants. C’est un danger que je ne méconnais pas. Seulement voici ma réponse : ce danger il existe bien plus grave dans une autre situation à laquelle on ne porte pas remède, c’est précisément dans le cas de divorce. La femme divorcée, nous devons raisonnablement la supposer plus coupable, moins digne de la protection du législateur que la femme contre laquelle le mari a jugé suffisant de demander la séparation de corps, et cependant, la femme divorcée reprend incontestablement son entière liberté, quelles que soient les fautes qu'elle ait commises, que le divorce ait été prononcé contre elle, ou qu'il ait été prononcé à son profit. Il est certain alors que lelien matrimonial est définitivement

108 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE Il

rompu, et que le principe de la puissance maritale a disparu pour jamais. Eh bien, si le danger de rendre à la femme divorcée la libre administration de sa fortune quels que fussent les périls de cette mesure pour les enfants, n’a pas effrayé le législateur de 1884, je ne crois pas que dans l'hypothèse atténuée de la séparation de corps, le souci de l'intérêt des enfants doive vous permettre de faire ce que l'on n'a pas fait à l'égard de la femme divorcée » (1).

M. Naquet avait déjà produit là même argumentation : « Le nombre des femmes séparées de corps est relativement peu considérable ; mais il ya un grand nombre de femmes veuves : il v aura maintenant des femmes divorcées. Vous donnez la plénitude de la capacité civile à la fille majeure, à la femme divorcée, à la femme veuve ayant des enfants; vous la donnez à ces deux catégories alors que, pouvant contracter une nouvelle union. elles peuvent même courir le danger de subir des influences,que ne subira,en aucun cas, la femme séparée de corps et de biens, et puis pour celte petite minorité de femmes séparées de corps, vous supposez que l'intérêt des enfants sera compromis, si vous permettez à ces femmes de faire ce que vous permettez de faire à l'immense majorité des femmes. Cela ne se soutient pas, cela n’est pas logique (2). »

On à encore fait observer que si l’on jugeait la femme

(1) Sénat, Déb. parlement, 1893, Séance du 16 janvier, p. 24. (2) J. Off., Ch. des députés, Séance du 18 juin 1885,

assez clairvoyante, assez ferme pour recevoir, à l’exclusion du père, la garde et la surveillance des enfants, on ne pouvait pas, sans contradiction, maintenir la femme sous un régime d'exception dans l'unique but de sauvegarder leurs intérêts pécuniaires (1).

On à fait observer enfin qu'on avait toujours la ressource d’user contre la femme des mesures édictées par le droit commun et que le conseil judiciaire, ou l’interdiction d’une part, la réserve de l'autre, suffiraient pour réprimer ou empêcher tous les écarts de la femme.

L'objection tirée de ce que la femme redevenue capable peut abuser de sa capacité, et compromettre non seulement ses intérêls, mais encore ceux de son mari et de ses enfants, tombe d’ailleurs devant la considération suivante. On part d’un point de vue inexact: on s’imagine que la femme est hors d'état de gérer convenablementsa fortune, et qu'elle est atteinte d’une incapacité de fait qui rend nécessaire une incapacité de droit. Or, c’est là une idée complètement erronée. La femme est à cet égard aussi capable que l’homme. Le mari peut se rassurer sur le sort de sa pension alimentaire et de ses gains de survie ; lesenfants peuvent espérer recevoir un jour la fortune de leur mère. Enfin, est-ce que l’affection maternelle n’est pas un sûr garant que la femme fera de ses droits un usage avisé et pré-

voyant ?

(4) Cabouat, Explicat. théor.et prat. de la loi, p. 43.

Il n’est d’ailleurs nullement démontré que la femme ne soit pas meilleure administratrice, plus économe gardienne dubien des enfants que ne l'est souvent le mari. Les statistiques seraient fort curieuses à consulter sur ce point et peut-être montreraient-elles qu’en France le nombre des familles ruinées par le mari, est plus considérable que le nombre de celles appauvries par le fait de la femme.

Une dernière objection a été présentée. Vous ne pouvez pas établir, a-t-on dit, une assimilation complète entre la séparation de corps et le divorce. Le divorce rompt complètement l’union conjugale ; la séparation de corps ne fait que relâcher le lien, elle ne constitue pas, comme le divorce, un état définitif et irrévocable ; elle n’est qu’un régime provisoire. Elle peut prendre fin par la réconciliation des époux. Il est de l'intérêt de la famille eten même temps de la société que cette réconciliation se produise.

Or, comment pourrait-elle se produire, s’il a existé, par le fait de la séparation, une suspension de l’autorité maritale, si la femme a possédé sa pleine capacité civile pendant plusieurs années ? Il n’est pas impossible qu'abusant de la liberté qu’elle a possédée, la femme se soit mise dans une situation pécuniaire qui met obstacle au rapprochement. Si la femme séparée vient à perdre sa fortune, il est à présumer que le mari sera tenté d'attribuer sa ruine à son insouciance,à son ignorance, ou à son incurie, et l’on doit craindre que cette

pensée ne l'empêche de reprendre sa femme, qui rentrerait chez lui les mains vides. Cette idée est exprimée par Laurière, dans les termes suivants : «Il serait dangereux, que pendant que les choses sont ainsi en suspens, il fût permis à la femme d'aliéner ses immeubles, et en se ruinant, de se mettre hors d’état de retourner avec son mari qui ne voudra plus la reprendre si elle n à plus rien » (1). On la retrouve sous une forme plus atténuée dans l'exposé des motifs de la proposition originaire de MM. Allou, Batbie, Denormandie et Jules Simon. «Il est impossible, disent les auteurs de la proposition, de laisser à la femme la libre disposition de ses biens. Il faut sauver l'avenir des enfants, et même dans les familles où il n’y en a pas, préserver la dot de la femme en vue d'une réconciliation donton ne doit jamais perdre l’espérance (2). »

Nous répondons que sans doute la séparation de corps se distingue profondément du divorce. Elle respecte l’indissolubilité du mariage. Il y a plus : les époux se doivent, comme par le passé, fidélité, secours et assistance. Mais qu'ont de commun ces devoirs, les seuls qui survivent à la séparation de corps avec l’autorisation maritale ?

Les époux séparés de corps peuvent se réconcilier et il faut prendre soin de n’apporter aucune entrave à un rapprochement désirable à tous les points de vue.Mais,

(4) Laurière, sur l’article 234 de la Coutume de Paris, t. II, p. 222. (2) Exposé des motifs, Sén. Doc. parlement., 1884, n° 185.

119 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE Ill

en vérité, est-il possible de se faire de grandes illusions à ce sujet? Voici ce que, dans l'exposé des motifs du titre du Code civil consacré au divorce, disait déjà Treilhard à propos de la réconciliation: «Je le demande, combien de séparations a vues le siècle dernier, et combien peu de rapprochements ! Comment pourraient-ilss’effectuer ces rapprochements? La demande en séparation suppose déjà des esprits extraordinairement ulcérés; la discussion par sa nature augmente encore la malignité du poison. Le règlement des intérêts pécuniaires après la séparation lui fournit un nouvel aliment. Il n’y a donc presque pas d'exemples de réunion entre deux époux séparés, et j'ajoute que ces réunions furent quelquefois plus scandaleuses que les séparations mêmes. » Ce qui était vrai à l'époque de la discussion du Code civil est encore vrai de nos jours. Les réconciliations sont très rares. M. Naquet a pu affirmer que les séparations de corps suivies de réconciliation entre les époux ne dépassaient pas la proportion de deux pour cent. Fallait-il, pour deux femmes qui se réconcilient, sacrifier les quatre-vingt dix-huit femmes séparées de corps et subissant toute leur vie. ce régime de l’autorisation qualifié par le Conseil d'État d'illogique et de cruel ? L'objection, alors même qu'elle serait fondée, n’a donc qu’une portée très limitée, mais l’objection n’a aucune valeur. Comment la pleine capacité rendue à la femme empêcherait-elle la réconciliation de s’opérer? semble tout au contraire que rendre la femme séparée

absolument indépendante, ce n’est pas compromettre la réconciliation, c’est la rendre possible et la hâter. Si, en effet, la femme n’a plus jamais besoin de recourir à son mari, non seulement sa colère contre lui ne risquera plus de s’aggraver, mais les motifs d’inimitié qu'elle pouvait avoir se dissiperont peu à peu, et il est admissible que l'idée d’un rapprochement avec celui qu'elle à naguère détesté, entre un jour dans son esprit. Moins les époux auront eu d'intérêts à débattre, moins ils auront échangé de papier timbré, et plus le rapprochement sera facile, a dit avec juste raison un orateur du Sénat (1).

Et d’ailleurs est-ce que cet argument ne pourrait pas à aussi bon droit être invoqué contre le mari, pour le mettre sous la tutelle de la justice ? Est-ce que, en effet, la conservation de son patrimoine ne serait pas tout aussi souhaitable en vue de la réconciliation ?

Enfin, ici encore, n’y a-t-il pas entre la séparation de corps et le divorce une analogie frappanie ? Le législateur n’a pas voulu que le divorce créât une situation plus irrévocable que celle qui naît de la séparation de corps. Dans la loi du divorce il se trouve une disposition portant que la réconciliation restera possible entre les époux divorcés, du moins sous certaines conditions (art. 295). Il n’est donc pas exact de prétendre que la possibilité de la réconciliation entre

(1) J. Off., Sénat, Déb. parlement. Séance du 18 janvier 1887. U. — 8

les époux séparés soit un obstacle dirimant au rétablissement de la femme dans la plénitude de sa capacité civile, car cette restitution à la femme de sa pleine capacité civile a lieu aussi en matière de divorce, sans qu’elle soit considérée comme un obstacle à la réconciliation souhaitée.

Telles sont les objections qui ont été faites au système proposé par le Conseil d’État. Elles n’ont pu en triompher. Et c’est le système de la restitution à la femme séparée de corps de la plénitude de la capacité civile qui a reçu force législative. Aussi bien ce système pouvait-il encore se justifier par deux arguments puissans, tirés, l’un des précédents historiques, l’autre des législations étrangères.

À. — Argument en faveur de la réforme tiré des précédents historiques.

L'indépendance juridique de la femme séparée de corps n’était pas chose absolument nouvelle en France; elle s'était déjà réalisée dans notre ancien droit ; il est facile d'en retrouver la trace. Bien plus, dans les pays de droit écrit, le principe de la pleine capacité de la femme mariée même non séparée, était de règle à l’égard de certains biens (1).