I. — Pays de coutume

Dans les pays de coutume, à l’origine, la femme séparée de corps et de biens, ou de biens seulement, échappait à l’autorité maritale. C'est ce qui ressort des articles 224 et 234 de la coutume de Paris, lesquels étaient ainsi conçus :

ART. 224. — « La femme ne peut ester en jugement sans le consentement de son mari si elle n’est autorisée ou séparée en justice... »

ART. 234. — « La femme mariée ne se peut obliger

(4) Cet argument historique n’a pas été produit au cours de la discussion de la loi. Il a été présenté par M. Cabouat avant le vote de

la loi dans la Revue critique de législation et de jurisprudence, 1890, p. 412 et suiv. V. p. #1 et suiv. de l'extrait de la Revue critique.

sans le consentement de son mari si elle n’est séparée par effet... »

Avant la réformation de la coutume, c’est-à-dire Jusqu’en 1580, on interpréta ces textes en ce sens que la femme séparée pouvait s’obliger, aliéner, ester en jugement, tant à l'égard des immeubles qu'à l'égard des meubles, sans autorisation.

C’est ce que disait expressément Dumoulin, sur les articles 170 et 232 de la coutume des Bourbonnais : « Facta separatione, mulier non est amplius in potestate mariti (1). » Ferrière rapporte que : « la femme séparée, n’est plus en puissance de son mari, suivant le sentiment de Dumoulin sur l’article 170 de la coutume des Bourbonnais » et plus loin, sur l'article 224 de Ja coutume de Paris, à la fin de la glose 2, après avoir donné le texte de la coutume des Bourbonnais ainsi conçu : « La femme mariée est en la puissance de son mari, tant que le mariage dure, et ne retourne en la puissance de son père, aïeul, ni autre ascendant, soit que le mariage soit dissolu par mort du mari ou qu’il y ait séparation de biens » il conclut : « ergo, simplex separatio bonorum reddit mulierem separatam a potestate viri (2). Pothier nous apprend que l'article 171 de l’ancienne coutume d'Orléans contenait une dispo-

(1) Dumoulin, Notes sur les coutumes, t. IL, p. 742, édit. de 1681.

(2) Ferrière, Corps et compilation de tous les commentaires sur la coutume de Paris, t. IL, édit. 1685. Sur l’article 223, glose I, n° 14 ; sur l’article 224, glose 2 in fine.

sition analogue, laquelle fut supprimée lors de la réformation en 1583 (1).

Telle était la situation de la femme séparée dans le très ancien droit coutumier. Mais, après 1880, la tradition coutumière se fixa en sens contraire, les commentaleurs des coutumes et la jurisprudence proclamèrent le principe de l'incapacité. On restreignit aux actes d'administration le texte si général de la coutume de Paris.

« Femme séparée de biens, dit Loysel, autorisée par justice, peut contracter et disposer de ses biens comme si elle n’était pas mariée. Ce qui est vrai à l'égard de ses meubles et du revenu de ses immeubles, mais elle a besoin de l’aulorité de son mari pour l’aliénation de ses immeubles (2). »

Laurière compare la femme séparée au mineur émancipé. « Quand elle est séparée, dit-il, elle peut ester en jugement, et elle devient semblable aux mineurs émancipés qui ont l'administration de leurs biens, mais sans pouvoir vendre, engager ni aliéner leurs immeubles pendant leur minorité (3). » Elle peut s’obliger sans l'autorité du mari pour nourriture et entretien et son obligation est valable etexécutoire sur ses meubles et le revenu de ses immeubles ; elle peut

(1) Pothier, Puissance du mari, édit. 1770, n° 16. (2) Loysel, Institutes coutumières, maxime 24, 1.1, titre II, Des

mariages, p. #5, édit. 1665.

(3) Laurière, Texte des coutumes de la prévôlé et vicomté de Paris,

édit. 1698, art. 224 de la coutume.

en faire baux, donner quittances ; elle peut s’obliger en ce qui concerne le revenu, culture, entretènement de ses fonds et héritages ; elle peut faire acquisition de ses épargnes, et toute obligation de sa part vaut si elle ne s’est obligée que jusqu’à concurrence de ses meubles et du revenu de ses immeubles.

Tels sont en empruntant aux commentateurs des coutumes les actes permis à la femme séparée de corps (1).

Mais, il lui estinterdit d’aliéner ses immeubles ; « la Cour, en ses arrêts, dit Ferrière, a jugé que la femme séparée de biens ne pouvait pas faire des actes emportant l’aliénation de ses biens » (2). Puis, l’auteur cite les actes qui constituent une aliénation ; s’obliger au paiement du prix d'une adjudication, hypothéquer et vendre immeubles, constituer rente sur iceux, donner, échanger immeubles, servir de caution. En un mot «il ne lui est pas permis, dit Delalande, dans son commentaire de la coutume d’Orléans,de subir aucunes obligations qui aillent à l’aliénation de ses immeubles, et

(1) V. Brodeau sur Louet, Lettre F, sommaire 30. Bourjon, Le droit commun de la France, t. T, Liv. IL, tit. X, chap. IV, sect. 4 et 5, de la. femme séparée de biens, n°5 15, 18, 19, édit. 1770. De Renusson, Traité de la communauté, édit. 1723, 1° partie, chap. IX, n°° 28 et 36. Science parfaite des notaires, par C. de Ferrière, édit. 1728, t. I, liv. IT, chap. IT, p. 102 ; Guy Coquille, Œuvres, édit. 1703, Institution au droit des Français, p. 62 ; De Ferrière, Dictionn. de droit et de pratique, cdit. 1749, V° femme séparée ; Beaune, Condition des personnes, Paris, 1882, p. 528 et 532.

(2) Ferrière, Corps et complication. Sur l’article 234, glose unique, n° 4 et suiv,

c’est une restriction et tempérament qu'il faut apporter aux coutumes » (1).

La raison de cette restriction nous est indiquée par le numéro suivant du commentaire (nous l’avons vu invoquer dans les travaux préparatoires de la loi nouvelle) : « le mari a le droit de prendre garde au ménagement et conservation du bien de sa femme à cause de leurs enfants et parce qu’elle est tenue de le nourrirs’il devient pauvre. »

Pothier résume de la façon suivante la situation de la femme séparée : « La femme séparée ayant par la séparation le droit d'administrer elle-même ses biens, les coutumes l'ont dispensée de l'autorisation pour tous les actes qui ne concernent que la simple administration de ces biens (2). »

Cependant, il subsista quelque chose du système primitif des coutumes. Les restrictions dont nous venons de parler n’ont trait qu'aux aliénations d'immeubles et aux obligations relatives à ceux-ci. Mais on ne supprima pas la règle d'après laquelle la femme séparée peut agir en justice sans autorisation du mari. « C’est une maxime généralement reçue dans le pays coutumier, dit Ferrière, que la femme séparée d'avec son mari peut ester en jugement sans être par lui autorisée ni par justice (3). » Si donc, l’on remarque que la

(1) Delalande, Coutume d'Orléans, revue par Perraux. Seconde édit. 41704, t. I, tit. X, art. 196, n° 3 et 4, p. 408.

(2) Pothier, Puissance du mari, n° 15.

(3) Ferrière, Corps et compilation. Sur l'article 224, glose 2,

n° 2 et 30,

femme ne peut, selon Ferrière, s’obliger sur ses immeubles, on doit conclure que la distinction établie pour les obligations, n'existe pas pour les actions en justice, puisqu'il la passe sous silence. « Quand la femme est séparée, dit Duplessis,..……. elle est capable d’ester en jugement tant en demandant qu’en défendant, tant en matière civile que criminelle, sans aucune autorisation de son mari ni de justice (1). »

[l faut arriver à Pothier pour trouver une restriction au droit absolu de la femme d'agir en justice. « Ce pouvoir, dit-il, que la coutume donne aux femmes séparées d’ester en jugement sans l'assistance de leur mari, étant une suite du pouvoir que la séparation leur donne d'administrer leurs biens, sans avoir besoin pour cela de leur mari, il est évident que cette exception pour les femmes séparées ne doit s'entendre que des actions qui concernent l'administration de leurs biens qu’elles peuvent intenter (2).»

Loin de disparaître complètement, le système du droit coutumier primitif subsista dans quelques coutumes qui donnèrent pleine capacité à la femme séparée, Au siècle dernier, Pothier cite encore les coutumes de Montargis (chap. VIIT, art. 6) et de Dunois (art. 38) (3). Il convient d'ajouter la coutume de Sedan, dont l’arti-

(1) Traités de Duplessis, notes de Berroyer et Laurière, édit. 1704. Traité de la communauté de biens, t. I, p. 48.

(2) Pothier, Puissance du mari, n° 61.

(3) Pothier, Puissance du mari, n° 16.

cle 397 est ainsi conçu : « Femme séparée de son mari quant aux biens, par sentence du juge, peut contracter et disposer de ses biens, meubles et immeubles, tout ainsi que faire pourrait si elle n’était pas mariée (1). »

I nous reste à dire un mot du régime spécial qui existait en Normandie. Un règlement de 1666 décida que la femme séparée avait Le droit de vendre et d'hypothéquer sans autorité ni permission de justice et, sans l'avis et consentement de son mari, ses meubles présents et à venir de quelque valeur qu'ils fussent, ainsi que les immeubles par elle acquis depuis sa séparation. Mais elle ne pouvait vendre ni hypothéquer sans permission de justice et avis de parents les immeubles qu'elle possédait déjà à l'époque de la séparation ou dont elle avait hérité depuis. Cependant les actes de disposition qu’elle avait accomplis étaient exécutoires sur ses meubles et sur les revenus de ses immeubles (2). Tandis que la plupart des coutumes interdisaient absolument l’aliénalion des immeubles, ce règlement distinguait entre eux suivant leur origine et leur date d'acquisition et validait leur aliénation dans le cas où ils avaient été acquis à titre onéreux depuis la séparation.

(1) Bourdot de Richebourg, Coutume de Sedan, ‘édit. 1724, art. 97, t. II, p. 825.

(2) Rapporté par Bouhier, Œuvres de jurisprudence recueillies par Joly de Bery, édit. 1787, Observations sur la coutume du duché de Bourgogne, chap. 22, n°5 48 et 49, p. 625.