II. — Pays de droit écrit

Dans les pays de droit écrit, la situation juridique de la femme séparée n’est pas régie par des règles différentes de celles qui régissent la situation de la femme mariée non séparée. La femme possède à l'égard de ses paraphernaux une entière capacité. « La femme, dit Argou, non seulement peut administrer ses biens paraphernaux sans l’autorité de son mari, mais elle peut aussi les engager, vendre, aliéner sans son consentement... À ce sujet, je crois devoir remarquer que dans les Parlements de droit écrit, l’autorisation du mari est hors d'œuvre. Pour ce qui est des biens paraphernaux, la femme en peut disposer à toute sorte de titre sans le consentement de son mari (1). »

D'après Ferrière, « dans les pays de droit écrit, la femme peut valablement s’obliger, et les obligations s'exécutent sur ses biens paraphernaux, mais non sur ses biens dotaux » (2).

Enfin, Merlin nous apprend que : « La femme mariée en pays de droit écrit, n’avait pas besoin de l’autorisation de son mari pour ester à droit à l'égard de ses paraphernaux » (3).

En définitive, dans les pays de droit écrit, la femme mariée pouvait aliéner ses paraphernaux, s’obliger sur

(1) Argou, Institutions au droit français, t. II, p. 96-97. (2) Ferrière, Corps et compilation. Sur l’art. 223, glose 2, n° 2. (3) Merlin, Répertoire, Vo Aut, marit., section I, p. 256, édit. 4827.

ces biens, agir en justice à leur égard. En fait, il est bon de remarquer que l'habitude que l’on avait de constituer en dot tous les biens présents et à venir de la femme, venait diminuer d'une façon notable l'importance de ces dispositions. Il convient d'ajouter que le Parlement de Paris pour les pays de droit écrit qui ressortissaient à sa juridiction, ,appliquait la règle contraire suivant laquelle : « la femme ne peut s’obliger sans le consentement et l'autorisation expresse de son mari » (1). Sauf cette exception, il était permis à la femme mariée, qu’elle fût séparée ou non, de disposer librement de toute une catégorie de ses biens.

Ce rapide aperçu de l’ancien droit nous montre qu'il n’était pas impossible, tout en maintenant le principe de l'incapacité de la femme durant le mariage, d’apporter à cette règle quelques adoucissements. On voit également que les dispositions de notre ancien droit relatives à cette matière ne sont point inspirées par la pensée de soustraire la femme aux dangers et aux abus de la puissance maritale après la séparation de corps.

La situation juridique de la femme séparée était sous l'empire du Code civil peu différente de ce qu’elle était dans le dernier état de l’ancien droit. La loi de 1893, suivant une évolution inverse de celle suivie par la législation coutumière, rend à la femme séparée la si-

(4) Bretonnier. Rapporté par Merlin, Répertoire, V° Aut. maritale,

Loc. cit,

tuation qu’elle occupait à l’époque de Dumoulin : /acta separatione mulier non est amplius in potestate mari.

B. — Argument en faveur de la réforme tiré des législations étrangères.

Un des arguments les plus puissants produit au cours de la discussion de la loi du 6 février 1893 par les partisans du principe de la capacité de la femme séparée de corps, a consisté à invoquer le témoignage et l'exemple des législations étrangères favorables à l'extension des droits de la femme. On a dit que le législateur français pouvait sans crainte s'engager dans une voie où d’autres l’avaient précédé, et accomplir une réforme qui, dans d’autres pays, avait produit les meilleurs résultats.

Nous allons rapidement passer en revue les réformes accomplies au point de vue qui nous occupe, par les peuples étrangers. Nous laisserons de côté Les législations qui n’ont point encore osé porter atteinte à l’incapacité de la femme pour nous consacrer exclusivement à l’étude de celles qui ont donné à la femme mariée, séparée ou non,une liberté etune capacité plus grandes que celles que notre Code civil accordait à la femme séparée de corps.

Les législat ions étrangères que nous nous proposons d'étudier peuvent être classées en deux catégories : les unes, sans enlever totalement à la femme mariée la capacité dont elle jouissait avant le mariage, ne la lui

laissent cependant pas dans sa plénitude et ne la lui accordent que sous certaines distinctions ; les autres, au contraire, lui donnent une liberté absolue de disposer de ses biens. Nous les exposerons dans cet ordre.

D'après le Code civil italien de 1865, la femme ne peut en principe, donner, aliéner ses immeubles ni les hypothéquer, contracter des emprunts, céder ou recouvrer des capitaux, se rendre caution, ni transiger, ni ester en justice relativement à ses actes,sans l’aulorisation maritale.

Mais, le mari a la faculté de l’habiliter aux actes en question par une autorisation générale ou à quelquesuns d’entre eux par une autorisation spéciale. Cette autorisation est toujours révocable (art. 134). C’est un système contraire à celui qui a prévalu dans notre droit où une autorisation de ce genre, même stipulée dans le contrat de mariage, n’est valable que pour l’administration des biens de la femme.

Si le mari est mineur, interdit, absent, ou s’il a été condamné à plus d’un an de prison, pendant la durée de sa peine, la femme n’a pas besoin d’être autorisée (art. 135). Dans deux autres cas, l'autorisation maritale n’est pas requise : lorsque la femme est légalement séparée par la faute du mari; lorsqu'elle fait un commerce pour son compte personnel. Dans cette dernière hypothèse, non seulement elle peut accomplir tous actes el passer tous contrats concernant son commerce, mais elle peut soutenir tous les procès qui y sont relatifs.

L'autorisation de justice remplace celle du mari quand celui-ci refuse d'autoriser la femme, lorsqu'il y a opposition d'intérêts entre les deux époux ou si la femme est légalement séparée par sa faute propre ou par la sienne et celle du mari (art. 136).

La nullité dérivant du défaut d'autorisation ne peut être opposée que par le mari, par la femme, par ses héritiers ou ayants cause (art. 137) (1). Chez nous, les héritiers du mari ont le droit d’en exciper.

Ajoutons qu'une loi du 27 mai 1875 a conféré à la femme mariée le droit de prendre un livret à la caisse d'épargne sans le concours de son mari, et dele retirer à moins d'opposition de ce dernier.

En Espagne, c’est le nouveau Code civil en vigueur depuis le 1 mai 1889 qui a réglementé les divers régimes matrimoniaux et la capacité civile de la femme mariée.

Les articles 50 et 60 investissent le mari du droit d’administrer, sauf stipulations contraires, les biens de la société conjugale, et de représenter la femme. Celleci ne peut, sans l'autorisation maritale, comparaître en Justice, soit personnellement, soit par mandataire. Toutefois, cette autorisation ne lui est pas nécessaire pour défendre dans un procès criminel ou pour agir comme demanderesse ou défenderesse, concurremment avec son mari, ou après y avoir été autorisée conformé-

(1) Huc et Orsier, Traduction du Code civil italien, II.

ment à l’article 41995 de la loi de procédure civile. Toute acquisition à titre onéreux ou lucratif, toute aliénation de ses biens, si ce n’est'dans les cas et dans les limites établis par la loi, sont interdites à la femme sans l’autorisation de son mari. Les actes accomplis contrairement à ces dispositions sont nuls, et la nullité résultant du défaut d'autorisation du mari ou de justice, ne peut être demandée que par lui-même ou ses héritiers.

Aux termes de l’article 73, si la séparation a été prononcée contre la femme, le mari conserve l’administration des biens de la femme et celle-ci n’a plus droit qu’à des aliments. Dans le cas contraire, on procède au partage des biens, et le mari perd l'administration des biens de la femme. Cette législation restreint dans des limites très étroites, la capacité de la femme séparée ou non ; en effet, quand la séparation a été prononcée au profit de la femme, celle-ci ne peut aliéner ni engager pendant le mariage les immeubles qui lui sont attribués par suite de la séparation, ni ceux dont l'administration lui est remise ; elle doit, à cet effet, obtenir l’autorisation du tribunal qui, comme en Italie, est principale et non subsidiaire à celle du mari (art. 1444) (1).

(1) V. Code civil espagnol promulgué le 24 juillet 1889, Traduct. Levé.

Au titre de la séparation de corps.

ART. 73. — Le jugement de séparation produira les effets suivants.. 4° Le partage des biens de la société conjugale et la perte de l'administration des biens de la femme, dans le cas où le mari l'aurait, et où c'est lui qui a fourni sa cause à la séparation; 5° la conservation de l'administration des biens de la femme au profit du

Avec une législation civile distincte par canton, la Suisse applique aux pouvoirs du mari sur les biens de la femme, et à la capacité civile de cette dernière des règles multiples et variées. En général la femme ne jouit que d’une capacité limitée. Cependant, quelques lois cantonales donnent à la femme des droits plus étendus que ceux que notre loi lui accorde. Nous citerons les lois des cantons de Glaris et de Lucerne.

Le Code civil du canton de Glaris, voté en 1870 par la Landsgemeinde, dispose que le mari est de plein droit le tuteur de sa femme. En cette qualité, il administre les biens qu’elle a apportés en mariage, ou qui lui sont échus pendant sa durée. Il en dispose sans réserves et pour tout ce qui concerne cette admini stration, il la représente vis-à-vis des tiers. De plus, il a l’usufruit de la fortune et des gains de sa femme.

Toutefois les propres des femmes sont soustraits à la tutelle et à l’usufruit de leurs maris. On considère

mari innocent, la femme n’ayant plus droit qu'à des aliments.

Au titre de la séparation debiens.

ART. 1444. — La femme ne pourra aliéner, ni engager pendant le mariage sans autorisation judiciaire les immeubles qui lui sont attribués par suite de la séparation, ni ceux dont l'administration lui est remise. L'autorisation sera accordée toutes les fois qu’on démontrera l'avantage ou la nécessité de l’aliénation. Lorsqu'il s'agira de fonds publics, d'intérêts dans des entreprises ou sociétés commerciales, dont on ne peut retarder la vente sans un préjudice rave et imminent pour la fortune administrée, la femme pourra. les vendre par le ministère d’un agent de change ou d'un courtier, en consignant judiciairement le prix jusqu’à ce qu'on ait obtenu l'approbation du juge au tribunal compétent.

comme propres, les vêtements, bijoux et objets mobiliers à leur usage-exclusif, les épargnes qu’elles avaient au moment du mariage, et les présents qui leur ont été faits par des tiers. La femme a l'administration et la jouissance de ces biens. Elle peut en disposer librement.

Abstraction faite du droit de disposition sur leurs propres, les femmes ne peuvent faire pendant le mariage aucun acte Juridique, vente, achat ou engagement sans l'autorisation maritale.

Lors de la cessation de la tutelle maritale à la dissolution du mariage, le mari est tenu de restituer à la femme le montant intégral de sa fortune.

La loi fédérale de 1874 a établi le divorce dans toute la confédération et n’a laissé subsister que la séparation temporaire (1) ; en cas de séparation de corps, dans le canton de Glaris, l’usufruit du mari cesse, et la femme est placée sous la tutelle de l'autorité cantonale.

A Lucerne, c'est une loi du 16 novembre 1880 (2) qui a réglementé la puissance maritale. Celte loi confère au mari des droits analogues à ceux que le Code du canton de Glaris lui accorde. Sont exclus de la puissance maritale et restent à la libre disposition de la femme

(1) Glasson, Le mariage civil et le divorce, p. 159. Annuaire de législat. étrang. ; C. civ. du canton de Glaris, 1875, p. 517, art. 48,

172 et suiv.

(2) Annuaire de législat. étrang., 1881, p. 486.

les biens réservés, savoir : les objets mobiliers dont il a été question dans la loi du canton de Glaris, les gains provenant d’un commerce qu'elle fait pour son propre compte, et une partie de sa fortune qui ne peut dépasser le tiers dont elle a gardé le droit de disposer en vertu d’un contrat antérieur au mariage.

En cas de séparation de corps, le mari peut garder la puissance maritale. C’est le conseil de la commune d’origine qui est appelé à le déclarer déchu de ses droits, sur la fortune de la femme. Ce conseil examine ensuite s’il y a lieu de donner un tuteur à la femme, ou de la laisser à la tête de sa fortune. Et c’est l'autorité tutélaire qui décide et prononce la mise en tutelle de la femme. Si la femme est maintenue à la tête de sa fortune, les pouvoirs du mari prennent fin, la femme devient majeure, et jouit de l'administration et de l’usufruit de son patrimoine. Mais elle ne peut disposer de ses biens qu'avec l’autorisation du conseil de la commune ou de l’autorité tutélaire.

Une loi du canton de Genève du 18 août 1886 déroge sur un point intéressant aux principes de notre Code qui est généralement admis dans ce pays. La femme, chez nous, peut s’obliger au profit de son mari, sans l'autorisation de justice. À Genève, en pareil cas, elle est tenue de demander au procureur général la nomination de deux conseillers qui, après avoir prêté serment, examinent l'affaire projetée et donnent ou refusent leur assentiment.

Dans le même canton, une loi du 7 novembre 1894 attribue aux femmes mariées des avantages importants qui améliorent leur situation d’une manière notable. Elles ont sur Le produit de leur travail personnel, pendant le mariage, et sur les acquisitions provenant de leurs gains, les mêmes droits que les femmes séparées de biens. A la dissolution du mariage, le mari ou ses héritiers pourront exiger que les biens personnels de la femme acquis conformément à la disposition de la loi, soient rapportés à la communauté. Si la femme ou ses héritiers renoncent à la communauté, ils ne sont pas soumis à cette obligation.

Signalons encore une loi du canton de Bâle Ville du 16 octobre 1876 qui a aboli la tutelle générale des femmes. Aux termes de cette loi, en cas de faillite du mari, ou en cas de séparation temporaire, la femme est mise sous tutelle. Cependant, la Chambre des tutelles peut, avec l’assentiment de leurs maris, autoriser certaines catégories de femmes à faire un commerce ou à exercer un métier. En cas d'absence ou d’aliénation mentale des maris, cette chambre a même le droit de donner l'autorisation sans leur consentement, après avoir demandé l'avis des tuteurs et des plus proches parents. Cette autorisation confère à la femme une capacité personnelle entière pour tous les actes relatifs à son commerce ou à son métier (1).

(4) V. loi du 16 octobre 1876 sur la majorité en général et sur la capacité des femmes. Annuaire de législation étrangère, 1877, p. 570.

132 PRÉMIÈRE PARTIE

La Suède, le Danemark, la Norvège, la Finlande, où la communauté est d’une application fréquente, n'ont pas hésité à admettre certains correctifs aux abus du pouvoir marilal et à améliorer la situation de la femme.

En Suède, aux termes d'une loi du 11 décembre 1874, la femme peut dorénavant conserver l'administration de ses propres biens pendant le mariage. I] en est ainsi chez nous sous le régime de la séparation de biens contractuel ou judiciaire. Mais en Suède, la femme peuten outre ester librement en justice pour tout ce qui concerne les biens dont s’agit. Chez nous au contraire, elle a besoin de l’autorisation de son mari ou de justice.

En cas de séparation de corps, nous retrouvons la distinction admise par les législations italienne et espagnole. Si la séparation est prononcée contre le mari, la fortune et les enfants restent aux mains de la femme, à moins que celle-ci ne soit incapable d’administrer les biens et d’élever les enfants. Si, au contraire, la séparation est prononcée contre la femme, celle-ci n’a droit qu'à une pension et seulement quand elle ne peut subvenir à ses dépenses par son travail. Si les torts sont réciproques, les biens et les enfants sont confiés au plus capable des époux, et l’autre n’a droit qu'à une pension s’il est dans le besoin ; s’il y a doute, le mari est préféré (4).

En Danemark, où le régime de la communauté est le

(1) Glasson, Le mariage civil et le divorce, p. 219.

droit commun, la Loi du 7 mai 1880 a considérablement amélioré la situation de la femme en lui permettant « de disposer entre-vifs des produits de son industrie personnelle sans le consentement de son mari ni d’aucun tuteur, lorsque cette industrie n’est pas alimentée ou entretenue en majeure partie des deniers du mari ou de la communauté » (1).

La Norvège devait quelques années plus tard, par la loi du 29 juin 1888, sur le régime des biens entre époux, accorder à la femme mariée les mêmes avantages (art. 31). Cette même loi dispose que la femme mariée a la même capacité que la femme non mariée, et peut disposer de ses biens, sauf quelques restrictions (2).

En Finlande, une loi du 15 avril 1889, sur le régime des biens et des dettes entre époux, dispose dans Le chapitre IT, article IF, que la femme a la disposition de tout ce qu’elle peut acquérir par son travail personnel. Elle peut s’attribuer, par contrat, le droit de disposer de ses propres meubles et immeubles. Cette stipulation vaudra même pour les fruits.

En Allemagne, l'esprit général de la législation est également d'étendre, d'augmenter dans une très large mesure la capacité de la femme mariée et d'accorder par suite à la femme séparée presque les mêmes droits, les mêmes libertés qu'à la femme divorcée.

Le nouveau Code civil allemand consacre une exten-

(1) Annuaire de législation étrangère, 1881, p. 533. (2) Annuaire de législation étrangère, 1889, p. 766.

sion considérable des droits de la femme mariée. Les idées féministes ont pénétré profondément toute cette partie du Code. La femme a le droit et le devoir de diriger le ménage commun (art. 1356), elle n’est frappée d'aucune incapacité spéciale résultant du mariage. Si le mari a la décision dans toutes les affaires intéressant la vie commune (art. 1354), s’il peut restreindre la capacité de la femme, quant à la gestion du ménage (art. 1357), s’il peut dénoncer les obligations contractées par la femme et aboutissant à une prestation qu'elle doit faire en personne (art.1358), en cas d'abus, son pouvoir est contrôlé, même supprimé par le tribunal de tutelle.C’est là un résultat nécessaire de l’indépendance entre les conjoints. Le tribunal de tutelle intervient à chaque instant pour trancher les différends ou arrêter les conflits.

Veut-on se rendre compte exactement des droits de la femme, il faut rappeler que le régime légal quant aux biens (Ehelichesguterrecht) varie suivant la nature des biens de la femme.

Ces biens sont de deux catégories : 1° les biens réservés : ceux qui sont destinés à son usage personnel, ceux qu'elle acquiert par l'exercice d'une profession,

. d’un commerce ou d’une industrie, ceux qui sont réservés expressément, dans le contrat de mariage, dans un acte de dernière volonté ou de donation, les biens acquis par succession, legs, disposition à cause de mort ou donation, enfin les biens acquis en remploi de biens

réservés (art. 1366 et sq.) ; 2° les autres biens dits biens apportés. Sous réserve d’une contribution aux charges du ménage, en cas d'insuffisance des revenus des biens apportés, et des dispositions précédentes, la femme a pleine capacité pour disposer des biens réservés. Les biens réservés sont soumis au régime de la séparation de biens (art. 1371). Le mari a la jouissance et l’administration des biens apportés; mais pour engager les biens apportés ou en disposer, il doit obtenir l’assentiment de la femme (art. 1375 et sq.). Demême la femme ne pourrait en disposer directement ou indirectement, sans la ratification du mari (art. 1395 et sq.), à moins d'absence, de maladie ..... (art. 1401). Et encore, l'obligation contractée par la femme sans l’assentiment du mari est susceptible d’une action de in rem verso sur les biens apportés (1).

Les restrictions apportées à la capacité de la femme disparaissent au cas de séparation de corps: Lorsque la vie commune cesse en vertu de l'article 1575 (séparation de corps), les effets résullant du divorce se produisent (art. 1586). Lorsque la vie commune a élé rélablie, les effets de sa cessation disparaissent et la séparation de biens

règne désormais.

(1) V. aussi les articles 1406 et sq. relativement à la faculté pour la femme d’accepter, de répudier une succession, un legs ou une donation, de faire un acte juridique contre son mari... sans autorisation.

V. sur tous ces points, Code civil allemand et loi d'introduction, par Raoul de la-Grasserie, Paris, 1897.

L'avant-projet de Code civil belge préparé par M. Laurent reconnaît au mari et à la femme une capacité égale. En principe, l'incapacité de la femme mariée est supprimée. Toutefois, les conventions matrimoniales peuvent déroger à cette règle. Le régime matrimonial proposé par le projet comme régime légal, est la communauté universelle. Tout acte de disposition doit être fait du consentement des deux époux qui sont associés, communs en tous biens, et par conséquent ont en toutes choses des intérêts identiques. S'ils sont en désaccord, le tribunal intervient et autorise, s’il ya lieu, le demandeur à faire l'acte pour lequel il lui a été impossible d'obtenir le concours volontaire de son conjoint (1).

Le nouveau Code civil allemand et l’avant-projet de Code civil belge,en supprimant l'autorisation maritale et l'incapacité de la femme mariée, ne font que suivre l'exemple des législations portugaise, russe, anglaise et américaines qui, depuis quelques années déjà, ont opéré cette réforme.

C'est tout d’abord le Code portugais de 1867 qui a placé en principe la femme mariée sur Le pied de l’égalité avec son mari. En cas de séparation de biens contractuelle, chaque époux garde la propriété de tous ses biens ; il en peut disposer librement, sauf une légère restriction concernant les biens mobiliers de la femme

(4) Laurent, Avant-projet de Code civil belge, I, sous les art. 214 et 212, p. 441 et 451. V. sous l'article 1452, p. 42 et suiv.

(art. 1127). Quant à la séparation de corps, elle entraîne nécessairement la séparation de biens, à moins qu'elle n’ait été motivée par l’adultère de la femme, auquel cas celle-ci n’a droit qu’à des aliments. Dans les autres hypothèses, on procède à l'inventaire et au partage des biens comme si le mariage était dissous (art. 1211). La femme reprend l'administration de ses biens qui, tous, sauf les biens dotaux, sont désormais considérés comme propres (art. 1223-1224) (1).

En Russie, la femme jouit d’une très grande indépendance en ce qui concerne la disposition de sa fortune. Le régime matrimonial de droit commun, institué par le Code russe ou Swod, est celui de la séparation de biens absolue. Tout ce que la femme possède lors du mariage, ou qu'elle acquiert depuis, lui reste propre ; elle en a l'administration, la jouissance, elle peut aliéner et hypothéquer ses biens, sans que le consentement du mari lui soit nécessaire. Ajoutons que la Loi russe ne connaît que le divorce : la séparation de corps n'existe pas en Russie. Existerait-elle d’ailleurs, la capacité que possède la femme n'en serait pas diminuée (2).

C'est l'Angleterre qui nous offre l'exemple le plus remarquable de l'évolution de la femme vers la capacité pleine et entière pendant le mariage. Assez récemment encore, la personnalité de la femme y était complètement annihilée au profit de celle du mari. Elle ne

1) Code civil portugais, traduit par Lepelletier. 2) Lehr, Elém. de droil civ. russe, p. #1.

pouvait ester en justice, contracter soit avec son mari, soit même avec les tiers, disposer par testament. C’était l'incapacité complète. Il y avait cependant une exception pour les immeubles possédés comme fiefs à perpétuité : le mari en avait seulement la jouissance, et la femme pouvait les aliéner avec l'autorisation maritale et l'intervention de la justice (1).

Ce système était tellement rigoureux et inique que les cours d'équité, faisant en quelque sorte l'office du préteur romain, l'avaient de beaucoup tempéré dans ses applications. A l’aide de divers expédients, leur jurisprudence était arrivée à remédier à ses inconvénients, quoique d’une façon quelque peu imparfaite. Mais ces expédients n'étaient pas applicables en toutes circonstances. Aussi, cédant à l'opinion publique, le législateur promulgua, le 9 août 1870, une loi qui rendait la femme mariée indépendante quant aux bénéfices qu’elle pouvait retirer de l'exercice d’une profession quelconque, libérale, commerciale ou industrielle, ou bien de l'exploitation d’un talent littéraire, artistique ou scientifique. Cette loi lui laissait en outre l’administration et la jouissance de quelques-uns de ses biens. Cette tentative timide, ce premier pas fait prudemment dans la voie de l'émancipation de la femme produisit les meilleurs résultats, si bien que le législateur anglais,

(t) Pascaud, De la câpacité civile de la femme mariée,et de l'extention rationnelle qu’elle comporte; Revue générale du droit,de la législat. et de la jurispr., 1889, p. 499 et suiv.

d'habitude assez timoré et scrupuleux quand il s’agit de modifier un état de choses antérieur, n’hésita pas par une loi du 18 août 1882 à donner à la femme mariée le plein exercice de sa capacité civile. Désormais, elle peut acquérir et disposer par testament, à titre onéreux ou gratuit de tous ses biens meubles ou immeubles. Elle a le droit de s’obliger sur ses bienscomme si elle n'était pas mariée, et sans aucune intervention. Elle a également le droit d'ester en justice sans le concours de son mari. En définitive, elle jouit d'une complète indépendance (1).

Dans ce mouvement vers l'émancipation féminine, l’Angleterre avait été précédée par l’'Ecosse. Dans ce pays, dont la législation civile est distincte de celle de l'Angleterre, une loi du 18 juillet 1881 avait créé pour la femme mariée une situation présentant beaucoup d’analogie avec celle de la femme anglaise depuis 1882. Cette loi disposait que lorsque le mari aurait, à l’époque du mariage, son domicile en Ecosse, toute la fortune mobilière de la femme, acquise avaut ou pendant son union, ne serait pas soumise au /us mari. Les revenus de cette fortune seraient payables à la femme sur sa simple quittance ou à son ordre, et dans cette mesure le droit d'administration du mari serait supprimé. Néanmoins, celle-ci n'aurait pas le droit de céder ses

(4) Gide, Condition privée de la femme, p. 259 ; Weiss, Traité de droit international privé, 2° édit., p. #87. Annuaire de législat, étrang., 1883, p. 329.

revenus futurs ni de disposer de sa fortune sans le consentement de son mari (1).

Enfin et surtout l'Angleterre, dans cette évolution concernant la femme mariée, n’a fait que suivre l'exemple que lui donnait l'Amérique. Depuis plusieurs années, quelques législations des grands États américains ont accordé à la femme une situation qui tend toujours à s'améliorer. Nous indiquerons seulement les plus récentes.

Dans l'État de New-York, les dernières lois qui règlent la capacité civile de la femme sont celles du 28 mai 1884 et du 30 avril 1890 (2). La femme mariée peut agir en Justice comme si elle n’était pas mariée. Majeure de vingt et un ans, elle peut donner une procuration valable comme toute femme célibataire. Les contrats passés par une femme mariée sont soumis au droit commun. Elle oblige sa fortune personnelle même si l'engagement qu'elle à pris ne concerne pas son commerce ni ses propres.

Dans l'État de Kent, la femme est dans certains cas dispensée de l'autorisation maritale. Lorsqu'elle a été abandonnée par son mari, ou que celui-ci a quitté le pays, elle peut contracter et ester en justice comme si elle n’était pas mariée. |

En Pensylvanie, une loi du 3 juin 1887, sur la capacilé des femmes mariées, décide que la capacité est la

(1) Annuaire de législat. étrang., 1882, p. 35. (2) Annuaire de législat. étrang., 1885, p. 774 ; 1891, p. 827.

règle ; l'autorisation du mari n’est exigée que dans certains cas déterminés ; lorsque la femme veut engager ou céder ses biens, endosser un billet ou servir de caution (1).

Nous mentionnerons enfin une loi de 1875 pour le Canada qui accorde à la femme mariée des droits très étendus. Elle peut contracter et ester en justice sans l'autorisation du mari ; ce dernier n'a plus aucun pouvoir d'administration (2).

Nous en avons terminé avec l'examen des législations étrangères. Comme on le voit, un mouvement puissant pousse les législateurs des différents pays à étendre les droits de la femme, et à consacrer l'égalité de celle-ci avec l’homme au point de vue civil. Notre loi de 1893 est restée loin encore des progrès réalisés par l’Angleterre et l'Amérique, car elle s’est bornée à améliorer la situation d’une catégorie particulièrement intéressante de femmes mariées.

(1) Annuaire de législation étrang., 1888, p. 894.

(2) Nous citerons encore pour l’État de Vermont une loi de 4840 (Bulletin législat. étrang., 1871, p. 13), pour l'Illinois une loi du 19 mars 1872 (Annuaire de législat. étrang., 1873, p. 73), pour le Massachussets une loi du 29 mai 1884 et une loi du 5 avril 1889 (Ann. législat. étrang., 1885, p. 785 ; 1890, p. 914).

i nat mT

1e RE

Le eo — À a

DES EFFETS DU PRINCIPE DE PLEINE CAPACITÉ DE LA FEMME SÉPARÉE DE CORPS.

Observations préliminaires sur le texte du nouvel article 311, paragraphe 2. — Critiques de forme. — Critiques de fond.

L'article 3 de la loi du 6 février 1893, en ce qui concerne la capacité civile de la femme séparée de corps, dispose : « l’article 311 du Code civil est remplacé par les dispositions suivantes :...

ALIN. 2. — « La séparation de corps entraine toujours la séparation de biens (1).

ALIN. 3. — « Elle a en outre pour effet de rendre à la femme le plein exercice de sa capacité civile sans qu'elle ail besoin de recourir à l'autorisation de son mari ou de justice. »

Contre ce texte, différentes critiques ont été adressées par les auteurs qui ont commenté la loi nouvelle, tant au point de vue de la forme qu’au point de vue du fond. Nous allons les examiner successivement, en commençant par les critiques relatives à la forme.

(1) L'ancien article 311 se composait uniquement de cet alinéa.

A.— Critiques de forme.

Une première critique de forme a été soulevée par M. Thiénot, dans les termes suivants: « Quant à la forme sous laquelle l'idée d'appeler la femme séparée de corps à l'indépendance juridique à été consacrée dans la loi, elle n’est guère heureuse. On à maintenu l'ancienne disposition qui assimile, au point de vue des intérêts pécuniaires, la femme séparée de corps à la femme séparée de biens, laquelle ne jouit que d’une capacité des plus restreintes, et aussitôt dans un alinéa additionnel, on détruit cette analogie, en indiquant le nouveau régime réservé à la femme séparée de corps : celui de la pleine capacité.

« Voici le texte adopté :.. Ce qui revient à dire, que la femme séparée de corps est assimilée à la femme séparée de biens comme par le passé, qu'elle ne peut donc faire aucun acte un peu important sans l'autorisation du mari ou de justice, mais avec cette différence toutefois qu'elle peut tout faire, mème les actes les plus graves, sans autorisalion (1). »

Il nous paraît, quant à nous, qu'il ne faut pas s’exagérer la gravité du vice de rédaction signalé par cet auteur ; en effet, si l'expression de la pensée du législateur n'est pas absolument claire, sa pensée elle-même est parfaitement nette. Le législateur a voulu dire que la

(4) Thiénot, Revue critique, 1893, p. 385. V. également Bonnet, avocat à la Cour de cassatiun, J. du notariat, mars et avril 1893.

séparation de corps entraînait désormais la division des patrimoines des époux, qu’elle enlevait au mari les droits de jouissance et d'administration qu'il pouvait avoir sur la fortune de sa femme, et qu’elle rendait à celle-ci son entière capacité. Par conséquent, l’on peut concéder que les rédacteurs de la loi auraient pu exprimer leur pensée d’une façon plus satisfaisante ; mais la rédaction défectueuse du texte n’est pas de nature à soulever la moindre difficulté sur son interprétation. = Uneseconde critique de forme vise la place que le législateur a donnée dans le Code à la règle qu'il édictait. Du moment que cette règle, a-t-on dit, est une règle de capacité, ce n’est pas sous l’article 311 que le législateur aurait dû la placer, mais sous l’article 1449.

Nous ne croyons pas que cette critique soit bien fondée. Dans les articles 1449, 1450, 1451, le Code indique simplement la capacité de la femme séparée soit de corps et de biens, soit de biens seulement, relativement à son patrimoine, au lieu que dans les articles 306 à 314, il énonce les effets généraux de la séparation de Corps.

Or, la restitution à la femme séparée de corps du plein exercice de sa capacité civile est bien, comme nous allons avoir occasion de le voir, un effet général de la séparation, puisque cette capacité ne s'arrête pas aux actes ayant trait à la gestion de sa fortune, mais s'étend aux actes intéressant, d’une façon plus ou moins

directe, la personne. Pour critiquer la place occupée U. — 10

par le nouveau texte, il faudrait qu'on prouvât d’abord que la capacité de la femme séparée de corps n'existe qu'eu égard à son patrimoine, et que la règle de l'article 311 est d'ordre purement pécuniaire ; mais cela nous semble inadmissible. |

Sous le bénéfice de cette observation, on doit convenir que le législateur aurait dû mettre l’article 1449 en harmonie avec le nouvel article 311. « La femme séparée soit de corps et de biens, soit de biens seulement, dit l’article 1449, en reprend la libre administration. » Ce texte, n'ayant pas été modifié, est aujourd’hui en contradiction avec l’article 311, puisqu'il limite la capacité de la femme séparée de corps aux actes d’administration, tandis que l’article 311 reconnaît à la femme

séparée de corps, une entière capacité.

B. — Critiques de fond.

M. Surville a reproché aux législateurs de 1893 d’avoir maintenu la connexité établie par le Code civil entre la séparation de corps et la séparation de biens. « Cette disposition de la loi, a dit M. Surville, me paraît avoir un double inconvénient. D'abord elle déroute, peut-on dire, les règles relatives à la séparation de biens. En se reportant, en effet, à l’article 1443 du Code civil, on voit que cette séparation nous y apparaît comme étant une protection accordée à la femme et que le mari ne peut demander la séparation de biens. Cependant étant donné que la séparation de corps entraîne

la séparation de biens, par voie de conséquence forcée, le mari, s’il le désire, pourra provoquer une séparation de cette nature en plaidant en séparation de corps contre sa femme. Il y a là une confusion d'intérêts de nature très différente ; il y a confusion des intérêts moraux et des intérêts pécuniaires. Il arrive trop souvent en effet, qu'en plaidant en séparation de corps, c’est la séparation de biens qui est le véritable but que l’on veut atteindre. À mon sens, il aurait été préférable d’autoriser simplement les tribunaux à prononcer la séparation de biens, accessoirement à une séparation de corps, lorsque les circonstances la font considérer comme désirable, sans en faire, comme l’article 311, une conséquence fatale de la séparation de corps. Mais telle n'est pas la décision de notre loi (1). »

A notre avis, ce grief, alors même qu'il serait fondé, serait de minime importance. Peu de maris auront la pensée de recourir à la séparation de corps pour arriver à la séparation de biens.Ceux-là mêmes qui seront le plus désireux de faire cesser toute confusion entre leur patrimoine et celui de leur femme, reculeront devant le scandale d’une instance en séparation de corps. Y en aurait-il d’ailleurs beaucoup qui auraient assez d'influence sur leur femme pour la décider à garder le silence et à avouer des torts imaginaires ? Au surplus, les tribunaux ne sont pas tenus de s’en rapporter aux

(4) Surville, Revue critique, 1895, p. 226.

déclarations des époux, et, pour se renseigner, ils disposent de moyens d'investigation spéciaux, tels que enquêtes de police, interrogatoires sur faits et articles, ete. Et puis d’ailleurs, le mari qui veut arriver à la séparation de biens n'a-t-il pas à sa disposition cet autre moyen plus simple à la fois et plus sûr, qui consistera, après avoir obtenu que sa femme se décide à demander contre lui la séparation de biens, à simuler des pertes d'argent considérables ?

Pour réprimer cette fraude qui consiste à plaider en séparation de corps, pour obtenir indirectement, d’une manière détourrée, une séparation de biens qui eût échoué par voie de demande principale, que propose M. Surville? De permettre aux tribunaux de laisser survivre la communauté d'intérêts à la communauté d’existence, et de maintenir la confusion des fortunes après avoir prononcé la séparation des personnes. C’est une étrange conception dont les applications eussent été particulièrement difficiles. Si la femme apporte une dot à son mari, celui-ci en échange est tenu de subvenir à ses besoins matériels, conformément aux ressources de la famille ; tant que dure la vie commune, cette clause virtuellement contenue dans le contrat de mariage est exécutée. Si les revenus sont considérables, le ménage vit largement; s'ils diminuent, le bien-être de la famille et de la femme diminue en même temps. Mais, après la séparation, comment maintenir eet équilibre ? I suffira alors, dira-t-on, de réduire la femme à une

simple pension alimentaire. Nous répondons que cette solution eût présenté le grave inconvénient de pousser certaines femmes au divorce. Nous ajoutons que, pour que l'obligation imposée au mari de subvenir aux besoins de la femme continuât à être exécutée, la pension aurait dû nécessairement varier, suivant les ressources de la communauté, et son chiffre aurait dû à tout instant être modifié par la justice.

Enfin, ne peut-on pas se demander si les tribunaux auraient usé de cette faculté de prononcer la séparation de corps, sans prononcer la séparation de biens. Il semble bien que non. En effet, de deux choses l’une: ou bien les faits articulés à l'appui de la demande en séparation de corps ne leur eussent pas paru suffisamment démontrés, et alors ils eussent rejeté la demande, — ou bien les faits articulés leur eussent paru prouvés et, dans ce cas, ils n’eussent pas hésité à prononcer la séparation de biens, en même temps que la séparation de corps.

Par ces raisons, nous considérons que le système préconisé par M. Surville, s’il eût été adopté par la loi, fût resté sans résultats pratiques, et nous n’hésitons pas à penser que la loi de 1893 a bien fait de maintenir la connexité entre la séparation de corps et la séparation de biens. La séparation de corps prononcée, c’està-dire, la dissolution de la société conjugale consommée, il est logique, autant qu'utile,;de mettre fin à la confusion des intérêts pécuniaires qui n'esten somme qu'une

conséquence nécessaire de la société des personnes.

En revanche, nous estimons qu’on est en droit de reprocher au législateur de 1893 de ne pas avoir saisi l'occasion qui s’offrait à lui de trancher une question qui depuis longtemps est très controversée. La séparation de biens qui résulte du jugement de séparation de corps, a-t-elle. comme la séparation de biens demandée par voie principale, un effet rétroactif au jour de la demande?

Les auteurs du projet de 1816 avaient été plus prévoyants. En effet, ils avaient formulé un texte, l’artiele 24,en vertu duquel la séparation de biens accessoire était toujours dénuée d'effet rétroactif.

La controverse qui existait sous l'empire du Code civil va donc subsister.

Trois opinions se sont produites.

Un premier système se prononce dans le sens de la rétroactivité. S'il est vrai, dit-on, que l’article 1445 du Code civil n’attache expressément l'effet rétroactif qu'au « jugement qui prononce la séparation de biens », on peut dire que le jugement qui prononce la séparation de corps, prononce en même {emps, au moins implicilement, la séparation de biens. Quant aux motifs quiont déterminé le législateur à faire remonter la séparation de biens au jour de la demande, ils existent également, au moins en grande parlie,dans le cas de séparation de corps. Le législateur a voulu que l'époux demandeur n'ait pas à souffrir des dilapidations qui pourraient être :

commises pendant l'instance par l'époux défendeur ; or, ces dilapidations sont peut-être plus à craindre encore durant l'instance en séparation de corps qu’à la suite d’une demande en séparation de biens ; elles seront alors inspirées non seulement par l'intérêt personnel, mais encore par la haine que des débats irritants contribueront à exaspérer. On peut même ajouter qu'en cas de séparation de corps, il y a un motif de plus pour que la séparation de biens remonte au jour de la demande : c'est que dès ce jour, souvent même dès avant ce jour, la vie commune est rompue, la femme a été autorisée à quitter le domicile conjugal, et le jugement qui intervient ensuite, ne fait la plupart du temps que consacrer et légaliser une situation qui existe dès avant le commencement du procès (1).

Un second système fait la distinction suivante. Il admet la rétroactivité dans les rapports des époux entre eux, mais nou à l'égard des tiers. Il y a, dit-on, à faire cette distinction, une raison décisive: c’est que la demande en séparation de corps n'est pas publiée; les tiers sont donc réputés ne pas la connaître. Une autre raison, ajoute-t-on, ressort de l’article 243 du Code civil, aux termes duquel « toute obligation contractée par le mari à la charge de la communauté, toute alié-

nation par lui faite des immeubles qui en dépendent,

(4) Merlin, Répert.,V° Séparat. de corps, $ 4, n°4 ; Troplong, Contrat de mariage, I, n° 1386.— Besancon, 15 février 1864, S. 64.2.132 ; Paris, 27 décembre 1860, S. 61.2,163 et 18 juin 1855, S. 56.2.69,

postérieurement à la date de l'ordonnance dont il est fait mention en l'article 235 (ordonnance permettant à l'époux demandeur en divorce de ciler son conjoint devant le juge comme conciliateur) sera déclarée nulle s'il est prouvé d’ailleurs qu’elle a été faite ou contractée en fraude des droits de la femme ». L'article 307, modifié par la Loi du 18 avril 1886, rend l’article 243 applicable au cas de séparation de corps. Les actes faits par le mari pendant l'instance en séparation de corps étant ainsi régis à l'égard des tiers par l'article 243, l’application de l’article 1445 esl par là même écartée. Ce système a été consacré par de nombreuses décisions judiciaires (1).

Le troisième système nous paraît devoir être suivi de préférence. Nous croyons que la séparation de biens, conséquence de la séparation de corps, n’a jamais d’effet rétroactif. La rétroactivité doit avoir lieu à l’égard de tous, ou ne pas exister. L'article 1445 est général, il ne distingue pas entre les tiers et les énoux. D'ailleurs, comme le remarque M. Demolombe, la rétroactivité ne pourrait alors atteindre son but, c’est-à-dire protéger efficacement les intérêts de la femme, car elle permettrait au mari de lui nuire par ses arrangements avec les tiers (2).

(1) Aubry et Rau, V, 8 494, texte et notes 18 et 19; Massol, De la séparation de corps, 2 édit., p. 282 et suiv. ; Dutruc, Traité de la séparat. de biens, n° 283.— Paris,12 janvier 1882, S. 82.2.145 ; Lyon, 16 juillet 1881, S. 82.2.137; Cass., 48 juin 4877, S. 77. 1. 406; Bordeaux, 28 mai 1873, S. 73.2.291 ; Cass., 12 mars 1872, S. 72. 1. 74.

(2) Demolombe, Du mariage, t. IL, n° 514.

L'article 1445 du Code civil n'est ap plicable à notre avis qu'à la demande principale en séparation de biens. Il n’est ni dans son texte, ni dans ses motifs applicable à la séparation de biens, résultant de la séparation de corps. Voici notamment comment s'exprime M. Laurent: « L'article 1445 porte : le jugement qui prononce la sé,aration de biens remonte au jour de la demande. Est-ce qu'en matière de séparation de corps, il va un jugement qui prononce la séparation de biens? Non, tel n’est pas l’objet de la demande, et telle n’est pas la sentence du juge! L'époux demande à être séparé de corps de son conjoint, et le juge prononce cette séparation. Pourquoi donc y a-t-il séparation de biens lorsque le juge sépare les époux de corps? C'est la loi qui décide ainsi, parce que la communauté de biens suppose la vie commune. Quand la vie commune cesse, la communauté doit cesser aussi... L'esprit de la loi est aussi clair que le texte. Pourquoi le jugement qui prononce la séparation de biens rétroagit-11? Pour garantir la dot et Les reprises de la femme. Or, la séparation de corps n’est pas prononcée à raison des intérêts pécuniaires de la femme. Donc il n’y a aucune raison de faire rétroagir la séparation de biens qui en résulte par voie de conséquence (1). »

(1) Laurent, t. 22, n° 338. V. Demolombe, Mariage, t. 2, n° 514; Guillouard, Traité du contrat de mariage, n° 1174 ; Colmet de Santerre, t. VI, n° 95 bis, INT; Marcadé, sur l’art. 311, IV ; Rodière et Pont, Contrat de mariage, AN, n° 2179,

Au surplus, si les circonstances le commandent, et si le désordre des affaires du mari lui inspire des inquiétudes pour ses intérêts, la femme pourra toujours, pour obtenir la rétroactivité, intenter une demande en séparation de biens, parallèlement à l'instance en séparation de corps (1).

Ces raisons font que nous persistons à penser, contrairement à la jurisprudence, que la séparation de biens résultant d’un jugement de séparation de corps n’a aucun effet rétroactif, ni à l'égard des tiers, ni même dans les rapports des époux entre eux.

Si l’on peut reprocher au législateur de 1893 de n'avoir pas saisi l’occasion qui lui était offerte de trancher la controverse que nous venons de signaler, au moins peut-on s'expliquer son abstention par ce motif que cette question, en admettant qu'il ÿ eût songé, ne pouvait avoir pour lui qu un intérêt secondaire ; toute son attention s’est dirigée, s’est concentrée sur le principe de la capacité de la femme séparée de corps. Or, si l’on s'attache exclusivement à ce qui constituait l'intérêt capital de la réforme, on doit reconnaître qu'il est regrettable que le législateur de 1893 n’ait pas cru devoir donner à sa pensée les développements qu’elle comportait, et qu'il soit resté muet sur les conséquences du principe nouveau qu'il posait. Il s’est contenté d'insérer dans la loi le principe de la capacité de la femme sépa-

(1) Dalloz, Répert. alpk, suppl., Vo Contrat de mariage, n° 617.

rée de corps ; c’est à cela que s’est bornée son intervention. En vain, chercherait-on à découvrir dans le texte quelque phrase relative aux effets du nouveau principe. Les travaux préparatoires ne fournissent que de très vagues indications. Les débats ont surtout porté sur les avantages et les inconvénients de la réforme, sur la question de savoir s’il convenait de rendre en toutes circonstances, où dans certains cas seulement, la pleine capacité à la femme séparée de corps. Quelques affirmations, émises au cours de la discussion, constituent à elles seules la part prise par le législateur à la solution des questions que soulève la réforme. Cest donc à l'interprète qu'incombe le soin de définir les effets, de délimiter les applications du principe, et de trancher les controverses soulevées par l'absence de texte.

Il est un premier point sur lequel il eût élé désirable que le législateur s’expliquàt dans la loi même, nous voulons parler de l'influence du régime dotal sur la capacité civile de la femme séparée de corps. Aucun doute ne peut exister sur la survivance des clauses de dotalité à la séparation de corps, mais l'embarras naît quand il s’agit de déterminer exactement quelles sont les clauses de dotalité et si, telle clause en particulier qu’on rencontre dans la partie du Code civil qui à trait au régime dotal, maigré la place qu’elle occupe, n’est pas une conséquence du principe de l'incapacité de la femme mariée, plutôt qu'une conséquence du principe de l’incapacité de la femme dotale,

Dans les rapports juridiques des époux séparés de corps, quelles sont les conséquences du principe nouveau de la capacité civile de la femme? Sur ce point encore, la loi est muette.

Le régime de séparation de biens est-il le seul sous lequel puissent être placés les époux réconciliés? Ou bien peuvent-ils, à leur choix, pour l'avenir, soit accepter le régime de la séparation de biens, soit rétablir le régime matrimonial que la séparation de corps et de biens avait modifié ? C’est encore un point sur lequel le législateur a négligé de s'expliquer.

Mais, le législateur a laissé dans le doute un point bien autrement important. A-L-il voulu donner au texte de l’article 311 la portée la plus étendue et soustraire la femme à l’autorité maritale pour tous les actes intéressant soit sa personne, soit ses biens ; a-t-il voulu au contraire que, pleinement capable dans le domaine des intérêts matériels, la femme restât placée sous la tutelle de son mari, dans le domaine des intérêts mol'aUx ?

Si l’on examine les travaux préparatoires, on voit que dans l'esprit de quelques orateurs, la capacité de la femme séparée semble devoir être réduite aux actes relatifs aux biens.

M. Naquet, avant de se rallier à l'amendement Paris, avait proposé la rédaction suivante : « La séparation de corps aura pour effet de supprimer l'autorité maritale, et de faire rentrer la femme dans le plein exercice de sa

capacité civile à l'égard de ses biens (1).» M. Paris, dans la séance du 18 janvier 1887, développant son amendement, semblait croire que la capacité qu'il s'agissait de rendre à la femme séparée de corps ne devait avoir trait qu’à ses biens personnels (2). Et M. Allou, combattant le système du Conseil d'État, déclarait dans la même Séance tr Le Conseil d'État a rendu à la femme séparée la capacité entière et complète au point de vue de ses biens (3). »

Il semble bien résulter de ces expressions, que leurs. auteurs n'ont pas voulu étendre la réforme aux actes intéressant la personne de la femme, ou plutôt que leur attention n’a été attirée que sur les actes intéressant le patrimoine de celle-ci. Nous croyons, en effet, qu'un côté spécial de la question leur à échappé, et qu'il n'ya pas eu de leur part une volonté bien arrêtée d’exclure les actes relatifs à la personne. S'il en était autrement, la discussion eût été plus nette, plus précise. Les orateurs que nous venons de citer eussent formellement déclaré qu'ils refusaient à la femme l'entière liberté de diriger sa personne à son gré. Or, on ne trouve rien en ce sens dans les travaux préparatoires. Tout au contraire, à côté des opinions précédentes, en apparence restrictives, on rencontre, dans la bouche des partisans les plus autorisés de la réforme, les expressions les plus

(1) J. Off., Sénat, Déb. parlement., 18 janvier 1887, p. 21. | (2) J. Off., Sénat, Déb. parlement., 18 janvier 1887, p. 22.

générales, incompatibles avec la moindre restriction.

C’est tout d'abord M. Flourens, qui, dans son rapport au Conseil d'État, s'exprime en ces termes : « Le Conseil d'État a donc adopté une addition à l’article 311 du Code civil dont le but serait, après avoir constaté que la séparation de corps continuerait à emporter toujours la séparation de biens, de décider qu’elle aurait en outre pour effet, de rendre à la femme le plein exercice de sa capacité civile, sans qu'elle ait besoin en aucun cas de recourir à l'autorisation de son mari ou de la Jjustice (1). » Il est impossible de formuler une règle plus générale.

D'autre part, M. Léon Renault, devant le Sénat, pose la question en ces termes: « Vous n’avez à voter que sur une seule chose : pour les actes aujourd’hui soumis, même après la séparation, à la puissance maritale, et pour lesquels la femme séparée est dans la nécessité de demander l'autorisation de son mari, la femme continuera-t-elle à subir nécessairement une autorité, un contrôle, une domination qui ne correspondent plus à rien comme intérêt véritable et n’ont plus de fondement moral? Ou, au contraire, la femme séparée pourrat-elle librement à l'avenir jouir d’une capacité civile qui lui appartient aux termes des principes généraux du droit, avec laquelle est née, dont elle a acquis l'exercice le Jour où elle a atteint sa majorité, qu’elle reprendra pleine et entière le jour de son veuvage, comme elle

(1)J. Off., Sénat, Doc. parlement., 1886, p. 378.

pourrait la reprendre le jour où elle ferait convertir sa séparation en divorce ? (1). »

Quelle sera donc l'étendue de cette capacité? Écoutons M. Griffe : « L’acceptation par le Sénat de la proposition de M. Bardoux établit dans notre législation un principe nouveau qui a besoin d’être réglementé. La femme qui a obtenu à son profit la séparation de corps reprend la capacité absolue qui lui appartenait avant son mariage et qui appartient à tout Français majeur. Mais, le mariage n’est pas dissous par la séparation de corps et la vie commune des époux peut renaître par la réconciliation. Que deviendra dans ce cas la capacité de la femme ?... (2). » Voilà qui condamne toute distinction entre la personne et les biens.

A la Chambre, le rapporteur de la loi, M. Arnault déelare : « En un mot, la personne de la femme est absolument affranchie sauf de l'obligation de fidélité. Pourquoi ses biens ne le seraient-ils pas, comme sa personne, dans la mesure où le permet le contrat de mariage ? Est-ce que la propriété, les biens, ne sont pas comme le prolongement de nous-même, comme notre reflet sur les choses ? » (3).

« La volonté évidente du législateur, conclut M. Cabouat, est donc d'affranchir la femme séparée de corps, de la puissance maritale, sous quelque aspect qu'elle

(4) J. Off., Sénat, Déb. parlement., 20 janvier 1887, p. 35. (2) J. Off., Sénat, Déb. parlement., 25 janvier 1887, p. 50. (3) J. Off., Chambre, Doc. parlement., 1887, p. 440.

puisse se présenter, et dans quelque domaine qu'elle ait à s'exercer pour la femme mariée non séparée. Ainsi dans l'avenir, la femme séparée de corps jouira d’une indépendance complète, non seulement, ce qui va de soi, pour les actes d'intérêt pécuniaire, mais aussi pour l'exercice des droits non appréciables en argent concernant la direction de la personne elle-même » (1). Donc pas de distinction ! La personne devient libre comme les biens. Telle est la conclusion à laquelle nous conduisent le texte de la loi etles travaux préparatoires. Étant donné que la séparation de corps relâche le lien conjugal sans le rompre, était-il logique de prononcer une suppression aussi absolue de l'autorité maritale ? Un démembrement de cette autorité eût été, croyons-nous, plus rationnel. « 11 ÿ a dans la suprématie du mari, dit M. Gide (2), deux éléments bien distincts : l'élément moral, et l'élément juridique. Que la femme doive être soumise à l’homme qui est tenu de la protéger, c’est là un principe de morale consacré par le consentement de tous les peuples, un de ces axiomes primordiaux qui sont au-dessus de toute attaque ; mais que la femme ne puisse faire un acte juridique sans l'autorisation formelle du mari, ce n'est plus là qu’un règlement de droit positif qui, loin d’être universellement admis, n'a jamais pu trouver place dans cette loi si sage et si complète qu'on l’a appelée la raison écrite. »

(1) Cabouat, Explication de la loi, p. 46.

(2) Condition privée de la femme, édit. Esmein, p. 468.

De ces principes si nettement posés, on aurait pu déduire les conséquences suivantes : 1° Sanction de l'autorité tout arbitraire et contingente du mari à l'égard du patrimoine de la femme, l’incapacité purement juridique établie par les articles 215 et suivants du Code civil, doit prendre fin avec la vie commune des époux, donc en cas de séparation de corps. 2° Conséquence nécessaire du mariage, l'autorité du mari sur la personne de la femme ne doit, au contraire, être atteinte que dans une faible mesure par la séparation de corps. IL suffit d'en modérer la rigueur par quelques tempéraments législatifs.

Nous connaissons la portée du nouveau principe. Il nous reste maintenant à l’examiner dans ses conséquences,ce que nous ferons dans trois chapitres. Dansle premier, nous nous occuperons des actes relatifs au patrimoine ; dans le second, des actes relatifs à la personne ; enfin, dans le troisième, nous traiterons d’une façon succincte des rapports juridiques des époux séparés de

corps