I. — Personnes qui doivent consentir

L'art. 1398 dit que le mineur doit être assisté «des personnes dont le consentement est nécessaire pour la validité du mariage. » Il devra donc être assisté de son père ; à défaut de père, il sera assisté de sa mère. La mère peut être remariée et dépouillée de la tutelle : elle aura le droit d'assistance de préférence au tuteur, car ce droit est un attribut de la puissance paternelle, non de la puissance tutélaire.

À défaut de père et mère, le mineur sera assisté de ses aïeuls ; à défaut d’aïeuls, de ses bisaïeuls. On sait que, dans chaque ligne, le dissentiment emporte consentement.

À défaut d'ascendants, l’autorisation sera donnée

pat le Conseil de famille. Nous avons vu, en nous occupant du mariage, que la décision de ce Conseil élait souveraine.

L'époux mineur peut être un enfant naturel, reconnu par ses deux auteurs : 1l sera autorisé par son père ; à défaut de père, par sa mère. S'il avait été reconnu par un seul auteur, 1l devrait être autorisé. par ce dernier. S'il avait perdu ses deux auteurs ou qu'il n'eût pas été reconnu, il serait autorisé par un luteur ad hoc, nommé, avons-nous vu, par le tribunal.

Entre l'ascendant qui autorise et le mineur qui est assisté, 1l peut y avoir opposition d'intérêts, à propos de quelque cause du contrat de mariage. Ainsi, le mineur, dans son contrat de mariage, ratifie un partage antérieur annulable que l'ascendant a intérêt à voir ralfier. L'ascendant pourra-t-1l quand même assister le mineur ? L

On a prétendu que non, disant que personne ne ne peut autoriser dans sa propre affaire : nemo in re sua auclor esse polest. C’est ainsi que le luteur d’un mineur non émancipé, le curateur d'un mineur émancipé, le curateur d'un prodigue sont déchus de leur pouvoir, en cas d'opposition d'intérêts avec l'incapable. Il doit en être de même de l’ascendant qui doit autoriser les conventions matrimoniales. D'ailleurs, il n'est pas bon que l’ascendant soit placé entre son devoir et son intérêt.

Ces arguments sont sérieux. Nous croyons toutefois que l’ascendant ne perd pas le droit d'autoriser. La règle «nemo auclor...» n'est écrite nulle part dans notre législation. On en trouve, il est vrai, des appli-

cations. Mais pour cela, il y a des textes spéciaux que nous ne trouvous pas ici. D'ailleurs l'opposition d'intérêts se présentera rarement dans la pratique, surtout si l’on considère que l’art. 1398 ne protége nullement les conventions étrangères au règlement de l’association conjugale (1).

IT. — Forme de l’aulorisation-

L'art. 1398 dit que le mineur doit être « assisté ». Cela implique-t-il la présence effective au contrat des personnes dont le consentement est requis ? On l’a prétendu. On a dit : Le mot « assisté » de l’art. 1398 a été mis à dessein par le législateur, pour que les personnes qui doivent autoriser assistent effectivement au contrat. D'ailleurs, l’art. 1905, relatif aux donations faites par le mineur non émancipé dans son contrat de mariage, parle, non seulement de consentement mais encore d'assistance. D'ailleurs on comprend que le législateur ait voulu que les personnes, qui doivent autoriser, entendent les observations du notaire et ne puissent pas se faire remplacer même par un mandataire, muni d'une procuration authentique et spéciale.

Nous ne partageons pas cette opinion. Exiger la présence effective au contrat des personnes qui doivent autoriser, c’est souvent demander l'impossible. Ces personnes, en effet, peuvent. être malades, absentes, en un mot dans l'impossibilité de se rendre. Ce cas se présenterait à peu près toujours,

(1) Cass. 23 fév. 1869. D. 69. Î. 179.

lorsque le consentement devrait être donné par le conseil de famille. D'ailleurs, le danger signalé à peu d'importance. Les clauses du contrat sont toujours arrèlées à l'avance. Nous ne voyons donc pas pourquoi il serait interdit d'approuver ces clauses par une procuration détaillée et authentique el pourquot il serait au contraire requis d'assister effectivement au contrat. — Nous admettons donc que l’on peut auloriser par procuration le mineur à faire son contrat. Celte procuration doit être authentique, comme doit l'être celle qui autorise le mineur à se marier, art. 36 et 73 civ.

Cette procuration doit en outre être spéciale, c'està-dire indiquer toutes les conventions qui figureront au contrat. Charger un mandataire d'autoriser d’une façon générale équivaudrait à une renonciation au droit d'autoriser.

S2: — Conventions aulorisées par l'art. 1398 civ.

Le mineur non émancipé, qui remplit les conditions que nous venons d'analyser, peut faire son contrat de mariage et y insérer toutes les conventions dont ce contrat est susceptible. À cette règle absolue, une seule exception : Art 2140 civ. « Lorsque, dans le contrat de mariage, les parties majeures seront convenues qu'il ne sera pris d'inscription que sur un ou plusieurs immeubles du mari, les immeubles qui ne seraient pas indiqués pour l'inscription resteront libres et affranchis de l'hypothèque pour la dot de la femme et pour ses reprises el conventions matrimoniales. » La loi permet donc aux époux majeurs de

réduire l’hypothèque légale de la femme. Si c'est permis aux majeurs, ce doit être interdit aux mineurs. Le législateur s’est probablement inspiré des motifs de la loi Julia de adulleriis et a considéré qu'il était plus dangereux pour la femme de consentir une réduction de son hypothèque que de faire une donation à son mari, car, dans le premier cas, elle sait ce qu'elle fait, non dans le second.

L'art. 1398 relève le mineur de son incapacité pour les conventions qui ont trait au mariage ou pour ce qui regarde ses rapports avec l’autre époux.

Toute autre convention serait en dehors du domaine de cet article el partant soumise au droit commun. Ainsi il y aurait lieu d'annuler, pour cause de minorité, la clause du contrat de mariage, par laquelle une mineure, qui s’est constituée en dot les droits qui lui revenaient dans la succession d’un de ses frères, a cédé ces droits à un tiers (1).

Il faudrait aussi annuler la convention qui, n’ayant de la donation que l'apparence, attribuerait au prétendu donataire des biens dont il était déjà propriétaire à un autre litre (2).

De même la clause, qualifiée donation, qui renfermerait en réalité plus de charges que d'avantages pour l'époux prétendu donataire, pourrait être annulée (3).

Mais les conventions relatives aux rapports entre

(1) Limoges, 29 Janvier 1879 D. 80. 2. 255.

(2) Cass. 11 Décembre 1882 D. 88. 1. 131.

(3) Cass. 10 Décembre 1867 D. 67. 1, 475. \

Poe époux sont inaltaquables, sauf l'unique exception de l'art. 2140 civ.

Art. 1309 civ. « Le mineur n’est point restituable contre les conventions portées en son contrat de mariage, lorsqu'elles ont élé faites avec le consentement et l'assistance de ceux dont le consentement est requis pour la validité de son mariage. »

Enumérons quelques-unes de ces conventions contre lesquelles le mineur n’est pas restituable.

a) Donations. — Le mineur ne peut pas faire de donations. Le législateur lui a permis d'en faire dans son contrat de mariage. Art. 1095 civ. « Le mineur ne pourra, par contrat de mariage, donner à l’autre époux, soit par donation simple, soit par donation réciproque, qu'avec le consentement et l'assistance de ceux dont le consentement estrequis pour la validité de son mariage et, avec ce consentement, il pourra donner tout ce que la loi permet à l'époux majeur de donner à l’autre conjoint. »

Jadis le mineur avait moins de liberté. Le mineur ne pouvait ameublir ses immeubles que pour un tiers et et uniquement lorsqu'il n'avait pas de meubles. D'ailleurs toute communauté universelle était prohibée (1).

Lorsque le mineur avait adopté la communauté légale, les effets en étaient restreints, si sa fortune mobilière était considérable (2).

Ces restrictions étaient préférables à l'entière liberté qui appartient au mineur. On ne voit pas pourquoi

{1) LeBrun, Traité de la Communauté. N°s 2. 4. 5. \

(2) Poruier, Trailé de la Communauté, N° 105.

Sa

Jon permet au mineur de donner tous ses biens à son conjoint, alors qu'il lui est interdit de disposer de la moindre somme au profit d'un étranger.

b) Convention d'après laquelle les immeubles dolaux de la femme, mineure au moment du contrat de mariage, seront aliénables.— T1 est aujourd'hui universellement reconnu que cette convention est possible : la femme aurait pu adopler un autre régime, à fortiori peutelle adopter le régime dotal, en supprimant l'inaliénabilité.

c) Convention d'après laquelle le mart pourra aliéner les immeubles de la femme, mineure au moment du contrat, sans observer les formalités de justice. — On a soutenu que celte convention devait rester sans effet, car, d’une part, les formes protectrices qui entourent l’aliénation des biens de mineurs sont d'ordre public, et, d'autre part, ces formes sont étrangères aux conventions matrimoniales.

Nous aimons mieux l'opinion contraire. « La femme dûment assistée agit et contracte comme majeure ; elle est habile à consentir loutes les conventions qu'elle serait autorisée à faire, si elle était réellement majeure, et il y aurait contradiclion manifeste à lui conférer une majorité anticipée pour le contrat luimême, el à la traiter de nouveau comme mineure, en tant quil s'agirait de l'exécution de ce contrat. » Aubry et Rau, T. v, $ 303, p. 243, texte et note 26.

Ainsi donc, toute convention relative au mariage (sauf 2140 civ.), est permise au mineur dans son contrat de mariage, pourvu qu'il satisfasse aux conditions requises.

$ 3. — Sanclion des règles précédentes

Qu'arrivera-t1l si le mineur non émancipé fait son contrat de mariage, sans être pubère, ou dispensé, ou sans avoir oblenu le consentement des personnes requises ? \

Le contrat de mariage sera nul. La nullité sera-telle absolue ou relative ? Quels seront les effets de la nullité prononcée ?

À) La nullité est-elle absolue ou relative ?

Lorsque le mariage a élé contracté par un impubère, le mariage est entaché d'une nullité absolue. Lorsqu'il a élé contracté sans le consentement des personnes requises, 1l est entaché d’une nullité relalive. Ici faut1l faire la même dislinchion el adopter Jes mêmes solutions ? Nous ne le croyons pas. L'intérêt des époux, celui de leurs enfants et celui des tiers, qui, durant le mariage, pourront trailer avec eux, exigent que les conventions matrimoniales soient immuables, — que si elles sont nées entachées d’un vice, elles restent viciées durant tout le mariage, — que ce vice puisse être invoqué par toute personne intéressée, — en un mot que la nullité soit absolue. Sans cela les Uiers ne pourraient pas traiter avec les'époux, car ils ne sauraient pas si le contrat de mariage est valable ou non.

Voyons si, effectivement, la nullité du contrat de mariage est absolue.

Une nullité est absolue, lorsqu'elle peut être invo-

Rs qu

quée par toute personne. intéressée et qu'elle ne peut être couverte par aucune ratification, soit expresse, soit tacite.

[. — Par qui peul être invoquée la nullité du contrat de mariage ?

La jurisprudence, depuis un arrêt de la Chambre civile de la Cour de Cassation du 5 Mars 1855 (D. 55, 1,101), admet toute personne intéressée à se prévaloir de la nullité du contrat de mariage. Les motifs que donne cet arrêt sont tellement concluants qu'ils ont fixé la jurisprudence dans ce sens. Nous allons les reproduire :

« Attendu, dit cet arrêt, qu'aux termes des art. 1394 et 1395, toutes conventions matrimoniales doivent être rédigées avant le mariage, par acte devant le notaire, et qu’elles ne peuvent recevoir aucun changement après le mariage ;

Attendu que la solennité et l'immutabilité du pacte matrimonial n’intéressent pas seulement les époux, les deux familles qui s'unissent et les enfants à naître, qu'elles intéressent les tiers dans leurs rapports avec les époux et les ayants droit de ceux-ci ;

Attendu qu'aux termes de l’art. 1398, les conventions et les donations faites dans le contrat par le mineur habile à contracter mariage, ne sont valables que s’il a été assisté par les personnes dont le consentement est nécessaire pour la validité du mariage ;

Attendu que s’il dépendait de l'époux, qui, après le mariage, a contraclé avec des Liers, de faire tomber ou de laisser subsister les conventions matrimoniales,

selon qu'il luiplairait d'en demander ou de n’en pas demander la nullité, la condition des tiers demeurerait perpéluellement incertaine, et qu'à leur égard le paele matrimonial perdrait le caractère d’immutabilité que la loi y a voulu attacher ;

Attendu qu'il n’y a pas lieu, en cette matière, de faire application de la règle en vertu de laquelle le mineur peut seul attaquer les actes par lui consentis hors des limites de sa capacité et que les tiers doivent être reçus à exciper de la nullité du contrat de mariage à laquelle ils ont intérêt. » La Cour de Cassation conclut de ces prémisses qu'un tiers peut invoquer la nullité résultant de ce que la femme n’a pas été régulièrement assistée en son contrat de mariage, pour faire valider une saisie-arrêt sur une somme dotaie, comme siles époux élaient communs (1). Nombre d'autres arrêts sont intervenus qui admettent les tiers intéressés à se prévaloir de la nullité.

MM. Aubry et Rau admettent les tiers à faire valoir la nullité, car sans cela leur condition serait incertaine. Mais ils refusent ce droit à l'époux incapable. Aux termes de l’art. 112%, disentils, les personnes capables de contracter ne peuvent opposer l'incapacité du mineur.

Or si l'application de cet article peut être écartée en ce qui concerne les liers intéressés, il n’en est pas de même du conjoint capable, qui s'est volontairement soumis au contrat.

(1) V. Limoges, 17 Avril 1869, D. 71, 2, 167. Cass., 19 Juin 1872, D. 72, 1, 346.

Rennes, 4 Mai 1878, D. 79. 2, 1.