CHAPITRE PREMIER

Principes théoriques

Il est indispensable d’éludier cette question — à grands traits — d'abord dans l’ancien droit. Nous

l'étudierons ensuite dans Je droit international moderne.

SECTION Î. — Ancien droit

Les règles les plus contraires, parfois diamétralement opposées, se sont succédé sur la question qui nous occupe. Nous voyons d’abord chaque individu régi par sa loi personnelle (c'est le système de la personnalité de la loi), puis par la loi du lieu où il se trouve (c'est le système de la territorialité), enfin par sa loi personnelle el par la loi territoriale (c'est la théorie des statuts).

$ 1%. — Système de la personnalité de la lor.

Sans parler de nations théocratiques de lantiquité, où l’on professe le plus violent mépris pour {out ce qui n'est pas aulochlone, ni de Rome qui refusait aux hostes où barbarimèmele jus gentium, nous voyons, au lendemain des invasions qui, venues de Germanie, jetèrent sur notre sol des tribus de races si diverses, chaque individu, régi par sa loi personnelle. Il était, en effet, impossible de faire une

loi commune à tous les membres de cette population si hétérogène. Les individus avaient des mœurs si différentes, que les soumettre à une législation unique eut été créer des difficultés insolubles. Aussi toule personne restait soumise à sa loi personnelle. C'était le système de la personnalité de la loi.

$ 2°. — Syslème de la lerritorialité

Le système de la personnalité reçut un coup mortel de l'avènement de la féodalité. Le seigneur féodal voulut être le maître chez lui et ne toléra pas, dès qu'il le fut, l'application de la loi étrangère. Sa puissance législative expirait à ses frontières : mais, dans l'intérieur de ses lerres, sa loi seule régissait tous ceux qui s'y trouvaient, fut-ce par accident. C'était le système de la territorialité de la loi.

Ce système avait l'avantage de rendre impossible tout conflit de lois, chacun se trouvant toujours régi par la loi du lieu où il se trouvait. Mais il avait le grave inconvénient de mettre les droits des personnes à la merci d'un déplacement. Aussi chercha-t-on à lui apporter certaines exceptions.

S 3. — T'héorie des statuts

Dès le x siècle, l’école des glossateurs (1) s'attache à tirer de l'oubli les lois romaines. Les lois barbares, à cause de leur infirmité, sont laissées de

() Les Glossateurs annotaient en marge les Pandecles

romaines. Ces notes portaient le nom de gloses, d’où celui de glossateurs.

côté et on cherche à faire du droit romain une législation universelle.

Vers le milieu du xiv° siècle, se fonde une nouvelle école, celle des post-glossateurs, qui est animée du même enthousiasme pour le droit romain. Mais elle est moins dédaigneuse des lois locales, qui portent le nom de statuts. De même que le droit romain est universel, de même il faut voir, parmi les statuts locaux, quels sont ceux qui méritent de s'élendre-en dehors des frontières.

Ces statuts, qui suivront la personne en tous lieux, porteront le nom de statuts personnels ; quant à ceux qui resteront appliqués dans l’intérieur d’une ville, d’une province, ceux-là seront désignés sous le nom de statuts réels.

La théorie des statuts se répandit peu à peu dans le monde entier, grâce au développement du commerce et aux enseignements des universités italiennes et françaises, rendez-vous de la jeunesse studieuse du monde entier.

Quelles sont les lois qui constitutent les statuts réels ? Quelles autres constituent les statuts personnels ? L'accord ne régnait pas à ce sujel d’une facon absolue. On peut dire d’une manière générale que les lois concernant les immeubles, les lois de police et de sûreté sont réelles, c'est-à-dire obligent tous ceux qui habitent le territoire, tandis que les lois concernant l'élat et la capacité des personnes sont personnelles, c'est-à-dire suivent la personne en tous lieux.

De la sorte, les droits des personnes ont la fixité voulue et la théorie des statuts présente un avantage incontestable sur le système de la territorialité.

ren de

Néanmoins la théorie des statuts offre de graves inconvénients. |

Tout d'abord ce système manque de fondement juridique. La souveraineté locale s'oppose, pensait-on, à l'application de la loi étrangère. Un ne peut pas, dans un pays qui n'est pas le sien, exiger l'applicalion de sa loi personnelle. On peut la demander et l'autorité étrangère peut la refuser. Généralement, elle l’'accordera pour éviter des représailles à ses nationaux. Cette courtoisie internationale amènera de bons résultats. Mais on ne trouvera pas partout et toujours la courtoisie voulue et dès lors la doctrine des statuts sera mise en échec.

En outre, la doctrine des statuts implique la distinction entre les statuts réels et les statuts personnels. Or, s'il y a des cas non douteux, s’il y a des lois absolument réelles, s'il en est d’absolument personnelles, 1l y a des lois qui présentent un mélange de personnalité et de réalité. Ces lois doivent-elles être considérées comme réelles, comme personnelles ? Il faudrait un critérium qui permit de l’établir. Or plusieurs siècles de recherches n'ont pas abouti à des résultats satisfaisants. C'est donc que le critérium est impossible à trouver. EL cependant ce critérium serait indispensable. Il ne suffit pas de dire: « Les lois, concernant la capacité des personnes, les suivront en tous lieux. » En effet la capacité peut s'exercer sur des choses matérielles. Comment savoir, dès lors, lequel doit l'emporter de l'élément personnel ou de l'élément réel ?

Malgré ces imperfections, la théorie des statuts à été presqu'unanimement acceptée dans notre ancien

droit. Le mineur non émancipé, ou plutôt celui qui y correspondait, pouvait donc invoquer, en dehors de son pays, la capacité que- lui conférait son statut personnel. Souvent il obtenait satisfaction.

SEcTioN Il. — Droit inlernalional moderne

L'accord est loin de régner sur le système à adopter. Les uns veulent qu’on en revienne au système de la territorialité ; d'autres qu'on s’en tienne à la doctrine des statuts; quelques-uns voudraient appliquer la loi rationnellement applicable à l'espèce; l’école allemande préconise l’application soit de la lex fort, soit de la loi du lieu où le rapport juridique qu'il s’agit de juger a pris naissance, soit de la loi du domicile ; l’école italienne donne comme règle la personnalité du droit.

$ 1. — Système de la territorialité

Un Etat ne peut pas laisser appliquer sur son sol une loi étrangère : sa souveraineté s’y oppose. — Ce système est considéré comme très mauvais. Pourquoi refuser à l’étranger l'application de sa loi personnelle, lorsque cela ne nous nuit pas ? C’est s’exposer à des représailles. Cette conception étroite de la souveraineté tend à disparaître et les jurisconsultes angloaméricains, qui cependant admettent la territorialité, font, à raison de la comilas gentium, un champ aussi étendu à la personnalité qu’à la réalité.

= 186 — $S 2. — Théorie des Statuts

Elle comple encore de nombreux partisans. Nous la repoussons pour les motifs que nous avons déjà donnés.

\ S 5. — Système de la loi ralionnellement applicable à l'espèce

Qui ne voit, à l'énoncé même de ce système, ce qu'il a d’arbitraire ? Il est impossible de fonder un système sur des notions si imprécises. Aussi, tandis que les uns veulent laisser au juge le pouvoir d'apprécialion, d'autres veulent appliquer la loi à laquelle les parties ont songé.

S 4. — Ecole Allemande

Les auteurs allemands repoussent la doctrine de la courtoisie internationale. [ls estiment que le juge est lié par les principes généraux du droit. Le juge, disent-ils, doit d’abord consulter la législation de l'Etat, au nom duquel il rend la justice, et appliquer la loi indiquée dans cette législation. S'il ne trouve pas de données suffisantes, alors il s'adresse — d’après les uns, à la lex fori, — d’après d'autres, à la loi du lieu où le rapport juridique a pris naissance, — d’après d’autres enfin, à laloi qui convient le mieux à la nature du fait juridique qui a donné naissance au conflit.

Nous admettons ce système dans sa première partie.

Il est certain que le juge doit se conformer aux lois de son pays ets’inspirer de l'esprit du législateur.

Mais nous ne saurions approuver l'importance que l’école allemande accorde soit au lieu où la justice est rendue, soit à celui où le rapport juridique a pris naissance, soit à la nature du rapport juridique. LOTS

Appliquer la loi du lieu où la justice est rendue, c'est en revenir à la territorialité.

Appliquer la loi du lieu où le rapport juridique a pris naissance n’est pas chose équitable. Une relation prend naissance en un lieu, souvent d’une façon fortuite. L'application d’une loi ne peut dépendre du hasard.

Appliquer la loi que nécessite la nature du rapport juridique n’est pas chose facile, la nature d’un rapport n’est pas aisée à préciser : l'absence de critérium est manifeste.

$ D. — Æcole Italienne

La théorie de la personnalité du droit a vu le jour en Italie.

M. André Weiss la formule ainsi : (1)

« La loi, lorsqu'elle statue sur un intérêt privé, a toujours pour objet l'utilité de la personne; ellé ne peut régir que ceux pour qui elle a été faite; mais ceux-là, elle doit, en principe, les régir en tous lieux et dans tous les rapports juridiques, sauf les excep-

(1) Weiss, Manuel de Droit Internalional Privé, 1895 p. 184.

tree

lions ou atlénuations qui résultent de l’ordre publie international de la règle locus regit aclum, de l’autonomie de la volonté ».

Lorsqu'un législateur fait une loi, il prend en considération la race, les usages, les traditions, les mœurs, en un mot tout un ensemble d'éléments qu'il trouve chez son peuple et qu'il chercherait en vain chez les autres. Il songe donc uniquement à ses nalionaux. Les étrangers sont en dehors de ses prévisions : 1ls doivent donc rester en dehors de l'application d'une loi qui n'a pas été faite pour eux. La loi qui a été faite pour eux, c'est leur loi personnelle : cest celle loi qu'ils pourront invoquer. Chacun pourra donc invoquer en tous lieux sa loi personnelle.

Qu'est-ce que la loi personnelle ? Ce n'est pas la loi du domicile actuel, car le domicile n'est pas toujours facile à établir; en outre il manque de fixité. Ce n'est pas la loi du domicile d'origine, car on ne saurait être soumis à la loi d'un pays auquel on n'appartient plus. — C'est la Joi nationale.

La loi nationale suivra chaque individu dans quelque lieu qu'il puisse se trouver.

N'y aura-t-il pas des cas dans lesquels la loi nationale devra faire place à la lex loci ?

Chaque Etat a le droit et le devoir de se conserver, de se défendre et par suite de repousser les lois qui contredisent les bases fondamentales sur lesquelles son organisation est assise. D'où la loi personnelle devra s’effacer devant les exigences de l'ordre publie.

Pour accomplir un acte, il est parfois impossible de se conformer à Ja loi personnelle. La forme d'un acte peut consister en des formalités, impossibles à obser-

ver dans le lieu où l’on se trouve. L'acte devra pouvoir être fait, en se conformant aux prescriptions de la lex loci : locus reqil aclum.

Parfois l'application de la loi personnelle est facul- {ative. Ainsi on fait une convention, on peut convenir que les effets de cette convention seront régis par la lex loci. L'autonomie de la volonté peut donc faire appliquer une loi autre que la loi personnelle.

De ces trois catégories de restrictions, que nous venons d'apporter à la théorie de la personnalité du droit, la première seule rentre dans le cadre de notre thèse. En effet, nous nous occupons de la capacité du mineur non émancipé. Il est certain que les dispositions de la loi personnelle, régissant la capacité des personnes, ne sauraient subir la moindre atteinte de l'autonomie de la volonté, sans quoi, pour accomplir un acte que luiinterdit sa loi personnelle, un individu se rendrait dans un pays où cet acte lui serait permis.

Nous n'avons pas davantage à nous préoccuper de la règle « locus regit actum », car nous examinons dans les actes, accomplis par le mineur non émancipé, les conditions de fonds, laissant de côté les conditions de forme.

Mais nous devons lenir compte des restrictions basées sur l'ordre public.

La notion de l’ordre public est très vague. IT faut

distinguer l'ordre public interne de l'ordre public international.

L'ordre public interne exerce son influence dans les rapports d’un Etat et de ses sujets : ainsi un mineur français ne peut se marier avant l'âge fixé par la loi

française. Cette loi édicte une prescription d'ordre public interne.

L'ordre public international régit les rapports d’un individu et d'un Etat auquel il n'appartient pas : ainsi un étranger voudra être bigame en France : l’ordre public international s'y opposera.

Quand l’ordre public international s'opposera-tl à l'application de la loi personnelle ?

Il y a des cas certains : les lois constituant l’ordre public de l'Etat, les lois pénales obligent tous ceux qui se trouvent sur le territoire. En dehors de ces lois, cest au juge quil appartiendra, en s'inspirant de l'esprit du législateur au nom duquel il rend la justice, de décider si l’on doit ou non appliquer la loi étrangère. ;

Voilà dans son ensemble le système de la personnalité du droit. 11 nous paraît de beaucoup supérieur à la théorie des statuts. Cette théorie d'abord manquait de fondement juridique. Ici nous en avons un très rationnel : les lois ne sont pas faites pour les étrangers, nous n'avons donc pas le droit de leur en imposer l'application. Evidemment lorsque nos nationaux iront à l'étranger, ils auront beau se recom- mander de la théorie de la personnalité du droit, la loi locale leur sera peut-être appliquée par le juge du pays où ils se trouveront. Mais ce sera [à l'application du principe suranné de la souveraineté locale, principe condamné à disparaître. On remarque en effet que la doctrine même des pays anglo-américain, qui cependant sont encore soumis au régime de la territorialité, est orientée vers la théorie de la personnalité. D'ailleurs quelque théorie que l’on puisse

présenter en droit international, on peut toujours se heurter à une théorie différente admise dans un Etat.

La théorie des statuts impliquait la distinction entre les statuts réels et les statuts personnels : elle manquait de crilérium. Avec la théorie de la personnalité du droit, cette distinction n'existe plus : toute loi est personnelle. À ce principe quelques exceptions, que nous avons énumérées. On pourrait nous objecter que nous ne faisons que tourner la difficullé et que la difficulté subsiste toujours. En effet, la théorie de la personnalité aurait besoin d’un critérium, permettant de distinguer les lois d'ordre public international des autres lois. Or ce crilérium manque, puisque nous laissons au juge un pouvoir d’appréciation dans la plupart des cas. — Cela est inévitable. On ne saurait forcer un Etat à accepter toujours l'application de la loi étrangère. L'intérêt général peut exiger que la loi étrangère soit repoussée. Or, l'intérêt général est une chose vague, imprécise et mouvante. Telle loi, qui hier était d'ordre public, peut ne plus l'être aujourd'hui. Il faut laisser au juge le pouvoir d'apprécier ces variations de l’ordre public international.

La théorie de la personnalité du droit nous parait la meilleure. Si elle était admise,'un mineur non émancipé pourrait, pour sa capacité, invoquer sa loi personnelle en tous lieux, pourvu que cette loi ne fut pas contraire à l’ordre public international. Mais celle théorie n'est pas universellement reconnue. Dès lors, 1l faudra voir, en étudiant les différentes législations, la situation que l’on fait au mineur non émancipé qui se trouve en dehors de son pays.