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Dans le second cas, c’est-à-dire dans l’ordre juridique, la femme qui veut plaider, aliéner, hypothéquer, contracter, doit obtenir l'autorisation de son mari ou à défaut celle de justice. Quel est le fondement logique de cette incapacité ? Est-elle une conséquence de la puissance maritale, ou n'est-elle qu’un moyen de protéger la femme contre sa faiblesse et son inexpérience ? Le Code n’a su ni choisir entre ces deux principes, ni les concilier, et il en est résulté un système bâtard et contradictoire qui a été si souvent critiqué (1) que nous croyons inutile de le discuter longuement. Si, en effet, l'autorisation maritale n’est qu'un instrument d'autorité pour le mari, comme le voulait Pothier (2), comment se fait-il que la femme ait elle-même le droit de demander la nullité de ses engagements ? Et si, d'autre part, cette autorisation est un moyen de protection pour la femme, comment admettre que celte dernière, pleinement capable avant son mariage, soit immédiatement classée, sitôt mariée, parmi les mineurs et les fous, comme le fait l’article 1124 du Code civil ?

En définitive, dans ce chaos de la puissance marilale et de l'incapacité de la femme mariée, il nous est impossible de découvrir la véritable pensée du législateur, si tant est que lui-même l'ait connue d'une façon précise. Tout au moins chercherons-nous à nous éclairer par les textes.

Nous avons dit que le Code appliquait des solutions différentes, selon qu'il voulait réglementer les actes matériels ou juridiques de la femme mariée. Dans quelle catégorie rangerons-nous l'exercice d’une profession? Avant de répondre à cette question, nous sommes obligé de rechercher si des éléments communs nous permettent de ramener à un seul type ces différentes professions. Le Code ne la pas essayé : il ne s'est même pas préoccupé de les définir ou de les classer. À la vérité, il semble bien difficile de généraliser en cette matière; entre les professions d'avocat, médecin, professeur, artiste dramatique, fonctionnaire,

(1) V° Beupaur, Cours de droit civil français. Etat et capacité des personnes, t. I, p. 476 à 480.

(2) Porurer, De la puissance du mari, n° 3.

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commerçant, nrécanicien, domestique, etc.,il ya des abimes.Aussi, les auteurs et la Jurisprudence ont-ils préféré faire entre elles des divisions et les séparer en classes dans lesquelles elles rentrent avec plus ou moins de difficultés.

Le commerce, étant donné son caractère spécial, les nombreuses opérations juridiques qu’il nécessite, Son importance au point de vue patrimonial, forme de prime abord un genre particulier. Dans les autres professions, on distingue le louage d'ouvrage et les professions libérales. Le louage d'ouvrage a pour objet un fait matériel à accomplir; la profession libérale suppose un service intellectuel à rendre. Dans le premier cas, le prix est la contre-partie exacte du travail fourni; dans le second, les honoraires ne sont qu’une indemnisation de la peine prise et une marque de reconnaissance, car le service en lui-même est inappréciable en argent (1). Cette idée nous est venue, sensiblement transformée, des Romains chez lesquels les services n'ayant pas pour objet une chose corporelle et ceux qu'ils jugeaient inappréciables en argent étaient exclus du louage (2). Chez nous le criterium a changé : peu importe que le service à rendre ait pour objet une chose corporelle ou non; il y a des professions intellectuelles et des professions matérielles. À Rome, par exemple, un peintre, même de très grand talent, louait ses services, alors que chez nous ïl remplirait une profession libérale. Cette théorie, soutenue dans l’ancien droit par Coquille et Pothier, a été défendue depuis le Code par Troplong, Aubry el Rau et Guillouard (3). Malheureusement, des difficultés ont surgi sur le point de distinguer quand un service était intellectuel et quand il était matériel. Il en fut notamment ainsi pour la profession d’artiste dramatique que la Cour de Paris et certains auteurs avaient, de désespoir, assimilée au commerce (4).

(1) Mercedem non merili sed occupationis suæ ferunt. Sénèque, De Ben., VI, 45.

(2) Accarras, Précis de Dr. romain, t. IF, p. 331.

(3) Tropzowe, If, n° 791 à 811.— Aupry et Raw, €. IV, & 344 eb 371 bis. — Guizrouan, Tr. du Contr. de louage, t. II, n° 696.

(4) Mounier, Traité de Dr. comm. I, n° 49.— Deviceneuve et Massé, Actes de comm. n° 107. — Paris. 27 juin 1840. D., 40. 2. 117.

En second lieu, il fut encore plus difficile de s'entendre lorsqu'on voulut déterminer la nature juridique des professions dites libérales. Troplong y voyait un mandat: dans une tirade pleine, d'ailleurs, d'idées morales très élevées, il s’efforçait de démontrer que le service rendu dans ces professions était gratuit. Il prenait pour exemple la profession d'avocat : l'indemnité, d'après lui, était facultative et il arguait de ce que, dans aucun barreau de France, un Conseil de l'Ordre ne permettrait à un défenseur de poursuivre en justice le paiement de ses honoraires. Mais on objectait victorieusement, et sur la foi de Cujas, qu'il était dans les usages de l’avocat d'obtenir, à l'avance, une indemnité appelée « provision ». L'avocat n'ayant pas de frais à exposer pour son client, il s'agissait évidemment là d'un salaire anticipé. D'ailleurs, les autres carrières libérales n’ont pas cherché à dissimuler ce caractère de leurs honoraires; les médecins et chirurgiens, entre autres, ne se font pas scrupule de poursuivre en justice le paiement d'une indemnité, parfois exagérée, car ils sont loin, et avec un peu de raison, de s’en remettre à la générosité problématique de leur clientèle.

D'autre part, il est difficile de faire rentrer dans le mandat les professions que l’on veut exclure du louage. Il suffit, pour s’en convaincre, de lire la définition donnée par l'article 1984 du Code civil : « Le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom ». Est-il possible, après cela, de soutenir que le médecin représente son malade, que le peintre est le remplaçant de celui dont il fixe les traits, que l'artiste dramatique ou lyrique joue aux lieu et place de son directeur ?

La théorie du mandat était done invraisemblable à tous les points de vue. C’est alors que MM. Aubry et Rau et, à leur suite, M. Guillouard ont voulu voir, dans toute profession libérale, un contrat innomé qui se rapproche du louage sans se confondre avec lui. Il s’en différencierait surtout par le service lui-même, qui serait intellectuel au lieu d’être matériel. L’engagement de rendre un service qualifié intellectuel ne serait pas civilement obligatoire, mais sa non-exécution donnerait lieu à

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des dommages et intérêts. Il suffit de constater que cette même règle s'applique aux obligations de faire un acte matériel, pour s’apercevoir de l’inutilité de la division faite par ces auteurs.

Enfin, où trouverons-nous la limite entre le matériel et l’intellectuel ? Existe-t-il une profession où l’homme n'ait pas besoin de faire preuve d'intelligence et de réflexion? Nous ne le croyons pas. Un homme qui ne penserait pas ne serait pas un homme ; une pensée qui ne serait pas matérialisée, une spéculation pure ne pourrait pas constituer un service. C'est ce que soutient énergiquement Laurent: « Rien n’est plus faux, s’écriet-il, que la prétendue distinction spiritualiste entre le travail mécanique et le travail intellectuel: l’homme n’est pas une machine, il est un être pensant et il met son intelligence dans tout ce qu'il fait » (1). Et réciproquement, il n’est pas de profession, si intellectuelle soit-elle, qui ne comporte un élément matériel. Certes, un avocat remue plus d'idées qu’un coiffeur, mais ce n’est pas une raison ponr soutenir que le premier n'accomplit pas un acte matériel lorsqu'il plaide et que l'intelligence du second n’a aucune part dans l'exercice de son métier. Nous supprimerons donc catégoriquement la vieille division élablie entre ces deux ordres de services, et pour nous, le contrat de travail, quel qu’il soit, n’est pas autre chose qu’un louage d'ouvrage.

Il nous reste à rechercher s’il n’est pas possible de rapprocher le commerce des autres professions et s’il n’a pas, tout au moins au point de vue de la capacité qu'il nécessite, les mêmes éléments essentiels. Ce qui le caractérise surtout, c'est, nous l’avons dit, la multiplicité des actes juridiques qu'il comporte et son importance an point de vue patrimonial. Aussi un auteur (2) a-t-il soutenu que le commerce n’était qu'un ensemble d’actes juridiques et que l'engagement professionnel était un acte non Juridique n'intéressant pas le patrimoine. Il nous semble difficile de défendre sérieusement l’une ou l’autre de ces afffirma-

(4) Laurewr, Prince. de Dr. civ., t. XXVII, n° 337. (2) Huo, t. II, n° 263 et 264.