EL — HABILITATION DE LA FEMME MARIÉE A FAIRE LE COMMERCE

$S 41%. Du consentement marital

Comme nous l'avons dit plus haut, la femme qui veut accomplir un acte juridique quelconque doit obtenir l’autorisation de son mari. Cette règle, dont le fondement véritable nous échappe en droit civil, ne se justifie guère mieux en malière commerciale.

On a bien dit (1) qu'elle était plus utile dans le commerce que partout ailleurs, par ce fait que les actes de commerce de chacun des époux peuvent réfléchir sur l’autre, surtout les actes accomplis par la femme. Nous répondrons d’abord que cette affirmation n’est vraie que pour certains régimes et ensuite qu'il eùt été facile au législateur, s'il l’eût bien voulu, de remédier à cette conséquence (2). On a dit que la femme prend ainsi au ménage le temps qu'elle consacre au commerce, que, pour la bonne direction de la famille, le mari doit avoir le pouvoir de donner ou de refuser son autorisation, sous peine de voir s’'introduire l’anarchie dans l’association conjugale. On a énuméré enfin tous les arguments en faveur de l'incapacité de la femme mariée, arguments que nous avons essayé de réfuter dans notre Introduction.

1. Caractère de l'autorisation. — Quoi qu'il en soit, l'autorisation maritale est nécessaire pour que la femme puisse devenir commercante, mais cette autorisation est bien différente de celle qui existe en droit civil. Cette dernière est spéciale et doit

(1) Tuazzer, Précis de Dr. comm., n° 98.

(2) V. plus loin, Système allemand.

être obtenue pour chaque acte que la femme veut accomplir (art. 218, 219 GC. civ.). En matière commerciale, au contraire, l’autorisation est générale et donne à la femme, avec le droit de devenir commerçante, celui de faire, sauf certaines exceplions, tous les actes qu'elle juge utiles à lexercice de son commerce. Exercer le commerce, en effet, ce n’est pas accomplir accidentellement un acte commercial isolé, c’est faire, dans un but lucratif, un nombre suffisant d'actes commerciaux pour que ceux-ci puissent constituer une profession. « Sont commerçants, dit la loi (1), ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle ». Alors que la femme qui voudrait faire un acte commercial isolé serait soumise au droit commun et aurait besoin d’une autorisation spéciale, la femme habilitée à devenir commerçante est par cela mème autorisée à faire tous les actes qui dépendent de son commerce (art. #4 et 5 OC. com.), sauf les exceptions qui seront examinées plus loin.

Les raisons de cette faveur sont faciles à comprendre. Il est évident qu'il eùt été presque toujours impossible à la femme d'exercer sa profession s’il eùt fallu pour chaque acte une autorisation spéciale. Le commerce est un composé complexe d’actes juridiques qui s’enchainent et se suivent avec une grande rapidité. La célérité qu'ils exigent serait incompatible avec les formalités de l'autorisation.

S'il est permis au mari de donner à sa femme l'autorisation de faire le commerce, il ne lui est pas défendu de restreindre cette autorisation : il peut subordonner son consentement à telle condition qu'il lui plaira (2) ; il peut le limiter à un commerce déterminé. On a mème prétendu que le mari ne pouvait pas donner son consentement d’une manière générale pour tous les commerces qu'il plaisait à la femme d'exercer et qu'il devait spécilier le genre de commerce pour lequel il donnait son

(1) G. comm. art, 1.

(2) Noueurer, . I, n° 567, Paris, 14 avril 1866. Journ. des Trib. de com., 1866, n° 5342, p. 233. Dans celte espèce, le mari avait exigé que la femme quittât son nom de femme et souscrivit ses engagements de son nom de fille.

consentement. Cette opinion qui a été soutenue par la Cour de Bordeaux (1) se base sur l’article 223 du Code civil qui exige la spécialité de l'autorisation. Mais, à cet article, l’article 4 du Code de commerce a apporté une dérogation formelle, il permet simplement à la femme d'être marchande publique avec le consentement de son mari, sans limiter en aucune facon la portée de ce consentement. La femme autorisée à être marchande publique peut donc exercer ensuite tel commerce qu'il lui plaît : c’est ce qui ressort d’une façon évidente de cet article très clair et très précis, cette opinion est d’ailleurs défendue par la plupart des auteurs (2).

2. Formes du consentement. — De quelle façon peut se manifester le consentement marital ? Nous trouvons dans l’article 217 du Code civil qu'il peut résulter soit d’un acte spécial, soit du concours du mari dans l'acte. Cette dernière façon de manifester sa volonté semble devoir être plus rare en matière commerciale qu'en matière civile, car l'exercice du commerce ne résulte pas d'un seul acte, mais d’une multitude d'actes. Le consentement du mari peut cependant résulter de son concours à l'achat d’un fonds de commerce, ou d’un lot important de marchandises, à un traité avec un entrepreneur pour la construction d’un magasin, etc. La femme, il est yrai, ne serait ainsi autorisée qu'à l'exercice du commerce indiqué dans l'acte ou résultant logiquement de l’opération en question.

Indépendamment de son autorisation expresse, ou de celle qui résulte de son concours à certains actes, le mari peut-il ètre considéré, d’après les circonstances de fait, avoir donné tacitement son consentement? Peut-on déduire de ce qu'il a connu le commerce exercé par sa femme qu'il y a consenti ? La question semble ne devoir pas pouvoir être posée, puisque le Code civil a énuméré limitativement les modes d'autorisation et que le Code de commerce est muet sur ce sujet.

Certains auteurs ont bien prétendu que le consentement résul-

(1) Bordeaux, 12 nov. 1873. S.,74. 2. 193.

(2) Arauzsr, t. I, n° 297. — Lyon-Carx et Rexaurr, . I, n° 245, note #4. — Noucuier, t. I, n° 565.

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tant du concours du mari dans l’acte n’était qu'un exemple du consentement tacite et que ce dernier devait être admis d’une manière générale; mais nous verrons plus loin que cette théorie est difficilement soutenable (1).

En revanche, si un tel consentement n'est pas admis en malière civile, sa validité n’a jamais été mise en doute en

matière commerciale (2). Cela tient à ce que cette solution, si elle ne répond pas au texte de la loi, est l'expression parfaite de la volonté du législateur. Elle avait été admise lors de la discussion de l’article 4 du Code de commerce et on avait même repoussé un projet de la section de l'Intérieur qui demandait que l'autorisation maritale fût expressément manifestée (3). Un tel vote ne peut pas laisser de doute en nos esprits. Quant au principe que nous défendons, ou bien on oublia de l’insérer dans l’article 4, ou bien on le jugea inutile. D'ailleurs, la loi elle-même porte des traces de cette volonté du législateur : ce dernier à employé le mot « consentement », qui ne représente en quelque sorte que la volonté intrinsèque du mari, au lieu du mot « autorisation » employé par le Code civil et qui représente l'acte par lequel on donne corps et forme à une telle volonté.

Enfin ce système est de tradition dans notre droit : Dumoulin, Loysel l’acceptaient sans difficultés et nous le trouvons mis en pratique dans la coutume de Troyes et dans la coutume de Paris (4).

La question de savoir si le mari à tacitement consenti au commerce exercé par sa femme est une question de fait qu'apprécient souverainement les tribunaux. Le consentement est réputé avoir été donné lorsque la femme n’a pas caché sa profession et a fait le commerce au vu et au su de son mari. Il en est ainsi notamment lorsqu'une enseigne désigne une femme

(1) 1° partie, Ch. II.

(2) D. Supp. V° Commerçant, n° 164.

(3) Locré, Esprit du C. com., t. 1, art. 4, VI, p. 21 et suiv.

(4) Duvouux, Sur Le Bourbonnais. La coutnme du Bourbonnais. — Loysez, Institutes coutumières, L. Il, titre 1°". Des personnes, art. 39, L. I, n° 57. — Coutume de Troyes, art. 143. — Coutume de Paris, art. 234 et 235.

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comme marchande publique (1), lorsqu'une femme a acheté le fonds de commerce de son mari (2), lorsque le mari, élant commerçant a laissé à sa femme, avant de partir en voyage, une procuration générale d’administrer ses biens (3).

3. De la nécessité d'un commerce séparé. — Alors mème que la femme exerce le commerce au vu et au su de son mari, elle n’est pas nécessairement commerçante : il faut encore qu'elle fasse un commerce séparé de celui de son mari, c’est ce qui résulte des articles 220 du Code civil et 5 du Code de commerce. Cette règle dérive des principes mêmes qui régissent chez nous la situation de la femme mariée ; en effet, ia femme ne saurait avoir « un rôle distinct de celui de son mari devant lequel elle s’efface et doit disparaitre » (4). Quand les deux époux exercent ensemble un commerce, la femme est réputée mandataire de son mari. « Elle est en cela, dit Pothier (5), semblable à un » facteur ou à une fille de boutique, lesquels, lorsqu'ils contrac- » tent pour leur maitre ne sont pas censés contracter en leur » nom et ne s'obligent pas, mais obligent leur maître, qui est » censé faire lui-même, par leur ministère, les contrats qu'ils » font pour lui et qu'il.est dans l'habitude de faire par leur mi- » nistère. »

Quant au sens des mots «commerce séparé », il ne semble pas devoir causer de difficultés : il faut et il suffit que le mari et la femme aient des intérêts distincts qui ne risquent pas d’être confondus. Mais cette explication n'a pas satisfait tous les auteurs et toute la Jurisprudence. Dans le but d'éviter des fraudes contre les créanciers, on a prétendu qu'il ne fallait pas prendre au pied de la lettre le texte de la loi. Le législateur aurait voulu simplement dire que lorsque la femme ne fait que détailler les marchandises de son mari elle n’est pas commer-

(1) Bruxelles, 23 mars 1811. S. et P. chr.

(2) Paris, 9 janvier 1857. Journ. des Trib. de com., L. 6, n° 2060, p. 150.

(3) Paris, 5 mars 1835. S. 35. 2. 137. — V° aussi Riom, 2 mars 1821. P. chr. — Paris, 17 août 1872. Journ. des Trib. de com., t. 21, n° 7543, p. 525. — Cass., 31 mai 1875. D., 76. 1. 390. Cass., 17 janvier 1881. D., 81. 1. 225.

(4) Demozomwse, Du mariage, t. II, n° 199.

(5) Porurer, De la puissance du mari, n° 20.