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çante. Mais il n’en serait pas de même dans le cas où cette dernière agirait en son nom personnel, alors même qu'elle exercerait le commerce conjointement avec son mari. Du moment qu'elle remplirait les conditions de l’article 1 du Code de commerce, elle serait réputée marchande publique (1). Savoir quand elle agit en son nom personnel serait une question de fait qu'auraient à apprécier les tribunaux. Cest ainsi qu'il a été jugé que la femme qui fait habituellement des achats et des ventes, qui tient la caisse ou la comptabilité est commerçante (2).

Mais cette opinion ne pouvait pas prévaloir, elle est en contradiction flagrante avec le texte de l’article 5 du Code de commerce et avec son esprit. Le législateur a entendu protéger la femme contre l'influence du mari et contre les manœuvres par lesquelles il pourrait compromettre sa fortune. D'autre part, il s’est inspiré de la coutume de Paris et celle-ci était plus exigeante encore et plus caractéristique. Il fallait que la femme fit « marchandise séparée et autre que celle de son mari » (art. 235) (3). Le Code a supprimé la nécessité d’un commerce différent, mais il a continué à vouloir qu'il füt séparé, ce qui ne peut s'appliquer au commerce exercé conjointement par les deux époux. La presque unanimité de la doctrine et la Jurisprudence la plus récente sont dans notre sens (4).

Bien plus, si la femme exerçait un commerce avant son mariage et que mariée, elle continue à l’exploiter, mais conjointement avec son mari, elle ne sera plus commerçante, car, en effet, à partir du jour de son mariage, elle ne fait plus « marchandise séparée » (5).

(4) BeszAY, t. 1, n° 418 et suiv.

(2) Cass., 5 mai 1857. D., 57. 1. 303. — Paris, 12 août 1873. Journ. des Trib. de -com., t. 23, n° 7997. — Rennes, 18 mars 1879, p. 103 ; ibid., t. 29, n° 95694, p. 444.— Lyon, Rec. des arrêts de Lyon, t. 43, p. 166. — Paris, 24 avril 1883, Journ. des Trib. de com. 188%, n° 10450, p. 158.

(3) Pormier, De la puissance du mari, n° 20.

(4) V° notamment : Cass., 19 janvier 1881. D., 82. 1. 63; id., 11 août 188%. D., 85. 1. 296.

(5) Cass., 1° mai 1820. S. et P. chr.

4° Capacité du mari et de la femme. — Nous avons vu de quelle façon la femme pouvait étre autorisée; il nous faut maintenant rechercher quelles sont les conditions que doit réunir le mari pour donner valablement son consentement.

Il ne doit être ni interdit, ni mineur, ni pourvu d’un conseil judiciaire. Les deux premières hypothèses ne souffrent aucune discussion : l’interdit est,en effét, frappé d'incapacité générale (1) et quant au mineur, ne pouvant pas donner seul son consentement pour un acte isolé (art. 224C. civ.), il ne peut évidemment pas, du moins à lui seul, habiliter la femme à faire le commerce. Mais on discute sur le point de savoir si le mari pourvu d'un conseil judiciaire peut donner une autorisation valable. Certains auteurs ont soutenu l’affirmative, en se basant sur ce que la nomination d’un conseil judiciaire n’est pas indiquée par la loi comme portant atteinte à la puissance maritale (2) (art. 222-224 C. civ.). Pour ceux, par conséquent, la femme serait suffisamment autorisée par le mari seul. Cette opinion semble assez peu raisonnable, si l’on se rappelle que le prodigue ne peut pas exercer le commerce (arg. art. 513 C. civ.) même avec l'assistance de son conseil (3) : dans ces conditions, il est inadmissible qu'il puisse autoriser sa femme à devenir marchande publique, c’est-à-dire à faire ce qu'il ne peut pas faire lui-même (4). Minorité, interdiction, conseil judiciaire, . telles sont donc les trois causes qui seules peuvent enlever à un mari la capacité générale d'autoriser sa femme à faire le commerce. La faillite elle-mème laisse intact ce pouvoir du mari (5). Cependant il peut arriver que son consentement, valable en principe, soit insuffisant par suite de circonstances tenant à la situation même de la femme. Nous voulons parler du cas où cette dernière, étant mineure, manifeste l'intention de devenir marchande publique. Il faudra évidemment que tout d'abord elle ait l'age

(1) I convient d'y assimiler le mari aliéné et interné.

(2) Durawron, {. 2, n° 507.— Besray, L. 1, n° 321.

(3) Arauzer, t. 1. n° 278.

(4) Demozowss, t. IV, n° 226. — Paris, 143 nov. 1866. D., 66. 2. 245 et note.

(5) Cass., 27 avril 1881. Journ. des Trib. de com., L. 30, n° 9944, p. 610. Srrey, Rép. alph. V' Autor. de la femme mariée, n° 290.

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exigé par la loi, c'est-à-dire dix-huit ans accomplis (art. 2 C. com.). Celte condition remplie, pourra-t-elle, simplement autorisée de son mari, exercer le commerce ? Il est clair que le consentement marital est nécessaire, d’abord parce qu'il est exigé sans dislinction par la loi (art. 4 C. com.) et ensuite parce que la minorité de la femme ne peut pas faire disparaitre la puissance du mari. Mais on se demande si ce consentement sera suffisant. La difficulté vient de ce que l’article 2 du Code de commerce exige pour le mineur des formalités spéciales : il doit ètre autorisé par son père; à défaut de celui-ci, par sa mère; à défaut de ces derniers, par une délibération du conseil de famille homologuée par le Tribunal civil (4).

La femme mariée mineure a-t-elle besoin, en plus du consentement marital, de cette autorisation ? On a soutenu que non, en disant que le mariage a émancipé la femme et l’a soustraite à l'autorité paternelle (art. 372 C. civ.) et que, d'autre part, l’article 4 du Code de commerce en permettant au mari d’autoriser sa femme n'a apporté aucune limite à ce pouvoir (2). Mais l'ailirmative a justement réuni presque tous les suffrages ; en effet, le mineur émancipé reste encore, quant à la disposition de ses biens, sous l’autorité protectrice de sa famille (art. 483 et 484 C. civ.); il lui faut parlois encore l’autorisation de cette dernière et le commerce fait partie des actes que l’émancipalion ne lui donne pas le droit de faire seul. Quant à la prétendue exclusion de l’article 2 par l’article 4, elle n’est nullement justifiée. Les deux articles au contraire se concilient parfaitement. La loi exige de la femme mineure lorsqu'elle est mariée une condition de plus que si elle ne l'était pas: à la puissance paternelle vient s'ajouter sans la détruire la puissance maritale. Cette solution, d’ailleurs, en même temps que juridique est des plus équitables ; le commerce est plein de dangers et d’incertitudes, les fraudes y sont faciles ; il pourrait arriver que le mari,

(1) L’acte d'autorisation doit, en outre, être affiché au Tribunal de commerce du lieu où le mineur veut établir son domicile. :

(2) Massé, t. IT, n° 170. — Grenoble, 17 février 1826. S. et P. chr. D. Rép. V° Commerçant, p. 520, n° 3.

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abusant de l’inexpérience de sa jeune femme, provoquât de sa part une demande d'autorisation et lui ft ainsi indirectement contracter des obligations onéreuses. Le fait se présente souvent en pratique et les tribunaux ont annulé plusieurs fois des engagements commerciaux pris par la femme mineure dans l'intérèt personnel du mari (1).

5. De la révocation du consentement. — Nous avons vu comment le mari peut donner son autorisation, il nous reste à voir s'il peut la révoquer et dans quelles conditions. La rédaction même de l'article 4 du Code de commerce nous indique de suite que cette révocation est possible. « La femme ne peut être marchande publique, dit-il, sans le consentement de son mari » ; il en résulte que lorsque ce consentement cesse, la femme ne peut plus être commerçante. D'autre part, l'article 1388 du Code civil ne permet pas au mari d'aliéner sans retour les droits qui résultent de la puissance maritale. Enfin, les travaux préparatoires sont très explicites et la pensée du législateur ne fait aucun doute à ce sujet. Bigot-Préameneu en expliquait ainsi le fondement moral dans la séance du 3 janvier 1807 : « Aucune considération ne devait, disait-il, détourner le législateur d’armer le mari de moyens suffisants pour empêcher une femme entèlée de courir à sa perte ; le mari est toujours le chef et le maître de sa famille » (2).

Cette révocation élait possible, même en cas de séparation de corps, avant la loi du 6 février 1893. Elle reste permise, même en cas de séparation de biens(3). Même après avoir donné son consentement par contrat de mariage, le mari peut le retirer; le respect de la puissance maritale, ordonné par l’article 4388 du Code civil, passe, en effet, avant le principe de limmutabilité des conventions matrimoniales, puisqu'il est exigé avant tout pour la validité de ces conventions (4).

(1) Paris, 15 février 1838. D., 38. 2. 125. — Paris, 23 avril 1861. D., 61. 5. 83. — Poiliers, 5 mai 1880. D., 80. 2. 252.

(2) Locré, Esprit du Code de com., t. 1, p. 27.

(3) Parpessus, n° 6%.

(4) Bordeaux, 12 nov. 1873. S., 74. 2. 193.

Il est cependant un cas où l'on a prétendu que le mari ne pouvait pas révoquer son consentement, c’est lorsqu'il a autorisé sa femme à contracter une société avec un tiers (1): la femme, a-t-on dit, ne peut sortir de la société que dans les conditions où pourrait le faire un associé ordinaire ; le mari ne peut pas par un simple changement de volonté porter préjudice à l'associé de sa femme. Cette solution se défend par ce fait que le mari savait ce qu'il faisait en consentant, puisque, ainsi que nous le verrons plus loin, il faut à la femme une autorisation spéciale pour passer un acte de société ; mais cet argument ne nous semble pas décisif. S'interdire de retirer son consentement pendant une période déterminée ou sous certaines conditions, c’est porter atteinte aux droits qui résultent de la puissance maritale ; quel que que soit l'intérêt des tiers, cette puissance reste intangible; renoncer en faveur de quelqu'un, ce n’en est pas moins renoncer (art. 1388 C. civ.). Mais, comme le fait de la révocation du consentement peut causer au tiers associé un grave préjudice, il serait très admissible, à notre avis, que ce dernier demandât et obtint contre le mari des dommages et intérêts.

Cette révocation laisse évidemment intacts les engagements antérieurs de la femme; elle ne peut avoir d'effets que pour l’avenir; encore doit-elle, pour être opposable aux tiers qui auraient traité postérieurement, avoir été portée à leur connaissance. La loi n'ayant, à ce point de vue, prescrit aucune forme spéciale de publicité, les juges auront à apprécier la bonne ou la mauvaise foi des tiers selon les circonstances (2).

S2 Des pouvoirs de la Justice au point de vue de l'habilitation de la femme mariée à faire le commerce

1. impossibilité de l'autorisation judiciaire. — Les quelques

articles du Code de commerce qui traitent de l'habilitation de (1) Cass., 9 nov. 1859. Note. S., 60. 1. 74.

(2) Tribunal de Comm. de Périgueux, 24 mai 1853; sous Cass., 23 janvier 1854. S:, 54. 1° 193.