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Et cette solution se justifie, d’après M. Esmein, par ce fait que le Code de commerce permet à la femme d'exercer un commerce séparé, c'est-à-dire d’avoir, en dehors du domicile conjugal, un établissement commercial ; or, un tel établissement n'est rien sans domicile commercial, sans domicile « d'opérations et de fonctionnement ». Mais ce n’est qu’une sorte de domicile de fait par opposition au domicile de droit, un domicile spécial à côté du domicile général, selon la distinction de MM. Aubry et Rau. |

C'est en se basant sur des motifs semblables que la Cour de cassation, dans l'arrêt du 12 juin 1883 précité, avait reconnu qu'une femme pouvait, pour l'exercice de son commerce, avoir un domicile distinct de celui de son mari et que ce domicile était le lieu où elle avait son principal établissement, conformément à l’article 102 du Code civil.

Cette solution, quelque raisonnable qu’elle soit, ne peut pas se concilier avec le texte de la loi et les raisons données dans ce but semblent d’une grande faiblesse. L'argumentation des partisans du domicile séparé se résume dans cette théorie de MM. Aubry et Rau: on n'a qu'un domicile genéral, mais on peut avoir plusieurs domiciles spéciaux ; c’est ainsi que la femme aurait, pour son commerce, un domicile spécial, mais, pour tous les autres actes, elle conserverait le domicile de son mari ; en un mot, une même personne pourrait avoir plusieurs domiciles. Or, l'unité de domicile a été formellement voulue par le législateur. La définition même du domicile donnée par l’article 102 exclue toute idée de pluralité : c’est le lieu où une personne à son principal établissement, et il est évident qu'un seul lieu peut remplir cette condition. D'autre part, toutes les fois que le Code parle du domicile d’une personne, que ce soit en matière de tutelle, de succession, de compétence, de faillite, etc., il suppose toujours que le domicile est unique. Cette même unité a été clairement affirmée pendant les travaux préparatoires, au Conseil d'État par Tronchet, au Tribunat par Malherbe, de telle sorte qu'il est impossible de douter. Dans ces conditions, si la femme a nécessairement le domicile de son

mari, comment pourra-t-elle avoir, par le fait même qu'elle sera autorisée à faire le commerce, un autre domicile ? Il n’est pas suffisant de le qualifier de spécial pour le légitimer, surtout lorsqu'il est si formellement exclu par l’article 108 du Code civil qui affirme que cet autre domicile ne peut pas exister.

Nous pouvons encore tirer argument de ce fait que, lorsque le législateur à jugé utiles des domiciles spéciaux, il s’est donné la peine de les créer par des lois spéciales. C'eùt été superflu si l'existence de tels domiciles eùt été la conséquence naturelle de la loi (1).

Pour toutes ces raisons, nous soutenons que le système de la jurisprudence n'est pas l'application de la loi ; que l’article 108 du Code civil conserve ici même sa pleine application ; que la femme ne saurait avoir comme domicile que celui de son mari, et que le lieu où elle a un établissement commercial ne constitue pour elle qu’une résidence sans effets juridiques.

IT. — APERÇU SOMMAIRE DES EFFETS" DES OBLIGATIONS COMMERCIALES DE LA FEMME A L'ÉGARD DU MARI

Pour démontrer que la justice est incapable d'autoriser la femme mariée à devenir marchande publique, nous avons tiré argument de ce que le mari pourrait ainsi se trouver, sans qu’il y ait consenti, être obligé par les engagements de sa femme. Une telle conséquence avait tant d'importance et élail si contraire à la thèse de l'intervention judiciaire qu'elle fut discutée (2). On prétendit que le marine pouvait pas être responsable des actes accomplis par sa femme sans son consentement et que le commerce ne faisait pas exception à ce principe. Cette règle générale résulte directement des articles 1409 (2°) du Code civil et 1426 du même Code. Ce dernier texte, en effet, s'exprime ainsi: « Les actes faits par la femme sans le consentement du mari et

(1) C’est ainsi qu'une loi du 25 mars 1873 et un Décret du 18 janvier 1895 ont accordé à certains déportés et transportés un domicile spécial dans le lieu où ils subissent leur peine alors qu'ils conservent leur domicile principal en France.

(2) Lyox-Caex, Op. cit., L. I, n° 258, p. 271.

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même avec l'autorisation de justice n'engagent point les biens de la communauté... »

Mais il suffit de lire la fin de ce même article pour s’apercevoir de l’inanité de l’objection « ...Si ce n’est, ajoute-t-il, lorsqu'elle contracte comme marchande publique et pour le fait de son commerce ». En vain soutiendrait-on que cette exception s'applique seulement au cas où la femme aurait été initialement autorisée par son mari. La loi ne fait pas ces distinctions : la femme oblige, même malgré lui, son mari, à partir du jour où elle est commerçante ; peu importe comment elle a pu le devenir, que ce soit en vertu du consentement exigé par l’article 4 du Code de commerce, ou que ce soit, pour ceux qui admettent ce mode d'habilitation, en vertu d’une décision du Tribunal.

Ce point établi, il n’est pas inutile d'étudier rapidement les ellets des obligations de la femme, sans nous permettre d’entrer dans un détail trop compliqué et trop délicat qui excéderait les limites de cet ouvrage et qui nous entrainerait pour le surplus trop loin de notre question. Ces effets varient selon les régimes matrimoniaux, que nous diviscerons en régime de communauté, régime sans communauté, régime dotal, séparation de biens.

1. Communauté. — En principe, le mari ne devrait pas être tenu sur ses biens personnels des engagements de sa femme, en vertu de l’axiome « qui auctor est non se obligat ». Une exceplion est apportée à cette règle générale, lorsque les époux sont mariés sous le régime de communauté, par les articles 220 du Code civil et 5 du Code de commerce. Ces textes ne font d’ailleurs que mentionner une application particulière du droit commun qui veut que le mari soit tenu de tous les engagements dont est tenue la communauté (art. 1419 C. civ.). A ce système un peu étrange on à proposé deux explications assez spécieuses: les uns prétendent que la responsabilité du mari résulte de la confusion qui règne entre son patrimoine et les biens communs, de telle sorte qu'après la dissolution de la communauté il ne serait plus tenu que pour moitié. Les autres, et c’est l'opinion généralement admise, soutiennent que le mari est

tenu d'une véritable obligation personnelle et qu'on a rendu ce dernier responsable, pour qu'il ne puisse pas se décharger des engagements de la communauté en les faisant contracter par sa femme. En conséquence, il resterait tenu sur ses biens même après la dissolution de la communauté (1). Nous verrons tout à l'heure que M. Thaller en à donné une troisième explication. :

Du moment que la femme est commerçante, tous les actes qu'elle fait pour les besoins de son négoce obligent le mari, quand bien même elle aurait, sur le refus de ce dernier, obtenu l'autorisation de justice. C’est une dérogation importante au principe général qui veut que le mari ne soit tenu que s’il a consenti (art. 1426 C. civ.).

Les engagements relatifs au commerce de la femme sont tous ceux qui en découlent naturellement, non seulement les obligalions contractuelles, mais aussi celles qui naissent de délits ou de quasi délits. C'est ainsi que les conséquences de l'imprudence commise par la femme dans l'exercice de sa profession, les dommages et intérêts qui peuvent résulter de faits de concurrence déloyale ou de faits de banqueroute, les obligations engendrées par la loi du 9 avril 1898 au sujet des accidents dont sont victimes les ouvriers dans leur travail, obligent le mari.

A quel titre ce dernier est-il responsable de ces engagements ? On admet généralement que c’est à simple titre de garant; son obligation, prenant sa source dans le régime matrimonial et non dans le commerce, est considérée comme purement civile : en conséquence, il ne serait pas passible de la faillite et avant la loi de 1867 il n'aurait pas été contraignable par corps.

Cette opinion traditionnelle à été vivement attaquée par M. Thaller, dans un très intéressant article inséré dans la Revue crilique de législation (2). Sa théorie se résume en cette phrase de son étude : « En dehors de la séparation de biens ou de la gestion d’un commerce au moyen de paraphernaux, la femme doit être considérée comme faisant le négoce au compte de son

(4) Democomgs, t. IV, n° 310. — Aurry et Rau, {. V, S 520 note 2. — Guircouarp, L. II, n° 845.

(2) Tuazzer, Rev. crit., 1882, p. 578 et 742 ; 1883, p. 35 el 135.

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