CHAPITRE II

De la capacité de la femme mariée au point de vue des professions en dehors du commerce

Nous avons dit plus haut que la définition d’une profession pouvait se ramener à cette formule : fait pour une personne de mettre au service d’une ou plusieurs autres son activité moyennant rémunération. Nous avons dit quelles déceptions attendaient ceux qui voudraient faire entre les différentes professions des classifications exactes : cependant, pour la commodité de l'étude et pour commenter nos Codes avec plus de facilité, nous avons mis le commerce à part des autres professions. [l s’en distingue d’ailleurs par la multiplicité des actes juridiques qu'il comporte et par ce fait que ces actes portent sur des choses el non sur la personne même du commerçant. Ce dernier se dissimule en quelque sorte derrière son commerce, et l’activité qu'il a déployée ou qu'il déploie reste, pour ainsi dire, occulte. Au contraire, dans les autres professions, l'employé s'engage personnellement vis-à-vis de son employeur, il se lie à lui par une obligation de faire ; ce n’est plus une chose qui est promise, mais la personne. Il est vrai qu'il est difficile de déterminer la limite qui sépare ces deux branches d'activité. Il est bien des professions, comme celle d’industriel par exemple, ou comme celles de tailleur, modiste, bottier, horloger, etc., où le louage d'industrie et le commerce forment un tout indivisible : il en est aimsi des louages d'ouvrage qui rentrent dans la catégorie appelée en droit romain /ocatio operis. Au contraire, les professions qui constituent ce qu’on appelle le

PER ce

louage de services, la /ocatio operarum, se différencient nettement du commerce par les caractères que nous venons d’énoncer. Une telle distinction est d’ailleurs, à notre avis, quelque peu factice et superficielle : pour s'en convaincre, il suffit de remarquer que son application à certaines espèces ne s’est pas faite sans difficultés.

Lorsqu'il s'est agi de donner, une étiquette à l'engagement dramatique, Molinier, Devilleneuve et Massé n’hésitèrent pas à le classer parmi les actes de commerce (1). Une telle théorie ne reposait certes pas sur des arguments bien sérieux : de ce que le théâtre est une entreprise commerciale et de ce que les artistes sont les éléments nécessaires à celte entreprise, il est impossible de conclure que ces derniers soient déclarés commerçants. Avec ce raisonnement, on arriverait à déclarer passible de la faillite la grande majorité des ouvriers. Cet invraisemblable système fut cependant appliqué pendant longtemps par la jurisprudence. Nous en avons pour preuve deux arrèts de la Cour de Paris qui, à onze ans de distance, ont affirmé l’un ct l’autre ce principe (2). Il est vrai que les juges trouvaient ainsi le moyen d’empècher les acteurs insolvables de rompre impunément leurs engagements, en les menaçant de la contrainte par corps. Quoi qu'il en soit, il est cerlain que lorsque ce moyen de répression commença à tomber en défaveur, la jurisprudence elle-même se mit à varier : la Cour de Paris rétracta son ancienne opinion (3) et, depuis cet arrût, la théorie de l'artiste commerçant a été définitivement condamnée (4). Enfin, pour déterminer nettement le caractère de l'engagement théâtral, dont nous aurons souvent à nous servir comme exemple, à cause des nombreuses décisions judiciaires qu'il a motivées, rappelons que, d’après les systèmes de

(1) Mouxrer, Tr. de Dr. comm., I, n° 49. — Devissexeuve et Massé, Actes de comm., n° 107.

(2) Paris, 27 juin 4840. D., 40. 2. 117. — Paris, 23 août 1851. D., 52, 2. 10.— Lyon, 15 mars 1846. Journ. Le Drout , 21 mars 1846.

(3) Paris, 4 mai 1852. D., 53. 2. 94.

(4) Cass., 8 déc. 1875. D., 76. 1. 358. — Tribunal Seine, 12 juillet 1888. Gaz, Pal., 88. 2. 255.

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Troplong, Aubry et Rau, etc., cet engagement constituerait une profession dite libérale. Nous avons essayé de démontrer plus haut l’inanité d’une telle distinction. Nous nous bornerons donc à répéter qu'à notre avis, toutes les professions qui sont en dehors du commerce constituent un louage d'industrie. Cette affirmation se trouve confirmée, en ce qui concerne la carrière théâtrale, par l'arrêt de la Cour de cassation du 8 décembre 1875, précité.

Comme nous l'avons fait pour la femme mariée commercante, nous diviserons ce chapitre en deux parties : dans la première, nous étudierons les modes d’habilitation de la femme ; dans la seconde, nous rechercherons quelle est la capacité de cette dernière une fois habilitée et quels sont les principaux effets du contrat de travail.

L. — DE L'HABILITATION DE LA FEMME MARIÉE A S'ENGAGER PAR UN CONTRAT DE TRAVAIL S 1”. De l'autorisation maritale

1, Formes de l'autorisalion.— W n'est pas douteux que, pour contracter un engagement professionnel, la femme mariée ait besoin de l'autorisation de son mari. Cela résulte jusqu'à lévidence des articles 213 et 219 du Code civil et des principes essentiels de la puissance maritale. Cette autorisation peut être accordée selon les modes prévus par l'article 217 du même Code : elle peut, d’abord, être donnée par écrit, soit par acte authentique ou sous seing privé, soit même par simple lettre, puisque la loi n’exige, en dehors de l'écriture, aucune formalité spéciale. En second lieu, l'autorisation peut résulter du concours du mari dans l'acte. Cette forme d'autorisation tacite est la seule admise par la loi. L'article 217 est clair et précis et ne semble pas devoir souffrir de discussion. Cependant on a prétendu que le mode prévu par la loi n’était qu'un exemple de consentement tacite, que l'autorisation maritale n'était soumise, quant à sa

men

manifestation, à aucune formalité intrinsèque (1) et qu'elle pouvait résulter des circonstances de fait que le juge aurait à apprécier. C'est ainsi que la Cour d'appel de Paris a admis que, lorsqu'une femme exerce la profession d'artiste dramatique au vu el au su de son mari, on doit induire du silence de ce dernier qu'il autorise tacitement la carrière de sa femme (2).

Cette solution, que nous avons admise en matière commerciale, ne se justilie nullement en droit civil. Le Code ne parle pas ici de consentement, mais d'autorisation. Nous n'avons pas en faveur du consentement tacite l'avis favorable du législateur eb nos anciennes coutumes exigeaient presque toutes l’autorisation expresse. D'autre part, il n’y a aucune ambiguïté dans les termes de l’article 217. La femme mariée ne peut pas contracter, dit-il en principe, « sans le concours du mari dans l'acte ou son consentement par écrit ». On ne peut pas en déduire que l'autorisation tacite est admise d’une manière générale. Aussi convient-il de condamner celte solution, ainsi que l'ont fait, d’ailleurs, de nombreux auteurs et une notable jurisprudence (3).

L'autorisation maritale doit être donnée soit avant, soit au moment même de l'engagement? Ne pourrait-elle pas être donnée après, et le mari ne pourrait-il pas ratilier l'obligation contractée par sa femme? Cela semble logique à première vue, car le mari doit pouvoir faire tomber une nullité qui n’est fondée que sur un défaut de consentement de sa part (4). Mais il ne faut pas oublier que, d’après le système du Code civil, la femme elle-même peut demander la nullité de son engagement. Or, bien que: le mari ait confirmé l’acte passé par sa femme, celle-ci

(1) Ausry et Rav, 4° édit., L. V, $ 472, note 52.

(2) Paris, 23 août 1851. D., 52. 2. 10. — CF. Douai, 13 mai 1846. D., 47. 2, 60. — Paris, 21 juin 1851. S., 51. 2. 337. — Riom, 31 mai 1852. D., 54. 5. 56. — Cass., 6 août 1878. D., 78. 1. 400.

(3) Cf. Demoromee, Mariage, . II, n° 197. — Laurewr, Pr. de Dr. civil, L. HIT, n° 117. — Cass., 27 juin 1839. $., 39. 1, 878. — Cass., 26 juillet 1871. S., 71. 1. 65. — Trib. Seine, 12 juillet 1888.— Gaz. Pal., 88. 2. 255.

(4) Cf. Marcané, Code civil, sous l’art. 225, n°1.— Zacraniæ, K 472, n° 39.— Tovruer- Dovercer, Dr, civ. fr., 2, 648, note 1,