CHAPITRE PREMIER

INDICATION DES PRINCIPAUX SYSTÈMES SUR LA NATURE DE LA Capülis deminutio. — CHOIX D'UN SYSTÈME.

L'expression « capilis deminutio » est certainement fort ancienne ; sinous voulons connaître l'institution primitive qu'elle désigne, il ne semble pas inutile de l’analyser : Deminutio (1) vient de de et minuere ; minuere, qui a plusieurs sens, signifie proprement mettre en morceaux, briser; c’est en ce sens qu'Ovide l’emploie lorsqu'il écrit : minuere ligna, ramalia, pour exprimer l’idée de fendre du bois, de couper des branches. César « décrivant les attributions des principes « pagorum de la Germanie, s'exprime ainsi : inter suos jus di- « cunt, controversiasque minuunt ; ce qui assurément ne si- « gnifie pas que les chefs diminuent les procès, mais qu'ils « les tranchent, qu'ils les jugent. » (Acc., op. cit., p. 425, 3e édit.)

Avec le temps les mots deminutio et minutio ont été em-

(1). On dit aussi diminutio (Sav., op. cit., p. 59).

ployés comme synonymes, même dans le langage précis des jurisconsultes ; car, si ceux-ci disent habituellement capiltis deminutio, ils appellent aussi très souvent capite minulus celui qui a subi une capitis deminutio ; mais à l’origine l’adjonction de la préposition « de » devait établir entre les deux mots minuere et deminuere une nuance; or cette préposition « de » exprime l’idée d'extraction et en même temps de dépendance, comme dans les locutions suivantes : de vita decedere (Cic.), sortir de la vie; — de digito annulum de rahere (Cic.), ôter un anneau du doigt ; — pendere de collo (Ovide)., être suspendu au cou; — pendere de camera (Petrone), pendre à une voûte.

La nuance exacte du mot deminuere est donc casser, retrancher un morceau d’une chose, séparer la partie du principal, du tout. Ainsi Ciceron : Deminutio de bonis privatorum, atteinte portée aux propriétés privées : on retranche quelque chose de la propriété privée. —Tite-Live : Deminuere aliquid ex regia potestate, enlever à la puissance royale quelques prérogatives. — Plaute Menechm., II. 2. V.30, et Térence, Adelph., IV.9. V. 32 : Deminuere caput ou cerebrum, couper la tête, — enfin même, Justinien : wsusfructus non ulendo deminuebatur, l'usufruit se perdait autrefois par le non-usage (L. 13, G. de Serv. 3. 34) (1).

Passons au mot « caput » dont le sens est beaucoup plus difficile à fixer. — Ce mot recoit en droit, certainement, trois significations au moins.

I est d’abord pris dans le sens de personne et cela très fréquemment : ainsi Paul dit : « servile caput nullum jus habet (L. 3, $ 1, D. De cap. min. 4. 5), ce qui signifie, à n’en pas douter : la personne esclave ou l’esclave n’a aucun droit. De mème Servius, Paul et les Znstitutes, définissant la tutelle, appellent l’homme libre caput liberum « Est autem tutela, ut

(1). Ces deux derniers exemples sont empruntés à M. Accarias, op.ccit.) p. 425, 426. La plupart des précédents aux excellents dictionnaires de M. Quicherat et de M. Lebaigue. ta

« servius definivil, vis ac potestas in capite libero..……. » (S1, {nst., de Tut. 1.13). De mème Ulpien, (Règles, XI, $5, (1); — Sav.; 0p. cit. t. 2, p. 453; — Ortolan, Expl. des Inst. t. 1 p. 450 ; =—Acc., op: cit. t. 1, p. 424, note 1:)

En deuxieme lieu, « caput » signifie aussi chapitre, division d'un ouvrage. Ainsi nous lisons dans Cicéron : & primo capite legis usque ad exlremum, c'est-à-dire, depuis le premier chapitre de la loi jusqu'au dernier ; — ou encore : Duo prima capila epistolæ tuæ, les deux premiers articles de ta lettre ; — dans Celsus Medicus : guod primo capite supra comprehensum est, ce qui a été traité dans le chapitre précédent. Ce sens est également très fréquent dans les textes juridiques. — Ainsi, (Inst. de leg. Aquilia ; 4. 3): « Damni injuriæ actio constituitur per legem Aquiliam: cujus primo capite cautum est ul... (pr. — conf. G. G. HI, $ 210; « Caput secundum legis Aquiliæ in usu non est (S 19, eod... — Cf. G. C. IL, $ 216..; « Capite tertio de omni cœætero damno cavetur,.. (CG. G. I, $ 27.) — De même dans les Frag. (L. 29, $ 15, D. de lib. et post. (28-2), passage qui est de Cervidius Scævola (2).

Enfin le troisième sens, celui-là très fréquent aussi dans les textes de droit, fait de « caput » le synonyme de « séatus » (3). On peut citer ici le $ 4, Znst., quib.mod. jus pot. solv., 1.12 — pr. 8et5, {nst. de cap. demin.. 1-16 — G.C. I, S 159, et un grand nombre d’autres textes que nous aurons occasion de citer dans cette thèse. Toutefois nous ne comprenons pas dans les textes employant « caput », en ce sens, les Fr. (L. 3 L. Set 4, D. De cap. min. (4-5), attendu que comme nous l'avons montré plus haut, caput servile désigne ici l'homme même). (Contra, M. Accarias, t. 1. p. 425, 3% édit. — Main, Cours de droit romain, t. 1, p. 399-400).

(1). On cite souvent d’autres textes, mais nous ne relevons sur chaque sens que les principaux et surtout ceux dont la traduction ne peut soulever de difficultés.

(2). (Sav., op. cit., p. 451).

(3). Status est pris ici comme synonyme d’état.—voir infra, partie I, cap. 3, seet: 1.

Ces différents sens du mot « caput » ont naturellement engendré des doutes sur l'expression de « capilis deminulio »; il importait de les connaître avant d'examiner les différents systèmes qui ont été imaginés sur la nature de la capitis de- Mminutio.

M. de Savigny part d’abord d’un excellent point de vue; il demande aux jurisconsultes romains quelle définition ils ont donné de la capitis deminutio et constate que « les anciens « jurisconsultes nous disent dans une foule de textes, c'est « une status mutatio, commutatio, permutatio ». Mais cette définition, dit-il, ne nous apprend pas grand’chose, « car les « plus grandes difficultés se présentent pour l'interprétation « du status, et ensuite il paraît qu'au mot mufatio se ratta- « chent plusieurs idées accessoires bien connues des auteurs « de la définition, mais qu’ils ont négligé d'exprimer ».

Que ces définitions ne soient pas absolument claires, cela est certain; mais si la définition est obscure, ce n’est pas une raison pour en faire sortir ce qui n’y est pas ; or, M. de Savigny continue « à s’en tenir aux mots eux-mêmes, il semble «< que la définition exprime deux idées, l’une d’un change- « ment de l’état de la personne, l’autre... d'un préjudice « résultant du changement d'état. » Nous reconnaissons fort bien que la définition exprime l’idée d’un changement d'état, mais nous ne voyons pas du tout qu’elle exprime celle d’un préjudice résultant du changement d'état. Ce n’est certainement pas dans l’expression « séatus mutatio » que M. de Savigny peut découvrir cette nouvelle idée.

I ne peut s’y rattacher, qu’en faisant ressortir la différence qu'il y à entre les deux expressions capitis deminutio et status mMmulatio, ou en puisant ses renseignements ailleurs que dans les expressions employées ; mais c’est déjà une sorte de préjugé contre son système, que cet abandon qu'il est obligé de faire de la définition des Romains.

Nous admettons bien qu'il soit naturel de penser que deux expressions différentes n’ont pas un sens absolument iden-

NOTION GÉNÉRALE ET NATURE JURIDIQUE 9 tique, mais que cette différence, qui résulte spécialement de l'idée contenue dans le mot deminutio, soit un préjudice pour la personne dont l’état est changé, une dégradation, voilà qui n'est pas démontré, voilà même qui est en contradiction avec ce que l'on a vu du sens étymologique de « deminutio ». M. de Savigny observe, il est vrai, qu'aucun texte ne qualifie capite minutus le Latin ou le pérégrin, qui acquiert la cité, et, cependant, ajoute-t-il, ily a muéatio status ; ce qui empêche qu'il y ait capitis deminutio, c'est que la mutatio n'est pas ?n deterius. Nous ne répondrons pas, comme le font certains auteurs, en soutenant qu’il y a dans ces hypothèses capitis deminutio, mais nous montrerons un peu plus loin que ce qui fait obstacle à la capitis deminutio, en ces deux cas, c'est que le Latin et le pérégrin sont, au point de vue romain, considérés comme n'ayant pas d'état, d’où il suit que l'idée d'une capitis deminutio, d'un changement d'état, leur est nécessairement étrangère.

Cette notion écartée, nous pourrions ne pas aller plus loin et tenir pour rejeté le système de M. de Savigny. Mais allons plus loin, admettons pour un instant, cette première idée de M. de Savigny ; le savant auteur va de suite nous demander une autre concession. De ce que la capitis deminutio est, suivant lui, un changement préjudiciable, dans l’état de la personne, il conclut que c’est une dégradation en ce qui touche la capacité, parce qu'il a, au commencement du même paragraphe, énuméré un certain nombre de changements d'état qui portent préjudice à la personne et diminuent sa capacité. Que certains changements qui portent préjudice à l’état de la personne diminuent en même temps sa capacité, comme le changement qui fait perdre la liberté ou la cité à un citoyen, cela n’est pas douteux, mais que tous les changements nréjudiciables entraînent une diminution de capacité, c’est ce qui n’est pas démontré. On peut concevoir, il nous semble, un changement préjudiciable à la personne qui n’entraîne pas diminution de capacité, par exemple, l'ingénu

qui, per exception (}), tombe en la condition d'affranchi, ne voit pas sa capacité diminuée au point de vue juridique. IL est vrai qu'en cette hypothèse, il n'y a pas véritablement changement d'état, il n'y a que changement d'un élément accessoire de l’état (2). Supposons alors un individu su juris qui tombe in patria potestate, il y a bien certainement changement d'état, et cependant, en droit, nous ne voyons pas qu'il y ait diminution de capacité. Le fils de famille peut contracter et faire tous actes juridiques, aussi librement que son père; seulement, ces actes n'auront pas les mêmes effets.

Donc, rien ne prouve que la capitis deminutio soit un changement d'état préjudiciable, et rien ne prouve qu'un changement d'état préjudiciable soit toujours une diminution de capacité; donc rien ne prouve que la capitis deminutio soit une diminution de capacité. Aussi, M. de Savigny reconnait que Sa preuve n'est pas faite par ses seules allégations, car il termine ainsi l'énoncé de son système: « Cela demeure « une simple présomption; pour l’établir comme vérité, il « faut la rapprocher du contenu réel de la triple capitis demi- « nutio, tel que le donnent les jurisconsulles romains. et « c'est cette comparaison que je vais entreprendre. »

Ainsi, la démonstration, de l'aveu de M. de Savigny, élail à faire par l'examen des cas de capilis deminutio ; il procède à cet examen, et vérifie aisément sa doctrine, en énumérant les cas de capitis deminutiones maximaæ et mediæ ; là n'est pas la diffieulté, mais ce n'est pas tout; pour démontrer que la capitis deminulio est une dégradation de capacité, par l'examen des cas où elle se produit, il faut montrer qu'elle l'est, en effet, dans tous les cas, mème dans les cas de capitis

(D) Le cas le plus connu, peut-être le seul, est celui où une femme libre vit en contubernum avec l'esclave d'autrui, du consentement du maitre (Tac., Ann., XVI, 53).

(2) Des auteurs, peut-être même M. de Savigny, voient, en ce cas, une « capitis deminulio ». Si 6ela était, il faudrait bien écarter l’idée de diminution de capacité, et c'est peut-être ce qui fait hésister M. de Savigny (N. Sav., op. cit., p. 62, note e).

deminutio minima. C'est ici que se présentait la difficulté pour M. de Savigny. Il est, en effet, impossible de voir une dégradation et une diminution de capacité, dans certains cas où l'opinion commune voit une capilis deminutio minima. Qu'a fait M. de Savigny? Il n’a pas résolu cette difficulté, mais il l'a tournée: il a nié qu'il y eût capilis deminulio dans ces hypothèses, et, pour justifier son opinion, il a donné de la capitis deminutio minima une notion fort étroite, et tout à fait en désaccord avec celle que l’on en donne en général. Il faudrait que l'exactitude de cette notion semble bien solidement établie, pour servir de fondement à tout l'édifice construit par M. de Savigny ; nous retrouverons cette conception originale au commencement du chapitre deuxième ; dès à présent, nous pouvons dire qu’elle nous paraît purement hypothétique (V. Savigny, Traité de droit romain, t. 2,S 68, p. 38 et suiv., trad. Guénoux); parmi les auteurs peu nombreux, qui ont adopté le système de M. de Savigny, se trouve notamment Mainz (Cours de droit romain, p. 399-400); mais cet auteur ne l’a appuyé d’aucun argument nouveau.

D'autres auteurs ont traduit « capitis deminulio » par changement d'état ». — C’est la traduction littérale de l’expression séatus mutatio, permutatio ou commutaltio. Telle semble être l’idée de M. Demangeat (Cours élémentaire de droit romain, 3° édit., p.353-1J). On peut reprocher à cette traduction de ne pas répondre exactement à la notion de la capitis deminutio dans plusieurs hypothèses où elle se rencontre certainement. Ainsi, il n'y a pas changement d'état dans les cas de capitis deminulio maxima parce que le capite minutus n'acquiert rien en échange de ce qu'il perd. De plus, l'énergie du mot deminulio n'est pas rendue par cette traduction.

Déchéance d'état paraît à M. Accarias préférable comme traduction. Cependant ce savant professeur écarte avec raison cette traduction, parce qu’elle risque de suggérer l’idée fausse, par nous critiquée dans le système de M. de Savigny,

a savoir que la capitis deminutio diminuerait nécessairement la capacité de celui qui la subit (op. cit, t.l, p. 428, note 3, 8 édit.) L'expression « suppression, retranchement d'état » nous paraîtrait se rapprocher d'avantage du sens originaire, mais elle n'échappe pas à la critique formulée par M. Accarias.

À quelle traduction faut-il donc s'arrêter ? À aucune ; suivant nous il est impossible de renfermer en un seul mot toutes les idées qu'éveille cette expression, d’abord parce qu'elle contient une allusion à des institutions toutes romaines qu'il faut d’abord connaître et, en deuxième lieu, parce qu'à Rome même le sens en a varié.

Dans le très ancien droit romain, capitis deminutio serait exactement traduit par retranchement de chapitre ; la capilis deminutio c’est le retranchement de chapitre du cens, retranchement qui a, au point de vue juridique, des effets très importants. Un peu plus tard, le cens perd son importance et tombe même en désuétude, alors l'expression « capitis deminutio » ne désigne plus un fait matériel mais les effets juridiques, probablement mème seulement une partie des effets que produisait autrefois le retranchement de chapitre du cens. Or comme cet effet juridique se ramenait tantôt à une déchéance d'état (cap. dem. maxima et media), tantôt à un changement d'état (cap. dem. minima), l'expression séalus mutalio qui, pour les Romains, correspondait, sans doute, mieux que notre mot « changement », à cette double idée, commence à être employée faute de mieux, comme synonyme de la « capitis deminulio ».

Voilà la thèse que nous allons essayer d’élablir et dont nous déduirons ensuite les conséquences logiques.