LP EE

? Toutefois quand un traité avait été conclu selon les rites sacramentels, le caractère religieux de la cérémonie donnait dès lors aux conventions internationales une force sacrée et inviolable. (Fustel. 246.)

Même en s’en tenant aux règles internationales reçues à cette époque, il faut certaines conditions pour que l'esclavage soit légitimement imposé par la captivité.

a. La guerre doit avoir été l’objet d’une déclaration régulièrement faite ou reçue par les Romains : bellum juslum. Le formalisme et la minutie de toutes les cérémonies pratiquées à Rome se retrouvent naturellement dans une déclaration de guerre. Tite Live raconte que le Fecial observe un rite religieux ; il prononce des formules sacramentelles et la cérémonie se termine par le jet d’un javelot sur la terre ennemie:

Quod populus romanus bellum cum... jussil esse, senalusque populi romanti quirilium censuil, consensil, conscivil ut bellum cum... Jieret, ob eam rem ego populusque romanus.…. bellum indico facioque. » (Tite Live IS 32). C'était moins pour assurer la justice et la légitimité de la lutte que pour donner satisfaction aux superstitions de la religion païenne que de pareilles cérémonies avaient lieu. (Bre-

geault. Du Postliminium 13. Accarias I. 71...) Ces formes se simplifièrent dans la suite et au lieu de se rendre à la frontière ennemie, le fecial Jançait le javelot dans un champ consacré à cet effet près du temple de Bellone.

b. En second lieu, le captif doit avoir été pris dans une guerre de nation à nation ; pris par un ennemi dans le sens du mot hostis.

Cependant certains prisonniers faits en temps de paix sur des peuples qui ne sont ni les amis, ni les hôtes, ni les alliés de Rome, sont légalement esclaves, et réciproquement ; entre eux le droit du plus fort ou du plus heureux règne en effet dans sa plus large expression : si cum gente aliqua neque ameiliam, neque hospilium neque fœdus amiciliæ causa factum habemus : si hostes quidem non sunt.…. liber homo aulem nostro ab eis caplus servus sil el corum. Idemque est si ab illis ad nos (quis) pervenit. (5 K 2 D. De captivis.) Ce cas de captivité légitime est donc exceptionnel.

Si les sujets de ces nations avec lesquelles Rome n’a aucun traité d'alliance ou de fédération, ni aucuns rapports d'amitié peuvent être valablement réduits en servitude, on pourra s'emparer à fortiori des biens de ces mêmes sujets, et{en devenir propriétaire légitime.

‘Que faut-il entendre par hostis ? :

La vieille langue romaine de l’époque où Rome devait compter avec

OR

les peuples qui l’entouraient et dont la puissance était supérieure à la sienne, donne au mot hostis la signification de : égal. Les Romains reconnaissent en effet l'égalité des diverses nations et leur droit à l'indépendance. Mais quand Rome pût donner libre essor à son ambition de faire aboutir sa politique extérieure purement et simplement à la conquête, le mot hostis change de sens et remplace la vieille expression, perduellis. (Accarias. I. 91.) Les anciens désignaient ceux que nous appelons hostes, sous le nom de perduelles, indiquant par là les peuples avec lesquels on est en guerre, dit Gaius. Quos nos appellamus hosles eos veleres perduelles appellabant, par eam udjeclionem indicantes cum quibus bellum esset. (234. D. De verb. signif. 50. 16.) À l’époque de cette modification tous les étrangers furent pendant quelque temps les ennemis des Romains.

C’est en résumé au captif fait par un hostis tel que nous venons de le définir : l’homme avec lequel on est en guerre, et au captif fait par l'individu avec lequel le Romain est en paix, mais sans qu'il y existe de rapport d'amitié, ou d'alliance entre les deux pays, qu'il y aura lieu d'accorder le bénéfice de la fiction postliminienne.

En revanche, la captivité encourue par le citoyen qui tombe entre les mains de ses adversaires, pendant une guerre civile, ne porte aucune atteinte à son s/alus et n’appelle en äucune façon l’application du postliminium. Ainsi parle Ulpien : parce que ce n’est pas pour la République une question de vitalité et d'existence quand même elle souffre de la guerre civile : 1n civilibus dissentionibus, quamois sœpe per eas Reiïpublica lœdalur, non tamen in eccilium Reipublicæ contendilur qui in allerulras parties discedent, vice hostium non sunt eorum üinler quos jura capliviüalium aut postliminiorum fuerunt et ideo caplos el venumdatos posleaque manumissos placuil supervacuo repetlere à principe ingenuilalem, quam nulla captivilale ami: serant. (21 $ 1 De captivis.) Il est naturel de ne pas considérer les citoyens qui s’insurgent contre l’Etaf. comme un peuple étranger. Le but de l’action de ce parti n’est pas la destruction de l'Etat, mais la destruction ou la modification de la forme du gouvernement en vigueur ou encore le simple renversement des hommes qui dirigent les af-

faires publiques. Ils ne seront peut-être pas des citoyens prudents,

leur patriotisme ne doit cependant pas être forcément soupçonné. L’amour de la patrie, grande et respectée peut être le mobile de leurs actes. Etre ennemi d’un gouvernement et être ennemi d’un Etat ne sont pas synonymes. Le droit publicmoderne a adopté ce principe, réserve faite évidemment de la prohibition de recourir aux moyens

Dee violents pour opérer ces révolutions. Les pénalités qu’entraine l’insurrection armée, sont prévues par le droit positif des Etats.

Les empereurs Dioclétien et Maximien appliquèrent cette règle lors du soulèvement de la reine de Palmyre : Zénobie. Ils ordonnèrent que le prœæses provinciæ reconnût l'intégrité des individus du parti de la reine révoltée qui seraient faits prisonniers : Præses provénciæ ingenuilaii suæ reddi (cognaltum luum....) eum efficiet. (4 C. 7.14). 1

Quand des pirates ou des voleurs s’emparaient d’un citoyen romain, la captivité de fait qui résultait nécessairement de son état de dépendance à l'égard des individus qui l’avaient en leur pouvoir, -n’exercait néanmoins aucune influence sur sa liberté de droit : À piralis aul latronibus capli, liberi permanent, dit Paul. (19 K 2 De captivis.) Et Ulpien : /deo qui à latronibus caplus esl, servus latronum non est, nec postliminiwm illi necessarium est (24 p. D. D. captivis.) De même les choses prises ne cessent pas d’appartenir au maitre dépouillé. Il ne saurait être question d’assimiler les brigands et les voleurs à des hostes, alors que les factions ne le sont même pas. Ainsi le captif chez un voleur peut faire un testament valable dit Marcien. (L. 13 p. D. 28. 1.)

Dans les deux hypothèses que nous venons de parcourir, le prisonnier des pirates ou des adversaires de la faction dont il fait partie en cas d’insurrection, est considéré comme absent relativement à ses droits ; il demeure citoyen et conserve ses droits ; le captif ne peut pas émettre sérieusement une pareille prétention ; les textes sont formels à cet égard : Abesse non videlur qui ab hostibus caplus est, sed qui a lalronibus detinelur dit la loi 199 $ 1 D. (50. 16) et le même Ulpien à la loi 473 $ 1 D. (50. 16.)

En conséquence, nous n’hésitons pas à repousser la théorie étonnante de Voigt sur la captivité. Ce jurisconsulte l’envisage en effet comme un des cas d'application de l’absentia. Il dit : La résidence du citoyen romain à l’étranger désignée scientifiquement sous le nom d'absentia est provoquée par deux groupes d'événements différents qui ont pour effet de rendre l’absentia tantôt volontaire tant forcée.

Elle est volontaire dans le cas par exemple de résidence à l’étranger rei privalæ causa où bien de voluntarium exilium ; au contraire,

1) Le texte dit que le cognat fut racheté : redemptus. (V. la théorie du rachat.) Mais le fait d’avoir payé quelque chose ne pouyait faire recouvrer des droits qu'il n'avait pas perdus, |

40 = la résidence sera forcée si elle est la conséquence de l'occupation d’une certaine fonction ou de telle dignité ; notamment la qualité de fécial ou d’envoyé, et surtout le cas de captivité. Et, poursuivant/son étude, l’auteur soutient que la caplivilas, le caplivus esse hostium ne doit pas être classé parmi les cas d'absence qualifiée : qualifizirte absentia, laquelle comporte seule la capilis deminulio magna. Le caplivus ne subit aucune capilis deminulio parce que cette servilus encourue jure civili peregrinorum est non jusla par rapport au citoyen romain. (Voigt, Geschichte und allgemeine Lehrbegrifle der 12 Tafeln, 281 et suiv.)

Il est faux de prétendre que la captivilas n’est encourue qu’en vertu du jus civile peregrinorum, et par suite non jusla à l'égard des Romains, car parmi les règles du droit des gens acceptées et reconnues à Rome, nous en trouvons une qui admet la légitimité de la réduction en esclavage du citoyen romain prisonnier de guerre ou saisi en temps de paix aux conditions connues, par réciprocité du droit que les Romains s’attribuaient l’imposer la servitude à leurs prisonniers ennemis ou simplement étrangers.

Ce qui prouve l’existence de la capitis deminutio magna à la suite de la captivité encourue, c’est la nécessité dans laquelle se trouva la législation romaine de créer une fiction particulière pour anéantir les conséquences de cette mulalio slatus. Cette dernière est tellement peu douteus> qu’au début, le décès du caplivus chez les ennemis avant d’avoir pu bénéfisier du jus postliminium, le réputait bel et bien mort esclave. Mais plus tard la lex Cornelia eùt pour effet d'étendre le bénéfice du postliminium même au cas de décès du captif apud hostes, en le réputart mort dès l’instant de la perte de la liberté. Si la capilis deminulio n’était pas en réalité la conséquence de la captivité ainsi que l’a soutenu Voigt, ces fictions postliminiennes ne seraient d'aucune utilité.

D’ailleurs, la controverse soutenue par Voigt n’a qu’une importance secondaire puisque ce jurisconsulte adopte toutes les conséquences du poslliminium et de la lex Cornelia. Il y a manque de logique dans le système de Voigt.

Le postliminium a-til lieu entre Rome et les peuples libres ou les rois avec lesquels elle a conclu des traités d'alliance ? Non, certainement, puisque le traité d’alliance à pour but aussi de garantir aux sujets de chacun des pays, la sûreté de leur personne et de leurs biens sur le territoire de l’autre.

Cependant Grotius estimait que le traité ayant pour but de termi-

M ES r c)n dd

POTTS

" == Hu OR Les

Ne JE LE