EFFETS DU | POSTLININIUN ACTIF

tivité. Et nous avons s déja vu que la j jouissance du droit lui est rvée pendant la durée de la captivité, tandis que ce qui consiste n exercice de se ou en A ee te est sn PA

“ Re D: TO)

| Ainsi le temps passé en captivité est compté au soldat comme pé- riode de service régulier ; mais il ne pourra pas toucher la solde, ni Ra atiée une part du butin fait pendant ce temps, parce que la solde n’est dûe qu’à ceux qui pratiquent réellement le métier du soldat, de |

: même que le butin se partage entre ceux qui l'ont fait. (1. C. 12. 56. Re

Dere milit.) | ; :

L’'intervalle de la captivité ne purge pas la condamnation dont le | captif avait été frappé ; et la peine qu’il n’avait pas subie lorsqu'il à ss été fait prisonnier, il la subira à son retour, parce qu'il reprend à ce |

re s ceperunt, redemptus quibus casibus de MABE UT qua futurus esset, si captus non {. Sr Ur (42$15D. De captivis. 6 D. à notre titre)

| Voyons un peu les droits dont la jouissanc pendant la captivité d’un citoyen on

4° La puissance paternelle. si |

Lier

Le doyen fait prisonnier | avait un nee ae captivité lu tout pouvoir sur les siens ; son retour Fe la | patrie lui fait tous les Re donc a atria .. testas ie | sera rende

A qui captus est, semper in civitate puise 5 cts ME jus. potest. solv.) Aa Mais quelle sera la condition du fils ee la parte du pate ° familias? Elle est en suspens et dépend du retour du captif ou de Se son décès apud hostes. (Hase 1. c. 73.) + NÉ AUS ” Que le prisonnier revienne, et le fils, en vertu de la fiction du post minium, sera censé être demeuré en puissance pendant toute la } période de captivité. Survienne au contraire le décès du captif apud hostes, comme il mourait esclave, il n'avait pas de succession. C'est pour remédier à cet état de choses que la loi Cornelia de falsis — que nous étudierons plus loin — créa une fiction dans le but de réputer le captif décédé apud hostes, mort au moment où il était fait prisonnier, c'est-à-dire au dernier moment de sa capacité. Le filius était devenu sui juris dès la captivité du pater en ce cas et sans le secours de la fiction cornélienne, puisque la patria potestas ne pouvait: indubitablement appartenir à un servus. de Cependant Gaius présente la question comme douteuse et discutée. : de son temps, sans se prononcer du reste. (I $ 429) Si vero illic mor=. SE tuus sit, erunt quidem liberi sui juris, sed utrum ex hoc tempore quo ï 1 mortuus est apud hostes, an ex illo quo ab hostibus captus est, du- Je bitari potest. La controverse dont parle Gaius confirme ce que nous eo disons plus haut : que ce n’est pas en vertu de la fiction cornélienne que les enfants du captif décédé chez l'ennemi dcivent être réputés | | sui juris depuis le premier instant de la captivité, mais en vertu du

5 Instt. I. 42. se mod.

à Rai décédé sa hostes devait être réputé mort esclave, ou ne : en] possession de tous ses droits ? Cette distinction a son intérêt et la : controverse s explique par exemple au cas d’une substitution pupil- " laire faite par le paterfamilias qui meurt captif apud hosles : à la . mort du fils encore impubère, la substitution vaudra si le père est | mort capable; elle sera nulle s’il est réputé mort esclave. Telle est “explication de Bregeault ‘). » Elle ne nous satisfait pas davantage que les autres, car cette question présentée comme discutée par Gaius À était tranchée déjà, puisque la fiction de la loi Cornelia avait précisément pour but de réputer mort capable au moins quant à la validité __ du testament, le captif décédé apud hostes, et puisqu'on ne tarda É pas à généraliser la fiction : ainsi Papinien valide la substitution faite par le père captif qui meurt en captivité : Quoniam si pater qui non rediit jam tunc decessisse intelligitur ex quo captus est, substitutio | suas vires necessario tenet. (10 p. D. De captivis). * Cette généralisation de la fiction cornélienne est expressément formulée dès le 3° siècle par Ulpien : In omnibus partibus juris, is qui reversus non est ab hostibus, quasi tunc decessisse videtur, cum captus est. (18 D. De captivis). Tryphoninus idem et Julien la confirme. ($ 5 Inst. I 12. Quib. mod. jus potest solv).

1) Postliminium 35, 54,

Je ne sajobtent au Ltd d nier, et dès son décès elles profitent à l'héritier : Ë Hereditas personam has sine ((T 4 D. et Julien 22 $ 2 D. à notre titre). . ER

Que la patria potestas est seulement suspendue etnon pas purement et simplement par le fait de la PAIE considérations suivantes : RO EG US LÀ KE

a. Que lon nomme au fils impubère dont le père est ( rateur aux biens et non pas un tuteur. Ei cujus pater

Se

testate est a ie Rs Le este Joe c! vrator

b. Que ke fils dont le père ot captif a Fe droit je Eye le senatu consulte macédonien, profitable aux seuls fils de famille ; Ulpien dé. D: clare qu’il a Re es ce ie (1 ù 4 he De sen. Con. m doniano 16. 4). Lx RÉ FE | LEPIR

La patria potiitie continue d'exister non pas en faveur du captif car un sèrvus ne peut pas l'avoir, mais en faveur du fils qu’elle pro- AT tège encore. Donc lé état, la condition juridique, les droits du paterfa- 108 milias, sont subordonnés à la condition suspensive du retour. à

Logiquement il devait être impossible aux enfants du captif de contracter mariage jusqu’au retour de ce dernier, dont le consentement était nécessaire en principe pour se marier valablement. Il est hors de doute qu’au cas de décès du pater apud “hostes nee enfants qui se sont mariés sans son consentement pendant la période de captivité, le sont valablement puisqu'ils sont réputés avoir éti se sui juris au moment où ils ont contracté. te.

Que deviendront les mariages contractés sans le consentement du À

- pater — qu’il n’a du reste pas pu donner — si celui-ci jouit du postliminium et reprend l'exercice de la patria potestas? VA

Car un des attributs essentiels de la puissance paternelle si importante à Rome, était le droit du pater d'autoriser ou d'empêcher à sa guise et absolument, le mariage de ses descendants. Ce droit, de par la nature même de la patrias potestas était comme celle-ci organisé dans l'intérêt exclusif du père de famille, quand même il était parfois â

(3 cas à: ses lieu et place. Parmi ces cas si faut compter la captivité.

à “A so

; Ja validité de leur mariage, malgré le défaut du consentement du père e de famille.

Comme les filles sortaient définitivement de la famille du pater | par leur mariage, et n’ajoutaient pas leur postérité au nombre des “hériters du pater, les jurisconsultes romains admirent de bonne heure

Autre était le cas du fils ; par son mariage il s’exposait à augmenter

le nombre des héritiers siens du paterfamilias captif, et à son re-

tour ce dernier pouvait invoquer la règle : Nemini ‘invito heres suus

2 agnoscitur. Il était permis de douter de la validité du mariage du filiusfamilias contracté sans le consentement paternel. Cependant la

faveur énorme que l’on attachait au mariage fit passer sur l’inobser-

& vation de ces règles antiques et actuellement encombrantes : Medio tempore filius, quem habuit in potestate captivus, uxorem ducere po- test. quia illius temporis conditio, necessitasque faciebat, et pu-

blica nuptiarum utilitas. (Tryphoninus 42 $ 3 D. De captivis.)

On décidait d’ailleurs, non sans quelque subtilité que le père de famille est censé consentir à ce qu'ilne défend pas. Or le pater captif n’a plus aucune autorité sur son enfant etil ne saurait même lui défendre valablement de se marier, en admettant que cela fût ma-

à tériellement possible. Et cette présomption de consentement existe à

quelque moment que la fille contracte mariage : intelligi tamen semper filiæ patrem consentire. (7 $ 1 De sponsalibus 98. 1.) Que faut-il penser du délai de trois ans que certains jurisconsultes

AT ml ts

contracté us la tte du palor dé Ulpion ( | & tiarum 93. 9.) Is cujus pater ab hostibus captus est, si not ennium revertatur, uxorem ducere potest... De même Pai 1h ritu. 23. 2.) Julien n'exigerait pas même le délai d | est de telle condition que le paterfamilias ne puisse refuser son consentement. (11 D. De ritu. 23. 2.) M. qu il y a là une interpolation dûe aux compilateurs de Just le silence de la loi, dit-il, les jurisconsultes ne pouvaient pas

un délai, ils devaient prendre parti HHTORSURS et simplement dar sens ou dans l’autre. (Accarias I. 161 note 1.)

Par le postliminium, le captif de retour recouvre encore la puis- : sance paternelle sur les enfants nés du mariage de son fils. (23 D. D captivis.) La loi fait allusion au cas où le captif aurait laissé sa Ra enceinte ; celle-ci étant accouchée d’un fils, ce fils se marie et ad même un enfant quand son père revient. Le petit-fils sera aussi sous la puissance du grand-père. (Hase €)

La loi 25 D. à notre titre expose une hypothèse assez curieuse. 1 s’agit de deux époux qui sont faits prisonniers et auxquels il naît un fils pendant la captivité. Le postliminium a pour effet de rendre la condition perdue ; or cet enfant ayant été esclave ab initio, ne devrait retirer aucun avantage de la fiction et conserver son origine servile : a il serait logique de ne pas le voir réclamer, lors du retour dans la patrie de son père, une qualité et des droits qu'il n’a jamais eus. Mais la loi 25 décide au contraire que cet enfant sera soumis à la patria €: potestas dès son retour avec ses père et mère dans la patrie ; le bé- # néfice du postliminium lui est par conséquent étendu. Dans le même sens il y a la constitution 1 C. D. De Postl. 8. 51. quamquam enim jure proprio postliminium habere non possit, que (filia) capta non est, ; tamen parentum restitutio reddet patri filiam, (6 $ 2. 8 De inj. rupto 98. 3. Hase I. c. 84.) ER

Jusqu'à Léon le Philosophe la législation romaine décidait que si l'enfant né dans les conditions ci-dessus ne restait qu'avec sa mère, il fallait le réputer bâtard; mais cet empereur voulut que l'enfant conçu ou né pendant la captivité de ses parents et qui ne peut rentrer dans la patrie qu'avec l’un des père et mère, l’autre étant décédé apud hostes, n'en succéderait pas moins à tous deux, comme s'ils étaient rentrés ensemble. (Novelle 36 de Léon) : gnod si cum imatre sola revertatur, quasi sine marito natus, spurius habebitur disait la

Le puissance paternelle était aussi dus Soadant la captivité. (Gaius I. 129.) La captivité soustrayait le fils à la patria potestas : si pi le . LU . hostes, ue n’ ÿ aura lieu à a ni de Fi

nèuwm, “aoié au bénéhes ds 4 passif relativement au père de fa- mille qui jouira des attributs de la puissance paternelle comme si celle-ci n avait pas été Ho … Sile RS s’est donné

Ù ns de rie dès qu'il pourra raies le postliminium dit Paul (48. D. De captivis). |

sas | æ 2% Le mariage.

Quel était à à Rome l'effet de la captivité sur le mariage du captif ? Nous venons de voir que la patria potestas était tenue en suspens, et al que le postliminium en rendait l'exercice au paterfamilias en même temps qu’il y soumettait de nouveau le filiusfamilias, tout en réputant effacée la période de captivité.

__ Des textes nombreux établissent au contraire le principe, qu’à l’é- poque classique le mariage est dissous par la captivité d’un des con- : joints et que le postliminium ne le fait pas revivre: Dirimitur ma-

trimonium divortio, morte, captivitate.. . dit Paul e D. De Divortiis 24. 9.) à

La législation & romaine considérait le mariage comme un état essentiellement de fait. Les interprètes et les jurisconsultes ont vivement discuté la question de savoir si la cohabitation réelle des époux, ainsi que la simple tradition de la femme au mari était nécessaire pour la célébration du mariage, ou bien si le consentement suffisait à lui seul. | C’est l'opinion d’après laquelle on exigeait pour la célébration du mariage, outre le consentement des époux, la possibilité de cohabi- Es tation ou tout au moins la mise de la femme à la disposition du mari,

qui a prévalu. (Accarias I 147.) Cela ressort d’un texte de Paul. (Sentences IT. 19 $ 8), qui pose en règle, qu’un homme absent peut se marier, et qu’une femme absente ne le peut pas. Pomponius expli- SR F que cette différence : (5 D. De ritu nupt. 23. 2). Cela signifie que 2 l’homme se marie valablement quoique éloigné du lieu de son domi-

Jui ; mais Fe de la js sa de: présence du mari, parce que Ja maison de FAR domicile du mariage et que Je mari D a pas sa Î emme NDS tion. (Accarias 1447). Le bien fondé de cette is , la loi 25 D. (De captivis) qui prononce la dissolutio m ; “un seul des conjoints est prisonnier, et le laisse au ARTS sister lorsque tous deux sont captifs ensemble, En effet d Ë < mier cas la cohabitation est devenue impossible et le dissous, tandis qu’elle demeure possible dans le second , quoi on le laisse subsister. + EC NTOe La nou dissout . ne c'est en vain que à forame

dinisnioe réciproque .. maintenir de ne de mariage, pont ci n'existe ee et . mari di ve du D no a: nes ne

motif plausible . renouer te anciennes relations cnjsgles fine D. De captivis.) — è , | La dissolution du mariage à la suite de la captivité ci encore éta= ‘ blie par la loi 56 D. (De soluto matrim 24, 5.) Elle prévoit le cas où un tiers a stipulé du mari la restitution de la dot pour l’é époque de la dis = solution de son mariage avec Titia, et Paul déclare que par la pe nance de la captivité de Titia, la dot devient restituable, comme si Titia avait été déportée ou était devenue esclave. (Paul 8 D. De capti- à 4 vis.) Un mari ne recouvre pas sa femme par le postliminium comme il recouvrerait son fils dit Pomponius : un consentement seul fera renaître le mariage. Sed consensu redintegratur matrimonium. e $ 4. D. à notre titre. Hase L. c. 86.) 25 Exceptionnellement, notre règle ne s applique pas. "F a. Le mariage n'est pas dissous quand les deux époux capté, sie { multanément reviennent tous les deux dans la patrie ; le postliminium + æ répute leur union n’avoir pas été interrompue et l'enfant qui leur serait né pendant qu'ils étaient encore captifs n’en est pas moins.

Mar

ti fe id s nn . du nel au cas dr vie d'un seul REA de: LRpaA bite de cohabitation

car le oi min existe parfaitement -

ont l'une est esclave. (Paul. Sentences IL 149$ x De

cons LE “aan reconnait LORSIPRES qu? con-.

Le de le LL. 5 son mari nn bien Du resle en ver tu he . loi Julia de märitandis sure Fe épouse sfranguie 7 ne Bou

‘entins ose re cjus ide matrimontum eliam in de

propter palroni reverentiam. (45 $6 D. De ritu nupt. 28. 2.) Si la femme

affranchie était faite prisonnière, rien ne s’opposait plus à la dissolu- A : tion de ce mariage, et le mari pouvait se remarier sans être tenu d’at-

SE tendre le retour de la captivité.

CM Gide croit que dans le cas de conventio in manum, la manus

pas plus ( que la palria poteslas, n’était dissoute par la captivité dans

le droit romain. (A son cours. V. Bregeault. Du pain 90 0

Hope FAURE En dehors de ces cas exceptionnels, on a essayé en se basant sur la “2100

LS loi 6 D. De divortiis 24. 2 qui contredit la loi première du même titre .

de démontrer que la captivité ne dissout pas #pso facto le mariage, FRE

ainsi que semble le déclarer trop catégoriquement cette loi première

au titre De Divortiis. La loi 6 dit en effet que: tant qu'il est certain que

. le mari fait prisonnier est vivant, sa femme ne peut en aucune façon

contracter un nouveau mariage à moins qu’elle n’ait à invoquer quel-

que cause de divorce, Si par contre le sort du mari est devenu incer-

tain, après un délai de 5 années, la femme pourra se remarier, car le

premier mariage sera réputé dissous bon« gralia. Même solution au

ie quatre années, ar haie d se de chef de son LA ni re sorte elle

sé s être et héprianient où cl lan D aq DC De repudis 5:17) PR Justinien 1 ne déclare 7 ou du à mariage par la CG

contracter un nouveau mariage. Si & mari rue mariage, ou s’il ne dit “mot, Ja femme adressera un libe é son mari et à ces conditions elle ne sera pas réputée S ’être remarié lemerarie et n’encourra pas les peines qui frappent l'époux contre tt lequel le divorce est prononcé. (6 D. De divortiis 24. 2.) ; Plus tard encore la femme ne put se remarier qu’ la nouvelle cer= . taine du décès du mari, , reçue de la part du général du dit mari ; Si- à "à non elle s’exposait aux peines de l’aldultère. (Novelle A7 Ch. 41. 1 Enfin le dernier pas dans cette voie qui conduisait à l'indissolubilité | du mariage fut fait par Léon le philosophe. Cet empereur exige de l'épouse qui a l'intention de contracter un nouveau mariage, la preuve du décès de son conjoint fait prisonnier. (Novelle 33.) Nos {amen hu- : manius talia contemplantes, donec cerlum est superesse maribum vel DU -uxorem pro non solutis matrimonia haberi sinimus.

9° La tutelle.

La tutelle est considérée à Rome plutôt comme une fonction publi- \ que que comme un droit. Aussi voyons-nous la captivité exercer sur elle une certaine influence, puisqu'il était de PESOSE que le fait 3

.. 46, 6. 7 7e 7. 1.3) Si Butor in hoslium poiestatem

on lui Féndra l'exercice Fe la tutelle, et celle-ci sera réie r n° avoir PE été ER é D. De tut. et ration. A. 3).

ue su on Fa pre Fu la loi atilia si db ebère est Rome et t des lois Julia et 4 sil st en province. (aise 187. $ >

tr, uun cessare. 44 D. De test. tut. 26. 2.) C’est pourquo} on at rait recours à la tutelle dative provisoirement.

æ Si plusieurs tuteurs géraient ensemble, la tutelle entière tombera à / À la AE de ceux qui demeurent libres, lors de la captivité du ou des es co-tuteurs. (8$5 D. De legit. tut. 26. 4) |

Un texte d'Ulpien, d’après lequel ce eustie donnerait à enhs nié que le transfuge conserve la tutelle a été la source d’une diffi- culté insoluble : Si quis tutor non sit captus ab hostibus, sed nvissus udeos quasi legalus, aut eliam receplus ab eis, aut transfugerit Vel quia servus non efficilur, lutor manet : sed interim a Praesidibus als tutor dabitur (15 D. De testam. tut. 26. 1.) Cujas dans ses obseryations (IV. 9.) explique cette loi, en admettant que le transfuge ne perdant pas le droit de cité, peut en conséquence continuer la tutelle. Mais cette interprétation est radicalement fausse, puisque la perte de Ja cité est indubitablement encourue par le transfuge, que la perte de

la cité AS Fe capitis denim fin à a ue Vue 4 Instit. E LU

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