CAUSE : OB REM DEFENDENDAM

Dans nos lois, refuser de se défendre, ne pas comparaître devant le juge, c est faire défaut. A Rome, il n'y avait pas de procédure de défaut. Il n'y avait pas de défaillants* 11 n'y avait que des « indefensi. »

Quelle était leur situation avant l'établissement de la caution judicatum solvi ? Comment furent-ils traités après? Quelques observations sur les deux questions. . La loi romaine châtiait d'une façon sévère l'absence du défendeur lors de la délivrance de la formule. Elle voulait empêcher ainsi que ce défendeur paralysât les droits du demandeur. Aussi prononçait-elle contre lui la « missiù in possessionem » ou envoi du demandeur en possession de tous les biens de Vindefensus.

La plupart du temps, lorqu'il n'y avait pas mauvaise foi de la part du défendeur, la missio in possessionem n'était qu'unf^ mesure conservatoire. Elle avait,comme seule conséquence, la possession momentanée par le demandeur des biens de son adversaire, et ne présentait pas.

— seau profit de celui qui l'avait obtenue, d'autre avantage que celui-là.

Mais il pouvait arriver qu'on allât plus loin.

S'il était reconnu que le défendeur s'était caché pour échapper à Vin jus vocatio, s'il était exilé par suite d'une condamnation, s'il y avait eu en un mot de sa part fraude ou dol, ce n'était plus alors à la seule missio in possessionem qu'on s'arrêtait : on prononçait contre lui la venditio bonomm. C'était la faillite de notre Code avec toutes ses conséquences et presque toutes ses formalités.

Ces conséquence de ïindefensU) étaient très dures. On les appliquait cependant, à une exception près, dans toutes les actions. L'exception à laquelle nous faisons allusion se trouve indiquée par un texte d'Africain (i), analysé par M. Accarias.

Ce texte prévoit successivement deux hypothèses :

1** Vous voulez bâtir sur votre fonds, et j'exerce l'action confessoria pour soutenir que vous n'en avez pas le droit ;

2® Je veux bâtir sur mon fonds, et j'exerce Faction negatoria, pour soutenir que j'en ai le droit.

Qu'arrivait-il si, dans l'un et l'autre de ces cas, le vocatns in jus se refusait à défendre ?

Au premier cas, il devra, sur l'ordre du magistrat (Africain dit : « du juge »), promettre de ne pas construire sans avoir préalablement fait reconnaître son droit par l'action negatoria.

Au second cas,sa promesse contiendra l'engagement de

ne recourir ni à la novi operis nwitiatio, ni à des actes de violence et de me laisser construire tant qu'il n'aura pas exercé avec succès l'action confessoria.

Il arrivera ainsi, conclut Africain, que, les rôles étant renversés, le défendeur deviendra demandeur, et devra prouver son droit : ce sera sa peine.

Voilà donc la seule exception à la règle générale d'après laquelle Vindefensio entraînait toujours la 7nissio in possessionem, et quelquefois la venditio bonorum. Ces conséquences étaient bien rigoureuses, et on comprend -que le préteur ait cherché à adoucir cette dureté des lois primilives. Il le fît en créant la cautio judicatum solvi. '

Le défendeur dut s'engager dès lors à rester dans le débat, à sistere in lite. Il le promettait, et si sa promesse n'était pas tenue, le demandeur avait contre lui Faction ex stipulatu.

D'autre part la missio in possessionem s'appliquait aux biens du défendeur seul. Et, s'il n'avait pas de biens, le demandeur au profit de qui elle était prononcée, était leurré. Au contraire, lorsque fut instituée notre caution le demandeur eut toujours son recours contre les fidéjusseurs de son adversaire qui avaient garanti sa promesse.

Le titre du Digeste où il est traité de la stipulation jtidicatum solvi contient de nombreux textes qui parlent de cette obligation des fidéjusseurs. Les règles qui s'y appliquent ne diffèrent en rien de celles énumérées au sujet des devoirs des fidéjusseurs en général. Une seule question est intéressante : celle de savoir quelle était la limite de l'obligation des fidéjusseurs. Jusqu'à quel point

étaient-ils tenus de défendre aux lieu et place du débiteur principal ?

On s'était posé cette question pour savoir s'il fallait traiter le fidéjusseur qui n'avait pas défendu comme le mandataire qui n'avait pas rempli son mandat. La négative avait prévalu. C'est ce qu'Ulpien nous fait connaître au I 5, L. V. f Au sujet de cette stipulation, dit-il, on demande si les iidéjusseurs abandonnant la défense sont obligés en vertu du mandat. Et il est plus vrai de dire qu'ils ne sont pas tenus par cette obligation ; car ils n'ont promis qu'une quantité ; c'est sur quoi a porté leur mandat et non sur la défense. »

Ce texte ne laisse aucune place à l'équivoque.

Le fidéjusseur qui garantit la promesse judicatum solvi ne s'engage pas à jouer en quelque sorte dans le procès le rôle de défendeur subsidiaire. 11 prend seulement l'engagement de payer une somme déterminée si tel cas se présente. Du jour où il a payé cette somme, il s'est acquitté de son devoir : son mandant n'a aucun recours à exercer contre lui.

11 peut cependant arriver — et c'est là ce que prévoit le I 6 de la même loi — que les fidéjusseurs aient pris sur eux de défendre. Qu'arrivera-t-il alors ? Pourront-ils, à leur tour, agir contre le défendeur principal par l'action mandait contraria? Ulpien résout la question par une distinction. S'ils succombent, dit-il, ils ne pourront réclamer au garanti que le montant de la caution qu'ils auront fournie pour lui; les dépens resteront à leur charge. S'ils obtiennent au contraire gain de cause ils pourront

agir par l'action mafidati contraria, et réclamer à la fois la caution fournie et les dépens exposés.

Telles sont les seules particularités à signaler sur le rôle des lîdéjusseurs dans la prestation de notre caution. Elles termineront ce que nous voulions dire de la clause ; ob rem defendam qui y est contenue.