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fraude viendrait à décéder, son héritier resterait obligé ; car ces mots c qu'il n'y aura pas », sont très pleins, et se rapportent à tous les temps ; en sorte que si, dans un temps quelconque,il y a eu de la fraude, et par cela seul qu'il y a eu fraude, la clause est applicable, j»

Voilà pour rétendue d'application de notre clause quant au temps. Elle aura son efifet jusqu'au moment où la cessation du procès aura rendu tout dol impossible. Elle commence à avoir efifet en même temps que la stipulatio judicatum solvi elle-même.

Le paragraphe 1®*" de cette même loi détermine les personnes auxquelles elle s'applique. Elle garantit le défendeur, non seulement du dol de son adversaire, mais de n'importe quel dol, provenant de n'importe quelle personne. Mais il fallait pour cela que le cas fut prévu : « Et si l'on a ajouté : si la fraude quelconque se mêle dans cette affaire, vous promettez de payer toute la valeur de la chose ; même pour la fraude d'un étranger le promettant sera tenu de payer la peine. »

Nous ne citerons en fait de particularités sur cette clause, que deux hypothèses dont les textes rattachent la solution à son existence. Les voici.

Il pouvait arriver d'abord que le défendeur à l'action réelle détruisît, abandonnât ou aliénât la chose litigieuse, perdit en un mot la possession par dol. Cette possession perdue était, au regard de demandeur propriétaire, réputée exister encore : d'où l'adage : « dotas pro possessions est. y> Cette décision, donnée par le sénatus-consulte Juventius pour la seule pétition d'hérédité fut étendue par les jurisconsultes a toutes les actions réelles.

Deuxième hypothèse. — Une personne qui ne possède pas s'est présentée comme possesseur, et a défendu à Faction du propriétaire, dans le but de permettre au véritable possesseur d'achever Tusucapion du bien litigieux. On admettait que s'il avait persisté dans son mensonge jusqu'au moment de la litis contestatio, et qu'à ce moment le demandeur ne sût pas encore à qui il avait affaire, là revendication étaitvalablement intentée contre lui.

I VU. — Qtiels étaient les effets de la caution judicatum

solvi ?

En faisant connaître les raisons qui ont poussé le préteur à établir notre caution nous avons dû montrer les avantages de cette institution : et qu'est ce que les avantages d'un acte juridique nouveau, sinon les effets de cet acte comparés aux effets de ceux qui l'ont précédé? Nous n'entrerons donc plus dans le détail des trois clauses de notre caution. Nous nous bornerons à l'énoncé de quelques idées générales sur l'effet de ces clauses.

Chacune d'elles donnait lieu, en cas d'inexécution par le défendeur de sa promesse, à l'exercice de l'action ex stipulatu. Mais il est à remarquer que cette action ne pouvait jamais être exercée plus d'une fois.

En d'autre termes, comme le dit M. Accarias, les trois clauses n'en font qu'une en ce sens que, l'une d'elle ayant une fois produit son effet, les deux autres disparaissent aussitôt. « In hac stipulatione, quia plures causœ sunt una

quantitate concluscBy si œmmitteretur statim stipulatio imo casu, amplius ex alio committi non potest » (1).

Un exemple. Le jugement a été rendu. A partir de ce moment^ le stipulant ne peut plus agir que ob rem judicatam ; les deux actions ob rem defendendam, et ob dohim sont éteintes.

La réciproque n'est pas tout à fait vraie et on ne peut pas dire que, par cela seul que le défendeur a fait défaut devant le juge ou s'est rendu coupable d'undol, la clause de rejudicaia, et Faction qui en est dérivée, s'évanouissent. Ulpien nous explique que les clauses de re defendenda et de dolo ne sont réputés avoir produit leur effet qu'après la litis contestatio : « Proinde videndmn est stipulatio ob rem defensam, utrum commissa est re non defefisa : an non prius creditur commissa, nisi ex stipulatione lis fuerit constestata ? Quod magis est. »

C'était donc au moment de la litis contestatio que la stipulation était réputée « commissa ». Pothier dit « ouverte ». Nous avons vu aussi d'autre part que c'était au moment de la litis contestatio que le défendeur devait promettre judicatum solvi. Cette simultanéité des deux opérations juridiques entraînait de l'une sur l'autre des conséquences dont il nous faut dire ici quelques mots.{

La litis contestatio, on le sait, avait des effets dans le passé et dans l'avenir. Dans le passé, elle éteignait le droit dont se prévalait le demandeur; dans l'avenir elle le tran formait, pour la suite du procès, en un rapport d'obligation.

(1) Ulpien, L. 5 § 2. De caut, jud. solv.

Cette novatian, selon les règles générales du droit ne pouvait s'opérer qu'au moyen d'une stipulation. Cette stipulation, au moins dans le cas d'application de notre caution était \dLStip\il'dlion judicatumsoloi. Pour lesactions in retUy Gaïus nous Taffirme dans le 1 89 de son quatrième commentaire : ce texte, que nous avons cité plus haut, nous dit en effet que le défendeur doit, dans les actions réelles, promettre une indemnité par la stipulation judicatum solvi, et garantir par des cautions le paiement de cette indemnité. C'est cette stipulation qui servait de base, comme Ta dit M. de Savigny, aux obligations spéciales résultant de la litis contestatio.

Il est d'ailleurs impossible de savoir si la litis œntestatio se fondait avec la stipulation ou s'il y avait là deux actes distincts, quoique simultanés.

Remarquons d'autre part que la novation produite par notre stipulation ne s'étendait pas à /action jiidicati. Elle n'empêchait nullement la naissance de cette action. Cela est tout naturel; car l'élément essentiel de toute novation est la volonté de substituer une obligation aune autre. Cette volonté n'existe pas ici. Aussi Vactio judicati, prenait-elle toujours naissance, et le vainqueur avait-il à choisir entre elle et l'action ex stipulatu.

Voilà pour les actions réelles. En était-il de même dans les actions personnelles ?

Là nous ne pouvons pas dire que la novation née de la litis contestatio fut toujours produite par l'existence simultanéede la stipulation judicatum solvi. Il n'y avait en effet que très peu d'actions personnelles dans lesquelles

(1) Loc. oit

le défendeur dût fournir la caution. Pour celles-là, il est certain que la novation produite Tétait grâce à la stipulatio judicatum solvi.

Pout les autres il y a eu doute. Voici ce que dit à ce propos M. de Savigny : « Nous pouvons admettre que le défendeur faisait une stipulation pour sa propre personne et avec d'autant plus de raison que la novation en soi suppose Texistence d'une stipulation. Cette stipulation devait sans doute renfermer les trois clauses ordinaires de la stipulation des cautions dans un procès, et ainsi il n'y aurait à cet égard aucune différence entre les actions personnelles et les actions « in rem »

I VIII. — Quelle était la sanction de la caution judicatum solvi.

Il peut paraître étrange au point où nous en sommes et après ce que nous avons vu déjà sur la caution judicatum solvi, de rechercher la sanction de cette caution. Tout ce que nous avons dit des déchéances qui atteignaient le défendeur indefensusy des mesures d'exécution prises contre lui, de la situation du judicatiis, Taction ex stipulatu dont nous avons parlé comme venant sanctionner les diverses promesses imposées par le préteur, tout cela n'est-il donc pas suffisant ? Et y avait-il encore d'autres dispositions édictées contre lui, d'autres pénalités? Oui, il y en avait, mais d'un genre différent.

Nous nous sommes jusqu'ici moins occupés de la sanction proprement dite du défaut de ceLution judicatum solvty que des situations particulières dans lesquelles se trouvait le défendeur qui n'avait pas fourni la caution, de la

sanction de Vindefensio, du judicattm. Mais, en metiant à part ces sanctions, en quelque sorte médiates, voyons si, par cela seul que le défendeur ne donnait pas la caution, il ne s'exposait pas à certaines déchéances, et, puisque notre caution est comptée par M. de Savigny, par exemple, au nombre des mesures provisoires, accessoires et contemporaine» de la litis conf^sfarto, demandons-nous s'il n'y avait pas une peine provisoire établie contre le défendeur qui en refusait la prestation.

Il y en avait une, en effet. Mais sa découverte est toute récente.

On sait les difficultés éprouvées par les auteurs à trouver la catégorie d'actes juridiques à laquelle s'appliquait la quatrième sorte d'interdits dont parlent les textes, les interdits tam recuperandœ qtiam adipiscendœ possessionis. On connaît la phrase célèbre prononcée par Cujas à propos de ces interdits : « Qu'on les cotlige, qu'on les parcoure, qu'on les discute tous. Si l'on en trouve un seul de cette nature, je veux désormais qu'on n'ajoute plus foi à rien de ce que je dirai sur le droit civil. » Aujourd'hui Cujas est encore lu et encore respecté; on ajoute encore foi à ce qu'il a dit sur toutes les matières du droit, et cependant la difficulté qui lui paraissait insurmontable a été vaincue par la découverte d'un texte d'Ulpien, d'où il ressort que les interdits qui avaient tant désespéré le grand romaniste avaient précisément pour but de sanctionner le défaut de prestation de la caution judicatum solvi. Ce sont les interdits quem funduMy quant hereditaterriy qiiem tisumfructum.

I En effet, dit Ulpien, si j'intente contre quelqu'un

— esune revendication ou une pétition d'hérédité, et que le procès ne soit pas défendu, lé défendeur est tenu de me transférer la possession, soit que je n*aie jamais possédé, soit que, ayant possédé, j'aie, par une raison quelconque, perdu la possession.

Cette sanction est la même que celle imaginée pour les institutions qui ont précédé notre caution, prœdes litis et vindiciarum, et stipidatio pro prœde litis et vindiciarum. Celui qui se refusait à la promesse ordonnée par l'édit perdait la possession du bien litigieux. Au moyen des interdits qiiemfundum et autres, cette possession passait à son adversaire, le demandeur. Les rôles des parties se trouvaient alors intervertis ; et, si le défendeur primitif voulait donner suite au procès engagé, il était tenu de prendre à son tour la qualité de demandeur et de faire la preuve de son droit de propriété.

Ces interdits étaient appelés doubles. Il est facile, au moyen du texte que nous venons de citer, de comprendre le sens de cette expression. Ils avaient pour objet de faire acquérir au demandeur la possession de l'objet litigieux s'il ne l'avait jamais eue, ou de la lui faire recouvrer s'il Tavait eue déjà : ils avaient donc un double but, d'où leur nom.

Cette sanction, particulière du défaut de prestation de la caution, ne s'appliquait évidemment qu'aux actions réelles. En matière personnelle, il ne pouvait être question de possessions à acquérir ou à retransférer. La caution judicatum solvi était alors sanctionnée par les modes d'exécution habituels : missio in possessionem, venditio bo-

twrum actio ex stipulât^ Ce que nous avons dit déjà sur ces diverses institutions nous dispense d'en parler à nouveau.

.JL

APPENDICE

Pour terminer Tétude des règles de nôtre caution à Tépoque de la procédure foruiulaire, donnons ici la traduction d'un texte où il est question de sa prestation en cause d'appel. C'est une loi 20 de Scaevola, au titre de la caution judicatum solvi. La voici, telle que Pothier la traduite. € Un défendeur étant en instance devant le juge Sempronius, on convint par stipulation que ce qu'aurait jugé Sempronius serait payé : l'affaire étant portée devant le juge compétent, l'intimé fut condamné: on a demandé si l'action de stipulation était ouverte (commissà). Il a répondu que, selon l'exposé, elle n'était pas ouverte par le droit. Claudius : c'est pourquoi, dans la formule de stipulation, on ajoute : ou celui qui sera substitué en sa place. »

La caution devait donc être fournie aussi bien en appel qu'en premièreinstance.Lamêmequestion a été posée dans notre droit, où la caution judicatum sototjoue un rôle différent, et résolue de la même façon.