TROISIÈME PARTIE

LA CAUTION judicatum solvi dans la législation

DU BAS-BMPIRE.

Les restrictions que subit la théorie de la caution judicatum solvi en passant du droit classique au droit de Justinien s'expliquent par deux motifs :

V La modification des règles de la représentation judiciaire.

2^ La modification de la procédure.

Premier point.

On a vu la distinction établie par le droit classique entre les deux sortes de mandataires ad litem : d'une part les cognitores, de l'autre les procuratores.

Les cognitores étaient constitués solennellement, en présence du magistrat et avec des formules consacrées. Ils représentaient leur mandant, agissaient en son nom et fournissaient de leurs propres deniers la caution imposée par le préteur.

Les procuratores au contraire, étaient des mandataires qui ne représentaient pas leur mandant. La personne du plaideur véritable ne s'effaçait jamais derrière la leur. C'était lui qui défendait par leur entremise. C'était lui aussi qui avait à donner la caution.

La différence entre ces deux sortes de personnes tenait

donc à la façon dont leur mandat leur avait été conféré : solennellement ou non ; en présence du magistrat ou en dehors de lui.

Sous Justinien la distinction n'est plus la même, quoi qu'au fond les choses se ressemblent beaucoup. Il faut désormais distinguer entre le procurator prœsentis et le procurator absentis. Il n'est plus question àe cognitor.

Dans le premier cas le défendeur est toujours présent, mais se fait remplacer par un tiers.

Dans le second il est absent, et c'est encore un tiers, mandataire au gérant d'affaires, constitué ou non par loi qui défend ses intérêts.

Dans les deux hypothèses d'ailleurs, il n*y avait plus d'investiture solennelle. Ce n'est pas à la présence du magistrat lors de sa consHtution qu'on distinguait le procurator prœsentis du procurator absentis. C'est à la présence de son mandant au cours du procès. Nous verrons les conséquences de ces nouveaux principes au point de vue de la caution judicatum solvi.

Deuxième point.

La procédure, elle aussi, avait subi des modifications. D'abord les co^mY/onp5e.rfraorrfmanûP avaient partout remplacé les instances m jurent in judicio. Lejudex était supprimé : le magistrat le remplaçait.

D'autre part, dans les actions réelles, les condamnations avaient complètement cessé d'être pécuniaires. Le magistrat ordonnait immédiatement la restitution du bien litigieux.

Les voies d'exécution destinées à sanctionner le jugement, étaient restées à peu près ce qu'elles étaient au-

paravant; à cette différence près que la bonorufn venditio avait été remplacée par la bonorum distractio et par le pignus ex causa jtidicati captum.

Ces prémisses posées, voyons d'après les Institutes, lès règles de la caution judicatum soM au temps de Justinien; trois paragraphes du 4* livre y sont consacrés : ||2, 4, 5, titre II. De satisdationibus.

Justinien distingue trois hypothèses :

!• Le défendeur répond en personne à l'action intentée contre lui,

2* Il est représenté par un procurator prœsentU.

3** C'est un procurator absentis qui défend pour lui.

1** Le défendeur répond lui-môme à la demande.

En ce cas, deux difiTérences avec le droit classique.

Et d'abord, quelle que fut l'action intentée, le défendeur devait fournir une garantie. Plus de distinction entre l'action réelle et l'action personnelle. Dans toutes les actions une sûreté était due.

Mais, — et c'est ici la deuxième différence — cette sûreté n'était plus du tout celle de la procédure formulaire, Justinien observe formellement qu'elle n'était nullement établie pro litis œstimatione, c'est-à-dire pour assurer le paiement par le perdant des condamnations prononcées contre lui. Elle n'avait plus qu'un seul but : faire en sorte que le défendeur in judicio permaneat. C'est la cautio in fudido sistendi du droit primitif. Seulement cette expression : < in judicio » est ici déplacée. 11 n'y avait plus de judkium au temps de Justinien. La procédure in jure seule était pratiquée, et c'est par erreur et à cause de la con*

fusion entre les deux procédures que ces mots se trouvent dans notre texte.

La situation du défendeur plaidant sno noniine était donc plus rigoureuse que dans les actions personnelles d'autrefois, puisqu'il devait toujours fournir caution. Elle était en revanche plus douce que dans les actions réelles, puisque cette caution ne comprenait désormais qu'un chef au lieu de trois.

La forme dans laquelle était fournie cette sûreté avait également été modifiée. Elle variait selon les personnes à qui on l'imposait. Pour les illustres, c'était un simple serment « cautio juratoiia. » Pour d'autres, une nuda profïlissio. Pour d'autres enfin, et c'était le cas le plus fpé* quent, une caution avec satisdation.

2® Le défendeur avait pour mandataire un procurator piœsentis.

Comme nous l'avons dit plus haut, il ne disparaissait pas du procès. Il avait simplement à côté de lui un représentant, chargé de faire en «on nom les actes de la procédure.

En règle générale, la caution judicatum solvi était toujours due, et ce avec les trois clauses de re defendetida, de rejtidicata, dedolomalo.

En apparence doue, pas de différence avec le droit classique. Il y en avait cependant, et beaucoup.

Tout d'abord la caution n'avait pas nécessairement à être fourniiî en justice. Elle pouvait l'être, soit « sokmni stipulatime », comme auparavant, soit extra judicium.

?nh c'était le dominus lilis qui la donnait et non plus le procurator.

pigitized by VjOOQIC*

Enfin, cette caution n'était pas la pi*omesse habituelle faite avec le concours de fidéjusseurs. Par une antinomie bizarre, c'était le dominus litis qui devait lui-même se porter fidéjusseur de son procurator.

Nous disons qu'il y a là une antinomie évidente ; et, en effet, puisque le procurator prœseniis n'était pas le représentant de son mandant, puisque celui-ci continuait à figurer dans le procès, c'était contre lui, dominus litis, qu'était donnée Taction judicati. Et c'est lui qui était le fidéjusseur de son procurateur! Il y avait dans ce fait, comme on l'a fort bien dit, une incohérence législative, que Justinien a, d'ailleurs, comprise lui-même et qu'il a réparée.

La caution judicatum solvi n'était pas, en effet, la seule sûreté qu'il exigeait du défendeur. Il y en avait deux autres :

1® Une constitution d'hypothèque ;

2** Une promesse de se présenter en personne devant le magistrat pour entendre le prononcé du jugement.

L'hypothèque qu'il devait constituer portait sur tous ses biens. Justinien croit devoir faire remarquer que, grâce à elle, non seulement le défendeur était obligé, mais ses héritiers Tétaient également. Remarque inutile, car lorsque le constituant s'oblige simplement comme fidéjusseur, son obligation n'en passe pas moins à ses héritiers. On suppose que Justinien avait mis ce point en relief pour faire ressortir la différence de la situation du constituant et de celle du sponsor et du fidepromissor pri* mitifs, dont les héritiers n'étaient pas tenus de la pro^ messe de leur auteur.

Nous avons dit qu'on exigeait également du défendeur une promesse avec satisdation d'assister en personne au prononcé du jugement. S'il ne s'y présente pas, dit Justinien> sou fidéjusseur dera obligé de payer le montant de la condamnation, à moins qu'il n'y ait appel de la sentence prononcée.

Donc, sous cette législation, la garantie du demandeur était triple. Il pouvait, en cas de gain du procès :

r Poursuivre le défendeur lui-même par voie d'action personnelle ;

2* Actionner soit le défendeur, s'il possédait, soit les tiers détenteurs, par voie d'action hypothécaire ;

3^ Agir ex stipulatu, c'est-à-dire exercer l'action que donnait, sous le droit classique, la caLuiion judkcUumsoJm, contre les fidéjusseurs qui avaient garanti l'assistance du défendeur au prononcé du jugement.

Cette deuxième hypothèse présentait donc, en dépit des apparences, de nombreuses différences avec le droit antérieur. 11 n'en était pas de même de la troisième. ^

3** Le défendeur est représenté par un procurator absentis.

Nous ne peuvons que répéter ici le brocard du droit classique, cité par Jostinien : « Nemo rei aUienœ $inesatis^ datùme defemor idonem intetUgitur » et que renvoyer à ce que nous avons dit dans notre deuxième partie. Les règles aont absolument identiques.

Il ne nous reste plus, pour en avoir fini avec l'étude de la caution judkatum solvi sous Justinien^qu'i mentionner une particularité qui a été relevée par les auteurs. C'est que les Institutes» qui ont prévu le cas où un tuteur oii

curateur défendraient par la voie d'un procurator, n'ont pas prévu celui où ces personnes défendraient ellesmêmes. Il faut donc admettre que Justinien a innové ici sur le droit classique. Le tuteur et le curateur ont cessé d'être considérés comme représentants, comme procuratoreSs et traités en cette qualité. On leur applique désormais les règles établies pour le cas où c'est le défendeur lui-même qui comparait.

Avec cette dernière observation nous avons terminé tout ce que nous voulions dire 3ur la caution judicattim solvi au temps de Justinien et en même temps Tétude que nous voulions faire de cette institution en général.

Nous l'avons prise aux trois périodes de son existence juridique : naissance, maturité, déclin. Nous avons vu sous l'empire de quelles nécessités elle avait été créée, par suite de quels changements dans la législation son domaine avait été amené à décroître. Nous n'avons pas à nous étonner que sa disparition soit aujourd'hui complète. La caution judicatum solvi, mesure provisoire, dans la procédure romaine, ne pouvait être également qu'une mesure d'expédient dans Tensemble des lois. Du jour où la procédure de défaut fut instituée, elle dut forcément disparaître — et elle disparut.