PREMIERE PARTIE

DEFINITION, HlSTORIQUa.

Définir, c'est classer. Avant donc de donner de la eautio judicatum solvi une définition quelconque, voyons à quelle catégorie d'actes juridiques elle appartient. Nous connaîtrons ainsi plus aisément son essence, et les règles auxquelles elle doit se soumettre.

La cautio judicatum solvi est une stipulation^ et une stipulation prétorienne. On sait le but de ces stipulations. Le magistrat les ordonnait au cours, ou même en dehors d'une instance, afin de garantir un dommage éventuel menaçant soit les parties, soit la chose litigieuse* Leur effet était de donner à l'obligation, une fois contractée, un caractère civil, et de la faire sanctionner comme telle.

Si on accepte la division d'Ulpien (1) qui distingue trois classes de stipulations prétoriennes: judiciales, cautionales et communes, on doit admettre que notre caution appartenait à la première catégorie. En eflFet « sont judictales, dit M. Accarias, les stipulations qui ont pour but d'assurer la marche d'une instance judiciaire, le respect de la chose jugée, et, s'il y a lieu, Texécution de la con-

i, L. i. 1 1. L. 46, T. 5. De sHpulationibus prœionis, « Judiciales eas dieimm quof propierjudicium interponuntur, ut ratum fiai, ut judicattan Molvis et ex operis novi nuntialione ».

damnation. » A tous ces litres, notre caution peut être dite une stipulatio judicialis.

11 est un autre point de vue sous lequel on subdivisait les stipulations prétoriennes. C'est au point de vue des personnes qui y concouraient. Les unes étaient dites nudœ; le promettant était seul à s'engager. Les autres se faisaient avec adjonction de spomores, fidepromissores, ou fidejussores. C étaient les stipulations avec satisdalions, les plus fréquentes de toutes. ^<Gen€raliter in omnibus prœloriis stipulationibus, et procuratoribus satis datur » (IMpien, L. 3. De stip. prœt.). La caution judicatum solvi était du nombre.

11 est à noter que dans ce genre de stipulations avec satisdalions, la garantie donnée parle fidéjusseur ne pouvait être remplacée par aucune autre. (Ulpien, L. Vil, ibid.). Le dépôt d'une somme d'argent ne paraissait même pas, comme chez nous, une garantie suffisante. Et si le tidéjusseur devenait insolvable ou s'il se présentait tout autre cas où la satisdation cessât d'avoir effet, le débiteur en devait fournir une nouvelle.

Une autre particularité à relever sur les stipulations prétoriennes, c'est qu'il n'était jamais obligatoire qu'elles fussent faites par la partie intéressée elle-même. Tout mandataire, tout gérant d'affaires, avait pouvoir à cet effet. L'action ex sHpulatu naissait alors en sa personne. Mais il arrivait que, pour divers motifs, et notamment pour cause d'insolvabilité du procarator, cette action était donnée à l'intéressé lui-môme.

Ce sont là des points sur lesquels nous n'avons pas pour le moment à nous étendre. Nous avons voulu simplement

— dl —

indiquer les conséquences de ce fait que la caution judicatum solvi est une stipulation prétorienne, stipulation/f(rftcîa/t5 et avec satisdation. Un mot maintenant sur son but, et il ne restera plus qu'à la définir.

Nous connaissons tous les dangers que court le demandeur à une action réelle : danger de voir son adversaire abandonner le procès, danger de voir le même adversaire détériorer, endommager l'immeuble dont il est le possesseur intérimaire, danger enfin d'être contraint de supporter les frais du procès au paiement desquels le défendeur cherchera évidemment à se soustraire.

La caution judicatum solvi avait pour but de parer à tout cela : « judicatum solvi stipulatiotresclausulasin unum collectas habet : de re judicata, de re deferenda, de dolo malo (1). » Les deux premières de ces clauses donnent à notre caution son caractère particulier. Ce sont elles qui résument les progrès de la législation romaine sur les deux points auxquels elles se rapportent. La troisième n'est pas propre à la cdiulion judicatum solvi. C'est la ctowsula doli insérée par le préteur dans toutes les stipulations qu'il imposait aux plaideurs.

Nous définirons donc notre caution en disant : « La caution judicatum solvi est une stipulation imposée par le magistrat au défendeur à l'action réelle dans le but de le contraindre : 1® à rester dans l'instance ; 2° à payer la condamnation ; 3^ à s'abstenir de tout dol à l'égard de son adversaire. »

i, Ulpien. L- 6. Dejud.sol.

Cette définition comporte naturellement quelques exceptions ; les unes concernent les actions ; nous verrons en effet que dans certaines actions personnelles il fallait fournir la caution. Les autres ont trait aux personnes; il y avait diverses actions d'nn caractère particulier où le demandeur, lui aussi, était tenu à satisdare. Nous étudierons ces exceptions en temps et lieu* Passons maintenant à l'historique de notre caution.

11 nous faudra pour cela laisser de côté la 3* clause qui s'y trouve contenue : la clausula doli. Insérée dans toutes les stipulations prétoriennes, elle n'a pas spécialement pour but la protection des plaideurs, et son historique ne saurait trouver place ici : nous nous en tiendrons aux deux seules clauses : de re defendenda, de rejudicata.

Histoire de la clause De Re defendenda.

11 y a théoriquement parlant, deux manières de ne pas défendre à un procès,

La première consiste à anéantir, par un procédé quelconque, l'objet litigieux. Cessante causa, cessât effectus. Supprimez la chose litigieuse, vous supprimerez le procès.

Dans la seconde, le défendeur se contente de ne pas se présenter au jour voulu devant le magistrat, rendant impossible tout débat contradictoire.

La c'àiilion judicatum soloi, une fois justifiée, eut pour

effet d'empêcher à la fois Tune et Tautre de ces fraudes* Grâce à elle, le demandeur était assuré que le procè^ aboutirait.

Mais avant elle, cette simplicité dans la manière d'assurer la défense n'existait pas. Les mesures protectrices des droits de la demande ne furent imaginées que successivement. Le législateur fut frappé d'abord de la facilité qu'avait le défendeur de faire disparaître l'objet litigieux; Il supprima cette facilité et établit une sanction à l'obligation de laisser la chose dans le procès. Puis, avec les progrès de la procédure, lorsque les parties durent comparaître à jour fixe devant le magistrat, il vit l'inconvénient qu'il y aurait à ne pas réprimer le défaut du défendeur : d'où une série de règles dans ce but.

Au début donc, deux fraudes à redouter : deux sortes de dispositions législatives pour empêcher les fraudes, et, au besoin, les réprimer. Voyons ces dispositions.

La loi des 12 Tables chercha d'abord à assurer l'inaliénabiiité de la chose litigieuse. Un des modes d'aliénation les plus fréquents alors était la consécration aux dieux. La loi interdit de consacrer un bien litigieux. Celui qui enfreignait cette défense était condamné à une amende du double de la valeur du bien.

Cette pénalité fut étendue ensuite à tous les modes possibles d'aliénation.

Elle était d*ailleurs d'une douceur excessive et il n'est pas étonnant qu'on ait vite senti le besoin d'en édicter une autre plus rigoureuse.

Auguste la remplaça par deux dispositions de genres

différents: d'abord, pour le cas dç procès, une exception, appelée exceptio litigiosi, puis, dans l'hypothèse où cette exception n'avait pu être opposée, une amende proportionnelle à la valeur du bien. Enfin, si une personne, connaissant le litige existant à propos d'une chose déterminée, achetait cette chose, elle était condamnée à une amende de cinquante sesterces.

Ce n'était pas tout, et on avait imaginé d'autres mesures de détail dont l'examen nous entraînerait trop loin. Signalons seulement une loi Licinias citée par Zimmern (1), et qui établissait certaines pénalités contre le communiste qui, dans une demande en partage, vendait sa part, pour susciter à ses co-partageants un adversaire redoutable.

Les Romains ont donc senti dès les premiers temps la nécessité d'établir Tinaliénabilité de la chose litigieuse, et de punir le possesseur qui enfreignait les dispositions législatives à cet égard.

Mais qui celte peine atteignait-elle? Autrement dit, qui, dans l'action réelle,jouait le rôle de défendeur? Ceci est une autre question, différemment résolue dans les systèmes consécutifs de procédure, et dont chaque solution nouvelle nous rapproche de l'établissement de la caution judicatimi solvi. On peut dire toutefois, et comme règle commune à ces différents systèmes que, au début de toute action réelle, le magistrat avait à décider qui serait, au cours du procès, possesseur du bien revendiqué,et que celui à qui avait été attribuée cette possession inté-

; 1. Zimmern. Irait é des Actions, Irncluclion Etienne, 18i6,

raaire, devait, pour garantir la restitution de la chose et des fruits, fournir une sûreté personnelle. Cette sûreté a porté différents noms suivant les époques ; elle s'est appelée en dernier lieu : cautio judicatum solvi.

La procédure primitive, celle des Legis actiones, se distingue de celles qui Tout suivie en un point essentiel. A une exception près, personne dans Taction réelle, n'était supposé propriétaire. Le magistrat à qui la question de propriété était soumise ne devait avoir aucun motif de conférer la possession intérimaire à Tune des parties plutôt qu'à l'autre.

On sait comment se pratiquait sous cette procédure la rei vindicatio. Le magistrat accompagnait les plaideurs sur les biens dont ils se disputaient la propriété. Là, et devant lui, ils se livraient à un combat, plus fictif que réel, mais qui prenait fin seulement lorsque Tune des deux parties avait expulsé l'autre de l'immeuble objet de cette lutte, et l'avait amenée par violence devant le magistrat. Ce combat terminé on comprend qu'il n'y eût de présomption de propriété en faveur d'aucune des deux parties. La force physique était insuffisante à en fonder une ; et le magistrat avait toute liberté pour confier la possession « intcr mora$ litis » à qui bon lui semblait.

Telle fut la procédure établie par la première loi romaine, la loi des 12 Tables, procédure grossière, toute de symbolisme bizarre et où on retrouve, comme sous d'autres justices également primitives la lutte matérielle comme moyen de prouver un droit.

Cette manmm consertio, sérieuse au début, disparut rapidement, au moins dans son caractère de réalité. On

la remplaça par d'autres formalités, dans le détail desquelles il est inutile d'entrer. Ce qu'il importe de retenir c'est que les deqx parties se présentaient toujoui's devant le magistrat, avec un droit égal à la propriété de la res litigiosa, et sans que rien, au moins en apparence, pût servir à guider son choix plutôt en faveur de Tune que de l'autre.

A cela une exception. On la rencontre dans la catisa liberalis, revendication en libeité ou en esclavage.

Dans ces genres de procès, lapossession intérimaire devait toujours être donnée dans le sens de la liberté. On sait que c'est la violation de cette règle par Âppius Claudius qui amena le meurtre de Virginie par son père.

Quoi qu'il en soit, supposons le possesseur intérimaire désigné. Qu'exigera-t-on de lui ? Il devra fournir à son adversaire ^'des répondants chargés de garantir en cas de besoin, la restitution de la chose possédée, et des fruits produits au cours du procès. Ces répondants recevaient le nomdeprœdeslitisetmndiciarum. — Ce mot de vindidœ, dérivé de vindicta (lance, symbole de la propriété quiritaire) avait commencé par désigner l'action réelle, puis la chose qui en faisait l'objet, et enfin la possession intérimaire, et les fruits acquis pendant la durée de cette possession. (1)

Ces prœdes litis et vindiciarum sont l'origine directe de la caution judicatum soloi. Nous n'avons sur elle aucun détail. Nous savons seulement que la seule legis actio où

1. V. sur Torigino des mots vindex et vindicta : Qauckler. Etude sur 1$ vindex. Nouvelle revue historique du droit français et étranger, 1880 p. 603.

elles fussent fournies, était l'action sacramenti. C'était du reste celle usitée pour les revendications et autres actions réelles.

Si des legis actiones nous passons maintenant à la procédure formulaire, nous voyons que la possession inter moras lilis fut également garantie par des sûretés personnelles. Mais, sous cette procédure plus de combat, ni réel ni fictif, servant à égaliser le droit de deux parties ; plus de symboles. On les a remplacés par le rigorisme des formules dans lequel tous les plaideurs sont étroitement enserrés, et dont ils ne purent sortir avec le temps que grâce aux brèches, timides d'abord, puis multipliées qu'y pratiqua le préteur.

C'est sous l'empire de la procédure formulaire que la caution judicatum solvi fut introduite dans la pratique romaine. Mais c'est au préteur qu'elle dut sa naissance. C'est lui qui lui donna droit de cité. Il nous faut voir ici quelles dispositions l'avait précédée en droit civil : ces dispositions ne sont qu'un perfectionnement apporté aux prœdes litis et vindiciarum des legis actiones.

La difficulté avait été grande pour remplacer les legis actiones par les formules. Cette dernière procédure était depuis longtems appliquée aux actions personnelles, que les actions réelles, portées, on se le rappelle, devant le Tribunal des Centumvirs, étaient encore soumises à l'antique sacramentum. L'acte juridique qui, dans la procédure fo/mulainî, s'en rapprochait le plus, était la sponsio. Aussi est-ce elle qui servit à ménager la transition entre les deux formes de procès.

Le sacramentum, ou plutôt la procédure de ce nom,

n'était lui-même qu'une sponsio, mais une sponsio double. Les deux parties adverses s'y provoquaient réciproquement à déposer, pour la risquer ensuite dans le litige, la somme que le magistrat avait fixée. Dans la sponsio, au contraire, une seule provocation et une seule promesse ; provocation à donner tant de sesterces si le stipulant était reconnu propriétaire; promesse de fournir le chiffre de sesterces demandé.

Qui, dans cette spoMsio, jouait le rôle de stipulant? Le demandeur, évidemment : et le défendeur était le promettant. Or le défendeur à l'action réelle, à la revendication par exemple, est toujours le possesseur de l'immeuble revendiqué. Il y avait donc, et dès le début, dans ces sortes d actions, deux parties ayant chacune un rôle bien distinct : Tune ne possédant pas, et réclamant la propriété; Tautre, possédant, et défendant sa possession.

C'est là la différence importante à noter de la procédure formulaire par sponsio, avec la procédure du sacramentum. Là, nous Tavons vu, chaque partie, la manuutn consertio terminée, se présentait devant le magistrat avec un droit égal : c'était à lui à décider, dans la plénitude de son libre arbitre, à laquelle il confierait la possession intérimaire de l'immeuble, ici il n'en est plus de môme. Les rôles des parties sont bien distincts : leur situation dans le procès Test également. Le magistrat n'a plus à choisir entre elles le possesseur intermoras litis. Ce possesseur lui est indiqué tout naturellement, et c'est le défendeur. Et cela est si vrai que, même avant de faire la sponsio par laquelle il s'engageait à payer une certaine 5omme à son adversaire au cas où il serait reconnu pro-

prîétaire, le défendeur devait fournir caution de restituer la chose et les fruits si la même éventualité se présentait.

Nous retrouvons là les prœdes litis et vindiciarum du sacramentum. Cette promesse de restitution porte le nom ici de stipulatio pro prœde litis et vindiciarum.

Le contrat de stipulation, qui joue un si grand rôle dans le droit romain, mérite, dans notre matière d'être étudié avec une attention toute spéciale. Nous avons vu plus haut que les stipulations, classées au point de vue de leur forme, se divisaient en stipulations nudcBs et stipulations avec satisdation. La stipulatio pro prœde litis H vindiciarum, comme la stipulation judicatum solvi qui lui a succédé, était faite avec satisdation. C'est du moins l'opinion générale, et M. Ortolan cite, pour la confirmer ,^ un passage de Cicéron, où, parlant d'un héritier qui in" tente une pétition d'hérédité, il dit qu'il doit faire sa sponsio, mais seulement « pro prœde litis et vindiciarum cum satis accepisset. »

Cette stipulation, bien qu'imposée au défendeur était toute en sa faveur. Après avoir fourni la satisdation il n'avait aucune preuve à faire. Au demandeur à démontrer le bien fondé de sa prétention; s'il n'y arrivait pas, le défendeur gardait le bien, et reprenait le montant de la sponsio et de la stipulation.

La sponsiOy avons-nous dit, servit de transition entre les Icijis actiones et les formules. Mais ce n'était qu'une transition. Cette sorte de pari engagé entre les plaideurs ne devait pas subsister bien longtemps. Établie uniquement pour la forme et afin de sauvegarder les apparences, elle dut disparaître avec la décroissance de l'esprit de forma-

lisme et la prépondérance de plus en plus grande prise par le droit prétorien sur le droit civil.

Elle fut remplacée par la formula petitoria grâce à laquelle la question de propriété était tranchée directement par le magistrat, sans qu'on eût iesoiq de recourirà aucune sponsio. Sous Tempire de cette procédure, plus de stipulatio pro prœde Htis et vindiciarum. Le défendeur ne s'engageait pas à restituer la chose et les fruits en cas de gain du procès par le demandeur : le juge seul avait mission d'ordonner cette restitution. C'e^t au cas seulement où le défendeur se refusait à TefiFectuer sur Tordre qui Jui en avait été donné par le juge, que celui-ci prononçait contre lui une condamnation pécuniaire.

On arrivait par là à peu près au même résultat que dans la procédure par sponsio. C'était toujours, pour le défendeur, une certaine somme à payer s'il ne restituait pa3. Seulement, au lieu que, dans la sponsio, il payait pour exécuter l'engagement qu'il avait pris, et éviter l'exercice contre lui de la Condictio ex stipulatu, dans la ' formula petitoria il payait sur Tordre de juge et pour exécuter le jugement par lui prononcé. On sait que la formule par laquelle le juge condamnait un plaideur à payer une somme déterminée, réservant seulement pour lui la faculté de restituer c nisi restituât » était appelée • formula arbitraria. »

Tels étaient les moyens imaginés par le droit civil pour assurer la possession intérimaire d'une chose litigieuse et ' sa restitution à la fin du procès. Ces moyens étaient*insuffisants.

La stipulatio pro prœde litis et vindiciarum donnait bien

au demandeur ua des avantages que devait lui conférer plus tard la stipidatio jadicatum solvi, celui de pouvoir agir contre son iidyer&Rwe ex sHpulatu, Mais elle ne s'appliquait qu'à la restitution de la chose et des fruits. La stipulation jadicatum soloi avait un but plus général. Elle était donnée pour assurer l'exécution du jtidicatumy c'està-dire de tout ce qu'avait ordonné le juge.

Au surplus il était inutile — et cela résulte de ce qui a été dit ci-dessus — que notre caution prévît d'une façon toute particulière la restitution de la chose et des fruits. Dans la fonmda petitoria, c'était le juge lui-môme qui l'ordonnait, La caution judicatmn soloi ayant pour but de garantir l'exécution de la sentence tout entière, assurait en môme temps que le défendeur se dessaisirait de la res Utigiosa pour en investir le demandeur. Il faut bien ajouter aussi que, après la création de Varbitriumdu juge, il était rare qu'on eût besoin de prendre des précautions spéciales en vue de la restitution de l'objet litigieux. Le plus souvent, la partie perdante, pour se soustraire aune condamnation pécuniaire restituait de son plein gré; son intérêt bien compris lui dictait cette conduite: il n'était besoin d'aucune stipulation pour Ty contraindre.

>îous avons dit au début du paragraphe, que les mots ff faire défaut » pouvaient se comprendre de deux manières, et qu'il y avait eu à Rome deux catégories de mesures prises pour parer à ces deux sortes d'éventualités* Nous avons vu les premières. Quelques mots maintenant sur les secondes.

Sous les legis acUones le défendeur devait, coûte que coûte, se rendre devant le magistrat afin d'y être jugé^

-â2oU de se voir, avec son adversaire, renvoyer devant un judex. S'il s'y refusait, le demandeur pouvait l'y amener par tous les moyens. Le plus élémentaire était la violence, et il était autorisé à s'en servir. Le magistrat lui accordait àcet eflfel une manus mjecfto extra-judiciaire qui lui permettait d'amener le défendeur récalcitrant, oftforfo collo, devant le tribunal.

Cela fait, aucune résistance n'était plus à craidrede sa part : il devait donner des garanties pour assurer son retour à jour fixe devant le magistrat (vadimonium) ; le garant portait le nom de vades. Le défendeur était également tenu de donner un répondant lorsque, appelé vocatus in jtis, par son adversaire, il ne voulait ou pouvait comparaître immédiatement. Celui-là était appelé vindex.

La loi de DouzeTablesénumérait certains cas où Vin jus vocatio avec son accompagnement de violences ne pouvait avoir lieu. Il nous importe peu de rappeler ici ces ca«j notons seulement que sous ces lois (pas plus d*ailleurs que sous celles qui les ont suivies), il n'y avait de procédure contre les défaillants, et que le seul moyen qu on eût imaginé de forcer un citoyen à comparaître devant le magistrat était de l'y amener par la force.

Le droit civil n'apporta à ces procédés barbares aucune amélioration. Ce fut au préteur à les adoucir et à intervenir dans l'intérêt des défendeurs. Il le fit en imaginant en leur faveur une caution-dont il nous 'faut dire quelques mots, car elle est pour le point qui nous occupe le précédent immédiat de la cautiojudicafum solvi, comme la stipulatio pro prade Utis et vindiciarunu l*a été dans un

autre partie, on la nomme cautio in jure sisteiidL Après avoir existé un certain temps isolément, elle a existé ensuite avec la cautio judicatum soloi et a fini par être absolument confondue avec elle et en elle.

Cette caution ne supposait pas que le défendeur se refusât absolument de se rendre à Vin jus i^ocatio du demandeur. Elle était donnée seulement dans Thypothèse où, tout en acceptant le procès, il ne pouvait ou ne voulait pas comparaître immédiatement.

Dans le premier cas d'ailleurs, les violences qui caractérisaient jadis la procédure des Legis actiones n'avaient plus lieu à Tépoque à laquelle nous nous plaçons. Le préteur les avait remplacées par une action pénale dirigée par le demandeur contre son adversaire récalcitrant : Si quis in jus vocatus non ierity ex causa a competenti judice mtilta pf'O jurisdictioné judicis damnabitur » (1).

Dans le second cas, celui où s'appliquait la caution injure sistendi, le défendeur s'engageait à comparaître à jour fixe devant le magistrat, et cette promesse était garantie par un fldéjusseur. Ce fidéjusseur devait appartenir à la même juridiction que celui dont il cautionnait l'engagement. 11 devait de plus être assez riche pour garan* tir les droits éventuels du demandeur.

Nous voyons dans les textes que cette caution pouvait élrè fournie cuni et sine adjectione pœnœ. « A coup sûr, dit M. Accarias, le premier procédé était plus prudent et plus pratique ; en effet, le défendeur venant à ne point comparaître^ le demandeur exigeait de lui ou de son fidé