Paul, L. 2, S 11 L. II, t V

jusseur la somme promise, taudis q^ue, en l'absence de sUpulatio pœiUBy il ne pouvait demander que le qiiod ititerety ce qui le mettait dans la nécessité de faire la preuve de son droit, »

Cette caution, dans tous les textes où Justinien la mentionne, est appelée par lui cautio in judkio sistendi. Cette dénomination est inexacte. Le défendeur ne donnait aucune garantie pour assurer sa comparution in judicio. Si Justinien l'emploie, c'est qu'il existait à son époque une confusion absolue entre les deux procédures injure et in judicio.

Nous connaissons maintenant ce qui se passait lorsque le défendeur consentait à répondre à l'action engagée contre lui. Pas de caution, au moins du début, lorsqu'il acceptait immédiatement le débat. Caution in jure sistendi, lorsqu'il voulait retarder la date de sa comparution devant le magistrat. Mais deux autres hypothèses étaient possibles. La première, c'est Tabsence du défendeur; en ce cas évidemment, pas de caution. La seconde, c'est son refus absolu de prendre part au procès. Que faire alors? Cest pour l'un et l'autre de ces cas que le droit moderne a imaginé la procédure du défaut. Cette procédure n'existait pas à Rome, et on y suppléait en accordant au demandeur tantôt à titre conservatoire, tantôt pour arrivera l'exécution, c'est-à-dire à la venditio bonorutHy la missio in possessionem des biens du défendeur.

Nous mentionnons cette pratique pour mémoire seu-* lement, sans vouloir y insister encore. Nous aurons à y revenir quand, traitant de la cautio judicatum solvi, nous dirons ce qui arrivait lorsque le défendeur se refusait

à fournir cette caution. Et nous avons terminé ainsi ce que nous voulions dire des précédents de la premiè re des clauses contenues dans notre caution, la clause dcredefendenda. Passons à Thistorique de la clause de repidicata.

HISTORIQUE DE h\ CLAUSE dc TB jiidicata.

Cette étude sera forcémentbeaucoupplus restreinte que la précédente. Ici en effet la cauiio jndicatnm soloi n'est pas venu supplanter des institutions démodées. Elle n'a rien détrôné. Le préteur lui a fait une petite place dans Tensemble des sûretés qui garantissaient l'exécution des jugements. Place très limitée d'ailleurs, carcette nouvelle garantie n'était instituée que pour certaine actions et n'était à la charge que de certaines personnes. A côté d'elle, les règles du droit civil conservaient toute leur force, adoucies sans doute, mais non remplacées par celle du droit prétorien. Rechercher l'origine de ces institutions du droit civil ne serait pas notre sujet. Enumérer lesprécédents en droit prétorien de cette S'^ clause de notre caution, nous ne le pouvons faire puisqu'elle n'est qu'un simple perfectionnement apporté à la législation antérieure. Contentons-nous, au point où nous en sommes, de vérifier si on ne retrouve pas dans la législation primitive certaines règles dont on s'inspira plus tard lorsque fut créée la cautio Judkatum solvi. Nous en trouvons une. Q'est ceWe des prœdessacramentù

On sait que la clause de notre caution dont nous nous occupons en ce moment, avait, entre autres buts, celui de garantir, dans les actions réelles lexécution de la condamnation. Les prœdes sacramenti avaient le même objet.

La procédure du sacramentum était la seule usitée dans les actions réelles et le sacramentum lui-môme était la somme que chaque partie s'engageait, en cas de perte du procès, à payer à l'autre. Régulièrement on devait la déposer en un lieu consacré. Mais les plaideurs prirent vite rhabitude de ne pas effectuer ce dépôt, eton en vint ainsi, au bout d'un certain temps à faire assurer lepaiement de cette somme par des répondants. Prœdes ipse prœtor ab utroque accipiebat sacramenti, quod id in publicum cedebat (1). Ces répondants, le texte le dit, reçurent le nom de prœdes sacramenti.

Voilà la seule institution juridique primitive dans laquelle on retrouve une certaine analogie avec la seconde clause de la caution judicatum solvi.

Nous devrions en arriver maintenant à l'historique de la troisième clause contenue dans la caution judicatum solvi, la clausnla doit. Mais cette clause, nous le savons, se rencontre dans toutes les stipulations prétoriennes. Elle n'est pas spéciale ànotre caution, et son origine n'est pas, au point de vue particulier qui nous occupe, intéressante à étudier. Nous en avons fini ainsi avec la partie historique de notre sujet. Nous allons passsermaintenant à l'étude des règles de la caution judicatum solvi. Nous nous placerons pourcela à l'époque de la procédure formulaire.

1* Gaïus. CIV, § 16»