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son client, avait demandé aux juges s'ils trouvaient légitime qu'un étranger put attaquer un Français, lui faire un procès, lui occasionner des frais, et, quand le succès lui aurait été contraire, quand il aurait été au moment de porter la peine de son audace, s'en aller paisiblement dans son pays, sans rien souffrir ni payer, laissant son adversaire vainqueur moralement, mais chargé de tous les frais et tous les troubles occasionnés par un litige, et ils étaient nombreux, même en 1560!

On créa donc la caution jtidicatum solvi. El c'est seulement après lavoir créée qu'on lui chercha des précédents : on crut les trouver dans le droit romain.

Cette solution donnée au problème de l'origine de notre caution nous parait la plus plausible de toutes. Il s'en faut de beaucoup qu'elle soit universellement admise, et il y a même des raisons, fort soutenables, d'assigner à cette institution une origine toute différente.

Tout d'abord il se pourrait, qu'en dépit des apparences, notre caution eût son origine dans le droit romain.

Prenons laNovelle 112, de Justinien, intitulée : « De litigiosiset de décima parte litisab adore cautela prestanda. » Cette Novelle est divisée en trois chapitres. Le premier est consacré à définir ce qu'on doit entendre par bien litigieux. Dans le second il est traité de la caution que les demandeurs sont astreints à fournir avant de citer en justice d'autres personnes. Le troisième enfin parle des moyens employés à l'encont^e de ceux qui, après l'expiration d'une année entière, et après s'être vus l'objet de trois édits spéciaux, ne se sont pas défendus.

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Dans le second de ces chapitres, le seul qui nous intéresse, nous lisons les dispositions suivantes : « Ad exclndendas auteni calumniose mooeniium intentiones et executorum fraudes aliud invenit providentia nostra remedium, Sancimus enim omnes pidices, si quando aliquos ieneri vel amoveri voluerint, hanc conditionem in suis intetiocHlionibus adjicere, ut non aliter convenlionales HbelH pulsatis porrigantur, aut sportulœ executoribus dentur, nisi prius et in libello actor per se, aut per tabulahos subscripserit, et, aetis intenenientibus, fidejussorem idonemn periculo competentis officiiprœstiterit. » Le texte continue en disant quelle était la mission exacte de ce fidéjusseur, ses obligations, etc..*, peu nous importe. Il nous suffit do savoir son rôle, et le but dans leqilel on le faisait intervenir.

Voilà donc une institution du droit romain de la décadence à rapprocher par bien des points de notre caution. Elle était, comme elle, imposée à un demandeur, et, comme elle, dans le but d'éviter les actions frauduleuses ou calomnieuses: le texte prévoit spécialement ces dernières. 11 est vrai qu'on y astreignait non pas seulement les étrangers, mais tous individus dont ledéfendeur pouvait avoir à se méfier. Si notre caution est imposée aux seuls étrangers, c'est que les étrangers sont, d'une façon générale, les personnes avec lesquelles il est le plus dangereux de plaider, en défendant surtout.

Il y a ainsi identité absolue ou presque absolue de mo* tifs entre les deux institutions. Notre caution a-t-elle pour origine celle de la Novelle 112 ? Rien, dans les anciens auteurs, n'est de nature à nous le faire supposer. Tous parlent à Tenvi de la caution judicatum soloi. Aucun n'a

même l'air de soupçonner qu'il y en eût à côté de celle-là une autre, bien plus en rapport avecla nouvelle, et à laquelle il eût été plus logique de rattacher son ascendance puisqu'on tenait absolument à être couvert par un précédent de droit romain.

L'autre origine qu'on peut assigner à la caution jiulicatum solvi est germanique.

Pour la comprendre il faut se remettre en mémoire l'organisation de TÉtat, et, puisque TÉtat n'était alors qu'une réunion de familles, de la famille germanique. Il faut se rappeler les liens puissants qui enchaînaient alors tous les membres mâles de la même famille, l'obligation qui leur incombait de se soutenir tous les uns les autres, aussi bien dans la guerre que dans la paix, dans les luttes avec l'ennemi, que dans les procès avec les particuliers. Il faut se souvenir aussi des difficultés que rencontrait le membre d'une famille, ou d'une assemblée de familles, d'un canton, pour pénétrer dans un autre canton, et s'y faire rendre justice. Il faut se rappeler enfin cette fidéjussion universelle qui garantissait toute obligation à laquelle pouvait se trouver soumis un homme libre germain. On se souviendra dès lors que le rachimbourg dont les garants étaient toujours et en tout temps, tous les hommes libres de son canton, avait le droit de refuser d'entrer en lice avec le ivargaimis qui voulait obtenir justice et n'avait pas réussi à trouver un répondant.

Cette origine reculée nous est confirmée par plusieurs textes. Ainsi M. Soloman (1) cite à ce propos le très vieux