Traité du droit d* aubaine

suites du temps n'ont été maintenus qu'autant qu'on n'a vu dans leur existence aucun inconvénient sensible. A ce moment, en effet, — et ceci nous fournit le deuxième motif qui explique Tabsence de caution — les transactions avec l'étranger était excessivement faibles. Le commerce d'exportation ou d'importation n'existait pour ainsi dire pas ; ou les étrangers restaient en dehors des frontières, sans relations d'affaires avec les Français, ou ils venaient en France, et alors, en dépit du droit canonique, ils subissaient l'application du droit d'aubaine et étaient presque réduits au servage.

Pas de transaction. Pas de procès. Pas de caution judicatum solvi. Rien de plus simple. Mais du jour où le droit d'aubaine perdit de sa rigueur, du jour où le commerce de pays à pays commmença à devenir florissant, où avec les affaires vinrent les procès, et où par suite éclata avec toute évidence l'immense avantage de la situation de l'étranger demandeur, on a songé à parer à l'inconvénient résultant de cet avantage et à imposer à l'étranger une charge à l'effet de compenser ce que sa position avait de trop favorable pour lui et de trop désastreux pour son adversaire régnicole.

« Toutefois. ditBacquet, parce que l'exécution des ju- « gements qu'on obtiendrait contre l'étranger serait fort « difficile,et qu'en un moment il se peut retirer hors du « royaume et faire par ce moyen rendre les jugements « contre lui obtenus illusoires et sans effet, ainsi que le « Français plaidant hors le royaume est tenu bailler caution « de payer le jugé et qu'il y a pour le jour d'huy grande « multitude d'étrangers quorum fides valde suspecta est, et « qui plaident hardiment contre les Français, on con-

« traint à présent les étrangers à bailler caution judica- « tum Suivi. »

11 en avait été effet, de la caution» comme il en fut plus tard de bien des prohibitions que la Révolution abolit par générosité, et que le Code civil dut rétablir parce que cette générosité était restée sans écho. Les royaumes voisins n'avaient pas appliqué la règle du droit canonique qui mettait l'étranger sur le même piedque le régnicole. Tout en profitant eux-mêmes de cette règle, ils ne nous en faisaient pas profiter; d'où la création de notre caution. La preuve que son introduction dans le droit sefitsous rinfluence de nécessités pratiques,est dans le fait qu'elle ne se produisitpas par voie législative. C'est à la jurisprudence des Parlements et àelle seule qu'il fauten attribuer le mérite. Pour la première fois, le 4 janvier 1561, le Parlement de Paris imposa la caution à un étranger demandeur. Toutes les autres cours suivirent. Et la pratique devint bientôt si constante et si absolue qu'elle prit force de loi.

11 serait cependant exagéré de dire qu'on ne retrouvèla trace de notre caution dans aucun document officiel. Tout d'abord, comme ses premières applications datent de l'époque à laquelle furent rédigées les coutumes, il n'est pas étonnant qu'un pays au moins ait jugé utile de l'inscrire dans la sienne. Ce paysestle Ponthieu.La coutume d'Abbeville, coutume locale pour cette partie du territoire, porte à son article 37 que l'étranger demandeur est tenu de donner caution de payer le jugé.

Cette caution est encore mentionnée dans l'ordonnance du doc Léopold de Lorrraine, de novembre 1707,qui en parle à l'article 18 de son titre 2.

Nous en arrivons donc au moment où la caution ;wdicatmnsolvi, est définitivement établie et dénommée. Telle elle était alors, telle elle demeura plus tard, telle elleest encore aujourd'hui, ou à peu de chose près. La définition qu'en donne Perrière dans son Dictionnaire pourrait lui être encore appliquée de nos jours, sans anachronisme : « C'est, dit-il, une caution qui se donne en jugement par « un étranger, quand il est demandeur ou appelant, de € payer les dépens et ce qui sera porté par le jugement, n en cas qu'il soit prononcé contre lui. La raison est que, € comme ils n'ont point de biens en France, ils pourc raient, s'en retournant dans leur pays, se soustraire à « la condamnation qui aurait été prononcée contre eux. >

A cause même de cette similitude de règles entre le droit ancien et nos lois actuelles, il faut nous arrêter un peu sur ce point et voir comment était organisé jadis ce système de protection de la défense. Les textes de loi ne pouvant nous aider nous nous guiderons uniquement sur les arrêts de Parlement.

En premier lieu voyons quelles personnes, dans l'ancien droit, étaient tenues à la prestation de notre caution.

Tous les auteurs la définissent en disant qu'elle était imposée à l'étranger demandeur. cDemandeur» est exact. € Etranger » l'est-il autant? C'est une question ; et il est possible de citer des cas dans lesquels les Français euxmêmes n'étaient pas admis à plaider s'ils ne s'étaient munis au préalable d'un répondant qui garantît le paiement des frais et des dommages-intérêts.

La jurisprudence à ce propos, variait selon les Parle-

meots. Ainsi, dans les ressorts de Paris, de Bordeaux, de Dijon, on a vu souvent condamner des Français à donner la caution. Dans le ressort de Grenoble, presque pas.

D'autre part, il était des coutumes particulièrement sévères pour les régnicoles et qui les forçaient à ne pas plaider sans garant. Ainsi dans les coutumes du Maine etderAnjou,nul ne pouvait intenter Taetion en retrait sans fournir caution de payer le jugé en cas de succombance. Ce cas était tout à fait exceptionnel. Il en est un beaucoup plus général, et qui a même existé pendant tout l'ancien droit, et jusqu'à la Révolution. C'est le cas des c dévolutaires. »

Bacquet, après avoir affirmé que les étrangers seuls peuvent se voir imposer l'obligation de donner la caution, et après avoir écarté ainsi plusieurs hypothèses discutées dont nous parlerons plus loin, écrit : « Il n'y a que a les dévolutaires qui «oient tenus de bailler bonne et c suffisante caution de payer le jugé, selon la formule du « droit suivant Tordonnance vérifiée en la Cour le 5 mai « 15S8. Et cette caution est tenue non seulement rendre € les fruits, mais aussi payer les dépens du procès, pour « voir taxer lesquels on fait appeler cette caution, « laquelle généralement est tenue payer tout ce à quoi € la partie principale est condamnée. »

L'obligation de cette caution, identiquement semblable au début à celle dont est tenue la caution de l'étranger, a dû varier plus tard puisque d'après le Nouveau Denizart elle aurait été fixée pour toujours et à forfait à une somme de douze cents livres.

Cette règle concernant les dévolutaires a été transcrite

dans Tordonnance de 1667. Elle s'est ainsi transmise jusqu'à la fin du siècle dernier, ou plutôt jusqu'à la fin derétatdechoses qui rendait son existence indispensable.

Pour comprendre cet état de choses H est nécessaire de dire un mot de ce qu'étaient les dévolutaires. Autrefois, toute personne in sacris pouvait jeter un dévolu sur un bénéfice, afin de se faire mettre par autorité de justice, à la place du bénéficier, en alléguant l'incapacité, l'incompatibilité, la simonie, etc. Cela était fort bien dans son principe, eu égard au choix des bénéficiers et au soin qu'ils devaient prendre de se bien observer. Mais tout se corrompt par l'abus. « Des nuées de dévolutaires fondirent sur les bénéfices, et on se vit obligé de leur fermer les portes de l'audience jusqu'à ce qu'ils eussent fourni caution, afin de diminuer leur nombre, et de réprimer la trop grande témérité de ceux qui, n'ayant communément rien à perdre, se hasardaient à jeter partout des dévolus sans le moindre prétexte et souvent sans autre prétexte que de vexer des possesseurs légitimes. (1). »

Ceci dit nous devons reconnaître qu'il était parfaitement légitime d'imposer ici la caution judicatum solvi. Elle était au moins aussi justifiée que pour le cas de l'étranger demandeur. Le dévolutaire, quoique régnicole, n'avait, la plupart du temps d'autre but que de frustrer son adversaire, et il est tout naturel qu'on ait édicté contre lui de sages précautions.

Mais, dans cet ordre d'idées, on peut aller loin. Pourquoi, dira-t-on, ne pas soumettre à l'obligation de la cau-