JWirw de la procédure, tome IV, p

— 20 ~ dans un arrêt du ParleriM^nt de Paris, du 20 décembre 1595, rendu sur l'espèce suivante. Deux chevaliers de Malte étaient en procès. Le demandeur était de nationalité étrangère. Néanmoins la caution fut vainement réclamée par le défendeur. On décida que des hommes, liés par les mêmes vœux, confrères par leurs statuts, ne pouvaient être respectivement considérés comme étrangers. Ainsi que les chevaliers de Malte, les commerçants étaient confrères. Pas plus qu'eux, ils ne pouvaient respectivement être considérés comme étrangers. Comme pour eux enfin, le défendeur n'était pas admis à exiger du demandeur la prestation de la caution judicatum solvi. Cette exemption fut sanctionnée définitivement par deux arrêts du Parlement de ProvencedeslS juin et 22 octobre

Elle n'était pas la seule. Dans certains procès, la qualité particulièrement intéressante des parties en cause, les motifs tout spéciaux qui avaient donné naissance au litige faisaient accorder au demandeur Texemplion de caution. Ainsi, il eût été injuste d'imposer à celui qui réclamait une pension alimentaire de produire un garant pour répondre des frais. Les procès d'aliments ont toujours lieu entre parents. Ceux qui les intentent n'ont, en général, pas de crédit. Il était donc tout naturel que l'exemption de la caution leur fut octroyée. On peut voir en ce sens un arrêt du Parlement de Toulouse du 3 février 1730. ,

On admettait aussi presque universellement dans l'ancienne jurisprudence que l'étranger, possesseur en France d'immeubles en quantité suffisante pour répondre du

paiement des frais et des dommages-intérêts, serait dispensé de donner la caution. Cette règle n'était pas nouvelle. L'ancien droit l'avait empruntée au droit romain (1). 11 la transmit au Gode civil dans lequel nous la retrouvons encore aujourd'hui.

Autre exception. Elle est toute d'espèce et ne fît pas jurisprudence. Elle mérite cependant d'être citée. Un arrêtdu parlement de Bordeaux du 9 janvier 1703 décida qu'un médecin spagirique (sic), qui avait des lettres patentes du Roi pour débiter certains remèdes dans tout le royaume pouvait, sans donner la csiuiion judicatum solvi, plaider en demande contre les prévenus de contravention à son privilège.

Pourquoi cette exception ? Est-ce que, contrairement à notre législation actuelle, la contrefaçon était considérée d'une façon absolue comme un acte de commerce ? Est-ce par simple mesure de protection en faveu^r d'une personne munie de lettres patentes du Roi ? Nous l'ignorons. Toujours est-il que si cette solution particulière n'était que l'application d'une théorie plus générale et si jamais, en matière de contrefaçon, la caution judicatum solvi n'était due, l'ancien droit était privé d'une controverse qui s'est élevée de notre lemps et sur laquelle nous aurons plus tard à revenir.

La dernière exemption de caution, encore admise aujourd'hui, était prononcée en faveur des nationaux du pays avec lesquels avaient été contractés des traités abolitifs de cette formalité. 11 est à remarquer, d'ailleurs,

i. Voir infrà, 2« partie, § 8.

que la dispense ne profitait qu'aux seuls naturels des pays contractants. Les Français naturalisés étrangers dans ces pays n'avaient aucunement le droit de s'en prévaloir. Le Roi, disait-on, n'avait pas entendu les favoriser. Il n'avait entendu accorder de faveur qu'aux étrangers proprement dits, et non aux anciens Français.

A propros de ces traités, une controverse s'était élevée. Quand un traité pouvait-il être considéré comme dispensant les sujets d'un pays de la caution? Fallait-il que cela eût été expressément stipulé? Ou cette dispense résultait-elle implicitement de certaines clauses particulières?

La question s'était posée spécialement pour les traités conclus par le roi de France avec divers pays limitrophes, la Savoie, la Lorraine, par exemple, et abolissant pour eux le droit d'aubaine. Supprimaient-ils par là même Tobligation de la caution?

11 est un point certain. C'est que la plupart des auteurs qui ont parlé de Ir caution judicatum solvU Bacquet, entre autres,ront fait dans un chapitre ayant pour objet le droit d'aubaine en général. C'est donc qu'ils la considéraient comme une partie de ce droit; et, d'après cette doctrine, les traités dont nous parlons auraient eu pour effet de la faire disparaître.

Ce ne fut pas l'avis de la majorité des Parlements. Un arrêt du Parlement de Paris du 6 février 1630, un autre du Parlement de Dijon du 28 juillet 1649, obligèrent des Genevois à fournir la caution. Même jurisprudence à Tégard des Savoisiens. Arrêt du Parlement de Dijon du 4 janvier 1638. Même jurisprudence encore à l'égard des

Lorrains. Arrêt du Parlement de Toulouse du 4 février

Cette jurisprudence cependant ne se maintint pas, et, par deux décisions successives des 8 juillet 1677 et 8 août 1679, le Parlement de Dijon, revenant sur sa première doctrine, déchargea de la caution des citoyens de Genève, parce que, fut-il dit dans le& considérants, € les arrêts rendus en ressort sont exécutoires à Genève sur simple pareatis.

L'autorité royale n'avait pas été étrangère à ce revirement. Emue ajuste titre de la rigueur des premiers arrêts, elle chercha aussitôt à la tempérer. Le 24 février 1675, M. de Châteauneuf, ministre et secrétaire d'État, manda à M. Millotet, avocat général à Dijon, que Sa Majesté n^avait point trouvé juste que les juges de Saint- Lambert eussent imposé la caution à une Savoisienne.

Au reste les traités devinrent bientôt plus précis, et les hésitations cessèrent. Ainsi, au XVIII^ siècle, nous trouvons une convention conclue eu 1715 avec la Suisse, renouvelée en 1777, et portant que les Suisses seraient traités en tout comme les Français. C'était les dispenser formellement de la caution. Une troisième convention vint confirmer les précédentes. C'est le traité du 4 vendémiaire an XII, conclu entre la République française et les cantons helvétiques, et dont Tarficle 14 stipule « qu'il ne sera exigé des Français qui auraient à poursuivre une action en Suisse, et des Suisses qui auraient à poursuivre une action en France, aucun droit, caution ou dépôt, auxquels ne seraient pas soumis les nationaux eux-mêmes, conformément aux lois de chaque endroit. »

Un peu auparavant avait été signé avec laSardaigne un traité, en date du 24 mars 1760, qui dispensait également les nationaux des deux pays de fournir auprès de leurs juridictions respectives la caution judicatum solvi.

Ces traités sont les seuls que nous trouvions en notre matière dans l'ancien droit. Avec eux nous avons fini Ténumération des cas exceptionnels de dispense de caution. Revenons à la règle générale.

La caution était due de tout étranger qui intentait un procès devant un tribunal de France. Nous disons : « de tout étranger. » C'est qu'il n'y avait pas pour elle, de privilège attaché à la naissance ni à la situation. En ce temps d'inégalité nous trouvons ici une égalité parfaite.

Pour la première fois un arrêt du 7 juillet 1756 décida qu'un gentilhomme franc-comtois qui voulait plaider en France comme demandeur ne pourrait se prévaloir de sa qualité pour ne pas fournir sa caution. Plus tard, des personnalités plus marquantes encore se la virent imposer, et les décisions judiciaires rendues contre eux sont célèbres.

En 1732 le comte Golowkin, ambassadeur de la czarine, dut produire un répondant avant d'engager un procès, Ce fut un arrêt du Conseil privé qui l'y força.

Le 11 janvier 1777, par jugement contradictoirement rendu en la Chambre des Requêtes de l'hôtel du souverain, le prince de Hohenlohe dut fournir la caution, dans une action qu'il avait intentée contre M. de Nassau-Tiegers : « Pourquoi, disait à ce propos l'avocat-général Sé- «guier, pourquoi donc un souverain serait-il exempt? U

« n'est souverain que dans ses États. Sa qualité est au con- (( traireun titre déplus pour exiger de lui la caution, puisai qu'il ne serait pas possible de mettre à exécution dans € ses États la condamnation qu'il aurait encourue. »

Ces raisons sont excellentes et il n'est pas étonnant que les juges y aient fait droit. Au surplus, de nos jours, la jurisprudence est restée la même, et nos tribunaux n'ont pas hésité, lorsque l'occasion s'en est présentée, à imposer la caution à un prince régnant.

Donc, pour nous résumer, « tout étranger qui intentait « procès en France, soit qu'il demeurât au royaume ou hors «d'iceluy, était tenu bailler caution de payer le jugé ^ (1) Cette obligation existait-elle pour lui en toute espèce de procès?

En matière civile certainement oui.

En matière commerciale nous avons vu qu'il en était dispensé.

Mais en matière criminelle ?

Bacquet, dans le texte que nous venons de citer, ne parait pas admettre qu'il y eût ici motif à contestation. La caution, dit-il ailleurs, est due « non seulement en mate tièrecivile, mais aussi en matière criminelle.!» Laquestion ne lui semble pas douteuse, et il la résout sans hésitation, dans le sens de l'affirmation.

Elle était douteuse, cependant : ces mots d'un autre jurisconsulte, deBrillon, nous le font suffisamment connaître : <r En matière criminelle, dit-il, l'étranger n'est tenu « bailler caution de payer le jugé ». Brillon est tout aussi

(1) Bacquel, Traité du droit d'aubaine.

catégorique que Bacquet, mais en sens contraire* et il cite à Tappui de son opinion, un arrêt du Parlement de Dijon du 21 janvier 1612 qui avait jugé selon sa doctrine.

Nous ne voulons pas nous étendre sur cette controverse : les motifs sur lesquels s'appuient Tune et l'autre opinion appartiennent aussi bien au droit moderne qu'à lancien, et nous nous réservons de les déduire plus tard. Contentons-nous d'indiquer l'opinion qui avait prévalu.

C'est celle de Bacquet* Elle avait eu l'assentiment de Jousse et de la majorité des Parlements. Jousse cite notamment un arrêt de la Tournelle du Parlement de Paris du 10 février 1742, « par lequel, dit-il, il a été jugé con- «tre le sieur Jeurneaux, Anglais, demandeur etcomplai- « gnant du crime de rapt, qu'il donnerait caution de payer « le jugé jusqu'à concurrence de 20,000 livres, si mieux il « n'aimait déposer ladite somme. » Le même auteur cite encore un arrêt conforme rendu le 25 mai 1712 contre Marie-Anne Ravot, étrangère, dans la suite de la même affaire (1).

Nous avons dit qu'en matière civile la caution devait toujours être fournie. La règle est certaine. Son application seule a donné lieu à quelques difficultés.

Il est certains procès civils dans lesquels on avait discuté pour savoir si la caution serait ou non imposée. Ainsi dans les demandes en nullité de saisie.

L'étranger qui demandait la nullité d'une saisie-arrêt, par exemple, était-il un demandeur soumis à l'obligation

1. Paul Pont^ Revue de législation e( de jurisprudence, t. 26, p. 87.

de donner caution? N'était-il au contraire qu'un simple défendeur poursuivant l'annulation d'une voie d'exécution employée contre lui ? La question, d'une application très pratique, fut controversée. On la résolut, comme on le devait et comme on le fait encore aujourd'hui, dans le sens de la dispense de caution. L'étranger ne fut pas envisagé comme demandeur. Merlin cite notamment en ce sens un arrêt de Douai du 4 janvier 1772.

Même question dans le cas de l'étranger qui, ayant eu son navire capturé au cours d'une guerre, venait, les hostilités terminées, le réclamer en France. On ne le considérait pas non plus comme demandeur et on ne Tobligeail à donner aucune sûreté.

Ces deux hypothèse exceptées, la règle était formelle, La caution était toujours due en matière civile. A qui devait-elle être fournie ? Autrement dit, qui était en droit d'en réclamer le bénéfice ?

Ici, nouvelles hésitations, nouvelles controverses. Fallait-il dire que le défendeur étranger aurait le droit de s'adresser au juge français pour faire ordonner au demandeur, également étranger, de présenter un garant ? Devait-on décider au contraire que la faculté de demander la caution était un droit rései^vé aux seuls Français, un bénéfice de nationalité, une faveur spéciale, à laquelle les étrangers n'avaient pas le droit de participer !

Cette question, très discutée aujord'hui, semble l'avoir été beaucoup moins dans l'ancien droit. La solution la plus large paraît avoir prévalu sans trop de difficulté. On admettait que les motifs d'imposer la caution restaient les mêmes lorque le défendeur au procès était lui-

même étranger. « La loi est générale, et ne distingue « pas », disait Bourgeon, Où la loi n'avait pas distingué, les jurisconsultes ne se croyaient pas fondés à établir des catégories. « Les étrangers auxquels on doit toute « justice et protection lorsqu'ils viennent l'implorer en « France n'auraient pas plus de moyens de se faire payer « et d'exercer des contraintes Tun contre l'autre qu'un « Français qui aurait obtenu des adjudications contre « eux ; les jugements rendus en France ne sont pas plus « exécutoires dans les pays étrangers que ceux qui ont « été prononcés dans ces pays n'ont de force exécutoire « en France ; les étrangers qui plaident l'un contre Tautre « peuvent être sujets de différents Etats ; il n'est donc « pas juste que l'un ni l'autre risque les frais d'une dé- « fense légitime et nécessaire » (1).

Cette doctrine fut sanctionnée pour la première fois par un aiTêt du Parlement de Paris du 23 août 1571, dans un procès pendant entre deux Portugais.

Cette décision est très-importante. Tous les auteurs la citent, et les partisans de l'opinion qui accordait au défendeur étranger la faculté d'exiger la caution ne se font pas faute de s'en prévaloir. A-t-il réellement la portée qui lui est donnée?

Que dit cet arrêt? Que deux étrangers plaidant l'un contre l'autre seront tenus de se bailler respectivement caution de payer le jugé. Est-ce bien là notre espèce et est-il possible d'en déduire le droit du défendeur étranger à la prestation ou la caution? Nous ne le croyons pas.

1. Raviat sur Perrier. V. Merlin, Répertoire, CatUion judicatum solvL

Aux termes de l'arrêt Tobligation des deux parties est réciproque. Comme dans tout contrat synallagmatique la cause de Tune est dans Tobligation de l'autre. Le demandeur n'est pas seul obligé de donner caution. Le défendeur y est contraint aussi : car s'il perd, le demandeur se trouvera à son égard, dans la situation où il aurait été lui-même s'il avait triomphé. Il ne pourra pas, ou ne pourra que très difficilement recouvrer les frais avancés par lui, et les dommages-intérêts. Si le demandeur est vainqueur, c'est qu'il avait le bon droit pour lui, et il serait injuste de lui faire supporter définitivement les frais qu'il avait été dans la nécessité d'avancer.

Le Parlement de Paris, appelé à statuer sur une contestation entre deux étrangers avait voulu éviter que Tun des deux fût victime de l'extranéité de l'autre, et il les avait forcés tousdeux adonner un répondant. Cette solution est du reste unique. Aucun autre arrêt n'a imposé au défendeur la charge de la caution. La liberté de la défense était considérée comme un principe sacré, auquel on aurait cru attenteren n'affranchissant pas le défendeur de toute caution.

Il faut donc mettre à part la décision du Parlement de Paris, et renoncer à l'invoquer dans notre question. Nous nous retrouvons alors en présence de la presqu'unanimité des auteurs qui, nous l'avons dit, était d'avis d'étendre au défendeur étranger le bénéfice que chacun reconnaissait au Français. Voici comment ils raisonnaient. Dès que la justice française connaît d'une affaire et prononce un jugement, que ce soit entre un Français et un étranger ou entre deux Français, il est de sa dignité que

sa sentence puisse être exécutée : par conséquent, elle doit admettre les précautions légales qui tendent à empêcher que cette sentence ne soit méconnue et foulée aux pieds par la partie condamnée. Or, l'exécution de la condamnation obtenue soit par un Français, soit par un étranger, contre un étranger serait à peu près impossible sans la précaution dont il s'agit, parce que l'étranger condamné, s'il n'est pas déjà hors de France, peut en sortir d'un moment à l'autre, et se jouer alors du jugement rendu contre lui par les tribunaux d'un ptays où il n*a pas de biens qu'on puisse saisir.

Ces arguments sont mis en avant par la plupart des auteurs, et tous concluent dans le même sens, en faveur du défendeur étranger.

Nous savons maintenant dans quels procès, par qui, et à qui devait être fournie la caution judicatum solvL Disons un mot du moment' auquel elle était donnée.

Il ne paraît pas qu'on ait songé, dans les premiers temps, à déterminer à peine de nullité ce moment. C'était affaire au défendeur à juger quel était son intérêt. La caution était instituée en sa faveur, A lui de voir s'il en voulait bénéficier ou si, au contraire il accepterait la lutte avec l'étranger quelque inégale qu'elle fût ; seulement, i]ne fois son parti pris, la pratique s'employait à la faire respecter. Du jour où il avait jugé bon de demander une garantie, cette garantie devait lui être donnée. L'étranger ne pouvait faire aucun acte juridique avant de lui ^voir donné satisfaction.

« Aucune loi, lisons-nous dans le Nouveau Denizart c n'astreint l'éti^nger à offrir la caution dès l'entrée de

« la cause, en matière civile » ; — les mots « en matière « civile » n'ont nullement pour but d'établir une différence entre les procès civils et les autres ; l'auteur ne fait que statuer ici sur le plerumque fit. — « Il peut donc vala- € blement entamer Taffaire sans cela. Mais du moment € que la caution est requise Je demandeur doit la donner, « et toutes les poursuites qu'il ferait sur sa demande € sans y satisfaire seraient déclarées nulles, parce que « toutes poursuites faites contre un homme qui ne peut € pas se défendre sont réprouvées par la raison et que, « dans le cas prévu, la loi dispense celui qui est attac que de répondre avant qu'on lui ait donné caution )>.

On voit très nettement par cette citation les motifs quî ont déterminé les Parlements à placer l'exception de caution dans une situation toute spéciale parmi les autres exceptions. C'est un moyen que la pratique offrait au dé* fendeur d'égaliser les chances de combat avec le deman-^ deur. Libre à lui de ne pas en profiter. Mais, du jour où il la requérait, on aurait considéré comme une entrave à la liberté de la défense le fait de laisser le demandeur continuer sa procédure sans fournir la garantie demandée.

La jurisprudence dut cependant se modifier légèrement sur ce point à la suite de l'ordonnance de 1667.

Cette ordonnance, sans prévoir spécialement le cas qui nous occupe, traite des fins de non recevoir et des exceptions dilatoires en général (1). Et elle veut que ces fins de non recevoir et autres exceptions « soient employées

^ 1. Tit. 5 art. 5.

« dans les défenses, mais pour y être préalablement fait « droit ».

On doit donc les proposer avant toutes défenses au fond. Le tribunal statue en premier lieu sur elles, sans que sa décision sur ce point de détail puisse peser en rien sur la solution du procès. Or qu'est-ce que l'exception de la caution judicatum solvi, sinon une exception, dilatoire? Comment ne pas l'assimiler à ces exceptions puisque son but était d'arrêter l'action de l'étranger demandeur jusqu'au moment où il aurait fourni la sûreté requise par le défendeur?

La jurisprudence, après quelques hésitations, se fixa bien vite dans ce sens. On cite comme l'y ayant aidée, les conclusions prises lors d'un arrêt du 27 juin 1705. par M. Joly de Fleury, avocat général au Parlement de Paris, qui se prononça nettement en faveur de l'assimilation de la caution aux exceptions dilatoires de l'ordonnance de 1667.

A dater de ce jour le défendeur n'eut plus la liberté de la demander à tel moment qu'il lui plaisait. Il devait le * faire à peine de déchéance avant toute défense au fond.

Nous avons toujours supposé que le défendeur usait de ce moyen devant les juges de première instance. Pouvaitil s'en servir pour la première fois en appel?

Cette question est une des plus controversées de notre sujet. Même à la fin de l'ancien droit elle n'avait reçu aucune solution définitive. 11 nous faudrait donc exposer ici toute la discussion. Mais comme elle est toujours d'actualité, et qu'aujourd'hui encore elle demeure irrésolue,

force nous est d'eo ajourner l'examen à un moment ultérieur (1).

Au reste cette question de la cautioii jtidicatmi soin en cause d'appel est une source inépuisable de controverses. On s'est demandé aussi quand un appelant pouvait être tenu de la fournir, s'il fallait qu'il eût été demandeur en première instance, ou s'il suffisait qu'il eût cette qualité en appel, bien que primitivement défendeur. Le 16 Janvier 1710, la Grand'Chambre du Parlement de Paris s'était prononcée pour la première opinion. Mais on ne sai^ rait affirmer que la jurisprudence fût tout entière de cet avis, et Merlin, qui relate la question, la laisse sans réponse (2).

Supposons le demandeur étranger condamné à donner la caution. Quelle était au juste la portée de cette condamnation ? Quel engagement devait prendre la caution ? On ne peut répondre d'une façon précise à cette interrogation.

Il est évident que les magistrats avaient un pouvoir d'appréciation absolu. L'engagement qu'ils imposaient à la caution variait suivant l'importance du procès, suivant la qualité des parties, et mille autres circonstances impossibles à déterminer. Nous pouvons toutefois enregistrer la tendafice de la jurisprudence et les variations qu'elle subit.

Au début, les étrangers étaient tenus ad infinitum de la caution. Ce n'est que plus tard qu'on songea à limiter