DEUXIEME PARTIE

hA CAUTION « JUDIDATUM SOLVI, » A h'ÉfOQXJB DE lA raOCÉDURE FORMULAIRE.

L etade des règles de la caution judicatum solvi est, par elle-même, assez courte. Son but est très net. Ses applications le sont aussi : par suite, en apparence du moins, aucune difficulté en cette matière, aucune question douteuse, aucune controverse. Il sera nécessaire cependant, pour la clarté du sujet, de faire, de temps à autre, quelques digressions dans des matières limitrophes, et d'examiner certains points annexes de ceux que nous aurons plus spécialement à envisager. Audsi diviserons-nous dès à présent cette seconde partie en un certain nombre de paragraphes. Commençant par examiner les actions au cours desquelles devait être fournie la caution jtirftcaftim solvi, nous dirons quelles personnes avaient à la fournir. Après avoir étudié ces deux questions qui se complètent Tune l'autre, nous verrons à quelle époque du procès se donnait la caution, quelle était sa quotité, à quelle époque avait lieu pour elle le aies cedit. Nous nous occuperons ensuite de son but, puis de ses effets, enfin, dé sa sanction. Pour finir nous dirons un mot d'un point particulier dont un jurisconsulte s'est occupé : ia question de la caution judicatum solvi en appeh

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1 1. -- Dans quelles actions était fournie la caution îudicatuitï

solvi.

Pour résoudre ce point, on peut, en mettant à part toute question de personnes et en ne s'occupant pas de savoir si le défendeur a comparu lui-même ou s'il s'est fait représenter, on peut, disons-nous> formuler une règle générale. Cette règle est la suivante :

Toutes les fois que, pour une raison quelconque, le demandeur a lieu de redouter que son adversaire ne défende pas loyalement au procès, soit que, possesseur, il ait la possibilité de garder la chose et les fruits, soit que la nature spéciale de l'action à laquelle il a à répondre donne lieu de suspecter sa conduite ou sa solvabilité, le défendeur doit promettre jtidicatum solvi. Cette règle embrasse les actions réelles et mixtes. Elle embrasse aussi certaines actions personnelles. Voyons d'abord les actions réelles,

La caution n'était pas due de la même façon dans chacune de ces actions. Pour la rei vindicatio, la première de toutes, aucune règle spéciale à formuler. C'est d'elle surtout que nous nous sommes occupes, lorsque nous avons parlé des garanties exigées en droit civil des défendeurs à l'action réelle. En dernier lieu la garantie usitée était la stipulatio pro prœde litis et vindiciarum. La caution judicatum solvi l'a remplacée. Introduite par le préteur dans le but de simplifier la procédure de la revendication et d'af-

fermîr la situation du demandeur, elle ne présente ici aucune particularité digne d'être notée.

Il n'en est pas de même de la pétition d'hérédité. € Dans toute pétition d'hérédité, dit Paul, il faut fournir une satisdation ; si le défendeur n'en remet pas une, la possession est donnée au demandeur. Si le demandeur ne veut pas en donner, la possession reste au possesseur actuel : inparicatisa enim, potior est possessor * (1).

La règle générale est donc la même que dans les autres actions réelles. Les particularités tiennent au caractère spécial de la pétition d'hérédité. Tandis que toutes les vindicationes, et on comprend sous ce nom les actions réelles en général, ont pour but une chose ou un droit bien déterminés, la pétition d'hérédité porte sur un ensemble de choses et de droits. Ce n'est pas une actio in rem spedalis. C'est une action qui porte sur une univer sitas juris. Ceci ne laisse pas que d'avoir une importance au point de vue qui nous occupe. Si le demandeur à la petitio hereditatis ne cherchait pas à devenir propriétaire de tel ou tel bien, ou de tel ou tel droit, s'il ne voulait avoir au contraire qu'un ensemble de biens ou un ensemble de droits, on devait pouvoir distraire de cet ensemble une chose quelconque sans que l'hérédité en général eût à en souffrir et sans que l'action en fut arrêtée.

Cette distraction était souvent, d'ailleurs de nécessité absolue. Chez nous, l'art, 796 C. civ. dit que c( s'il existe dans la succession des objets susceptibles de dépérir ou dispendieux à conserver, l'héritier peut, en sa qualité

d'habile à succéder, et sans qu'on puisse en induire de sa part une acceplation, se faire autoriser par justice à procéder à la vente de ces effets* » C'est la vente sans attribution de qualité.

Elle a eu un précédent dans la pétition d'hérédité roumaine, Il avait été décidé en effet que, dans divers cas que nous allons énunjérer, la distraction de certains biens faisant partie de Ja succession ouverte serait autorisée, et cela sans qu'on fut obligé de donner caution pour la restitution de la valeur de ces biens. Cette solution n'a^^ vait été admise qu'après controverse ; nous en trouvons la preuve dans la loi 5 pr. d'Ulpien (De pet. her.). « An* tonin le Pieux a décidé, nous dit Ulpien, que le possesseur de l'hérédité faisant l'objet du procès ne saurait èfre autorisé, avant la fin du procès, à distraire quoi que ce soit de celte hérédité, à oioins qu'il ne préfère donner caution pour la restitution de l'hérédité toute entière ou des choses la composant. » Et il ajoute : « Mais le préteur a établi dans son édit, causa cognita, que même au cas où on n'aurait pas fourni une telle caution (celle dont il est parlé ci-dessus) et au cas où on n'aurait fourni que la caution habituelle, il accorderait, lui, une diminution sur le chiffre de cette caution, de peur que, en empêchant une diminution dans l'intérêt de l'hérédité toute entière, on ne nuise à certains intérêts particuliers. » Ulpien donne alors des exemples des cas où une diminution sur le chiffre de la caution était tolérée par le magistrat. Voici ces cas : « Si quelque chose est nécessaire pour les funérailles ; de môme, s'il doit arriver que, faute de paiement à un jour donné, un gage ne soit

vendu, etc., » et enfin, dernier exemple, et le plus important de tous pour nous : t le préteur doit permettre de distraire de l'hérédité les choses susceptibles de périr par le temps. »

La règle était donc à Rome ce qu'elle est aujourd'hui sous l'empire du Code civil ; et c'est cette règle qui constitue la différence entre la revendication en particulier, et généralement toutes les actions réelles d'une part, et la pétition d'hérédité de l'autre, différence rendue évidente et obligatoire par le caractère distinct de l'objet de ces actions.

Il est à noter d'ailleurs que cette solution dont nous venons de parler est venue assez tard dans la pratique romaine. Car si les actions réelles sont, de toutes les actions, celles qui ont dû se soumettre le plus longtemps aux anciens rites des legis actioneSy la pétition d'hérédité est celle de toutes qui a eu le plus de difficulté et a mis le plus de temps à s'en débarrasser. Longtemps après que la revendication et les actions négatoire et confessoire étaient instruites au moyen de la procédure formulaire, la pétition d'hérédité se faisait encore au moyen de l'antique sacramentum.

Actions œnfessoria ; actions negatoria. Ces deux actions étaient également réelles et également de droit civil. Là ce n'était plus l'existence d'un droit de propriété qui était en jeu, c'était l'existence ou la non existence d'une .servitude personnelle ou prédiale. Celui contre lequel on agit pour prouver que son fonds est grevé d'une servitude est le défendeur à l'action confessoire. Celui qu'on actionne pour démontrer qu'il n'est pas titulaire d'une ser-

vitude sur le fonds de son adversaire, est le défendeur à l'action négatoire.

Tous deux sont tenus de fournir la caution judicatnm solm. Cette prestation est ici d'une utilité plus manifeste peut être encore que dans les deux précédentes actions. Car si on n'a pas à redouter que le détenteur intérimaire ne fasse disparaître la chose litigieuse, comme dans la revendication, ou un bien successoral, comme dans la pétition d'hérédité, au moins peut-on craindre qu'il ne profite d'une façon exagérée de la servitude dont il est quasi possesseur provisoire. Si le procès porte sur un droit d'usufruit, c'est le défendeur qui continue à percevoir les fruits: ne pourraii-il pas facilement les dissiper, si la caution ne le forçait à les représenter, en nature ou en équivalent. De même s'il s'agit d'une servitude prédiale comportant l'exécution de certains travaux, c'est encore le défendeur qui reste, pendant le procès, quasipossesseur de la servitude et qui conserve les travaux déjà faits, et peut continuer ceux qui ne sont que commencés.

Continuons l'énumération des actions dans lesquelles le défendeur était tenu à satisdare judicatnm solvi.

Après les actions réelles civiles, les actions réelles prétoriennes. La caution était^elle due?

« Si, dit Gaïus, j'intente contre toi une action réelle, tu dois me donner une satisdation » (C. lY, | 89). Les mots « si in rem tecum agam » doivent, nous semble-t-il, être pris ici dans leur sens le plus général. Là où le texte n'indique pas d'exception, on est mal fondé à en introduire une d'office, et il n'est pas à notre connaissance

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que les interprètes aient songé à le faire. Et au surplus la c^xxiion judicatum solvi est d'origine prétorienne. Si le préteur en a reconnu la nécessité dans les actions du droit civil, on ne voit pas pourquoi il l'aurait jugée inutile dans les actions issues de sa propre autorité. Nous pouvons donc admettre que dans toutes ces dernières actions, dans la publicienne par exemple, aussi bien que dans les premières, notre caution était due.

Ceci dit, nous avons fini avec les actions réelles. Un mot des actions mixtes.

On connaît ces actions. Elles avaient reçu le nom de mixtes parce que, tout en étant in personamy elles présentaient certaines analogies avec les actions in rem, et aussi parce que chacune des parties y jouaient à la fois le rôle de demandeur et celui de défendeur. C'étaient les actions communi dividundo, familiœ erciscundcBy et finium regundomm.

Des deux caractères qui leur étaient communs et que nous venons de rappeler, le second a surtout de l'intérêt au point de vue spécial qui nous occupe. Du moment que chaque partie était à la fois demanderesse et défenderesse, l'action étant réelle, au moins en partie, chacune était astreinte à la prestation de la caution. C'esl bien là en effet, ce qui arrivait. Noua lo verronfi plus tard aver plus de détails.

Parlons maintenant des actions personnelles. Il y en avait, avons-nous dit, dans lesquelles le défendeur devait comme le possesseur tnfer moras litis, satisdarejudicàtum solvi. Il en était ainsi dans deux sortes d'hypothèses ; d'abord, à Tépoque du droit classique, lorsque le

défendeur n'était pas présent en personne au procès et qu'il se faisait représenter par un tiers, ce tiers ne pouvait agir sans donner caution. Et d'autre part il était des actions dans lesquelles, alors même que le défendeur comparaissait lui-même devant le magistrat, la caution était due. C'est de cette seconde série d'hypothèses que nous allons nous occuper, réservant la première pour le moment où nous traiterons des personnes obligées adonner caution.

Les actions personnelles que nous avons à envisager avaient toutes un caractère commun. C'est que le défendeur s'y montrait toujours sous un aspect défavorable, et de nature à exciter contre lui la méfiance du magistrat. Nous trouvons cette règle très nettement indiquée dans un texte de Gaïus, Com. IV, 1 102.

« Si quelqu'un, dit Gaïus, défend en son propre nom à une action personnelle, il y a des cas, établis par le préteur, où il devra fournir caution. A cela, deux motifs. C'est tantôt la nature même de l'action personnelle, tantôt la suspicion dans laquelle est tenue la personne même du défendeur. » Et, après avoir posé le principe de ces deux séries d'exceptions à la règle' générale,Gaïus en indique le cas d'application. <( La caution était due à cause du genre même de l'action. Ainsi, dans les actions jadicali ou depensi, ou encore dans l'action demoribus muliem. Elle l'est en raison de la personne du défendeur. Tels sont les procès avec un débiteur qui a dissipé son patrimoine, ou avec celui dont les biens sont possédés par ses créanciers,ou enfin avec un héritier que le préteur aurait déclaré suspect. »

Quelques mots sur ces différentes hypothèses, et sur les actions dans lesquelles on les rencontrait.

Et d'abord, les deux actions jiidicati et depensi.

Les textes les mettent toujours, au moins pour le cas particulier qui nous occupe, Tune à côté de l'autre. Cela est fort naturel, car la règle aux termes de laquelle le défendeur à ces deux actions était tenu de satisdarê avait été admise de toute antiquité : déjà sous la procédure de^legisactioneSy elle était en vigueur, Gaïus l'affirmedans le paragraphe 25 de son 4® commentaire. « Le judicatus, et celui contre qui est intentée Faction depensi, devaient donner un vindex, et, s'ils ne le donnaient pas, ils étaient conduits (comme prisonniers) dans la demeure de leur adversaire : et cette règle fut observée aussi longtemps que subsista la procédure des legis actiones. »

Lorsque disparurent les legis actiones. la règle se maintint. Seulement la garantie dont parle Gaïus, au lieu d 'être un vindex fut la caution judicatum soloi, <k G est pourquoi^ dit-il, de notre temps, celui contre qui est intentée Faction judicati ou Faction depensi doit salisdare judicatum solvi. »

L'action jwdtcaf test celle qu'on exerce contre ledéfendeur quise refuse à exécuter la sentence rendue, afin d'obtenir contre lui un décret du magistrat qui prononce, au profit du créancier poursuivant la missio in posssessionem. Cette missio in possessionem peut avoir encore deux autres motifs:

1** La capitis deminutio du défendeur, qui Fempêchait de défendre valablement au procès.

2* Son décès sans héritier.

Dans ces trois cas, la suite nécessaire de la missio in possessionem était la vente des biens du débiteur, ou venditio feononim. Pour l'éviter, un seul moyen était possible: c'était qu'une personne quelconque vînt défendre à Faction engagée, et s'offrît à contredire la demande des créanciers. Ce contradicteur volontaire était toujours soumis à la formalité de la caution judicatum $olvi.

Notons d'ailleurs que si, dans les deux derniers cas, l'instance ne pouvait être reprise que par une tierce personne, dans la première hypothèse au contraire il arrivait très bien que ce fût le défendeur lui-même qui purgeât son défaut et reprît la lutte. Même dans ce cas, et par un sentiment de défiance bien naturel contre lui, la caution devait être fournie.

L'hypothèse de l'action depensi était autre. La voici : On sait que la forme primitive de Vadpromissio était la sponsio : cette forme était de droit strict, et réservée aux seuls citoyens. Aussi certaines lois, une loi PubliKa cnive autres,lui accordaient-elles des faveurs exceptionnelles; et notamment alors que les adpromissores en général n'avaient contre le débiteur principal qu'une action ynandati ordinaire, cette loi Publilia permettait au spon,sor d'exercer, s'il le voulait, l'action dite depen$i, qui lui donnait le double en cas d'infitiatio du défendeur. Dans ce cas encore ce dernier devait promettre judicatum solvi.

Un mot enfin de la dernière action rangée par Gains parmi celles qui rendent nécessaire par elles-mêmes la prestation de notre caution. C*est Faction de moribufs muliens. Là encore on comprend qu'il y eut à l'égard du défendeur ou de la défenderesse un certain sentiment de

défiance, justifiant Texigence d'une garantie particulière.

Le paragraphe 102 que nous avons cité plus haut parle ensuite de divers cas où c'était à raison même de la personne du défendeur qu'on avait établi l'obligation de satisdare.

Il cite en premier lieu le cas où un procès est intenté à celui « qui decoxeril ». Que veut dire ce mot : « decocior »? Il désigne le débiteur qui a dissipé son patrimoine, fraudant ainsi ses créanciers, et dont ceux-ci sont par suite en droit d'exiger des sûretés spéciales : notre caution en est une.

Vient après,le cas du débiteur dont les biens sont pos* sédés par ses créanciers. C'est Thypothèse de la missio in possessimem. On suppose que le débiteur se défend pour éviter la missio in possessimem. Nous avons rencontré déjà une situation analogue dans l'action jiidicatiAl n'y a donc pas lieu d'y insister.

Dernière espèce dont parle le texte. Le défendeur est un héritier proclamé suspect par le magistrat. Ceci rentre bien dans la règle générale que nous avons donnée. Le défendeur est suspect : on exige de lui une sûreté particulière : rien de plus ordinaire; rien qui ait moins besoin d'une démonstration.

Donc, pour nous résumer, nous dirons que dans toute action réelle le défendeur doit la canlion jtidicatum solvi* Dans les actions personnelles il n'y est tenu que si le caractère do l'action ou la condition de la personne qui y défend sont tels qu'on reconnaisse la nécessité d'une garantie extraordinaire. 11 est bien entendu d'ailleurs que nous venons d'envisager seulement les cas où le défen-

deur comparaissait lui-même et sans cire représenté par personne. Nous allons voir maintenant les règles applicables à cette nouvelle hypothèse.

I II. — Qiii deodit fournir la catUion judicatmn solvi.

Cette question est très-complexe. Elle a donné lieu à un très grand nombre de décisions de détail^ et la majorité des textes qui composent au Digeste le titre de la caution judicatiim solvi (Liv. 46, T. 7) eut pour but de la résoudre.

Il est, avant de l'entreprend re, une grande distinction à établir,suivant que le procès est soutenu par le défendeur lui-même ou par une personne plaidant en son nom. Car c'est une des particularités de notre caution, comme du reste de toutes les stipulations judiciules, de pouvoir, au rebours des stipulations ou promesses en général, être faites psiv proctirator. « Ces stipulations, dit M. Ortolan, ces stipulations ou .promesses peuveqt se faire par représentant, soit cognitor soit procuraior. et Faction en résultant se donnait, au moins comme action utile, pour ou contre celui qui avait été représenté. » Ce fut là une dérogation manifeste à la règle du droit strict que nul ne peut stipuler ni promettre pour autrui. Mais cela dut arriver comme conséquence nécessaire du moment qu'on eût admis la possibilité de plaider par représentant, et il faut appliquer ici, sans nul doute, les diverses distinctions et les modifications progressives du droit sur ce genre de représentation, soit par cognitor soit par proairator^ et ses effets*

Il va nous falloir examiner brièvement les divers cas de représentation judiciaire et les conséquences de chacun d'eux pouvant se rapporter à notre sujet. Auparavant disons un mot de Thypothèse la plus simple de toutes, celle où le défendeur comparaît en personne.

On connaît la règle générale pour cette hypothèse. Dans les actions réelles, caution. Pas de caution au contraire dans les actions personnelles, sauf lorsque le défendeur est représenté par un mandataire.

En principe tout mandataire devait fournir la caution jîidicatum soloi. t Si quelqu'un, dit Gaïus, intervient dans un litige pour autrui, il doit en tous les cas donner une satisdation. Car personne n'est regardé comme propre à défendre pour autrui s'il n'a pas préalablement fourni caution. Mais si ce représentant est nncognitor, c'est au maître à satisdare ; si c'est un procurator, c'est à lui-même à le faire. De môme si c'est un tuteur on un curateur (1).

Ce texte nous fait connaître les diverses espèces de mandataires ad litetn existant chez les Romains, et les variations de la législation au point de vue de notre caution suivant qu'on avait affaire à l'un ou à l'auti^e d'entre eux.

Les cognUores ont été les premiers représentants en justice qu'aient imaginé les Romains. Les procuratores sont venus ensuite. En même temps qu'eux ont existé d'autres mandataires, non plus conventionnels, mais légaux : les tuteurs, et les curateurs.