G. IV. I

La tliéorie de la représentation judiciaire ne s'est fait jour qu'assez difficilement à Rome. La législation primitive rignora complètement, et la loi des douze Tables ne mentionne les mandataires ad W^î que pour dire, qu'à une exception près, il était interdit de recourir à eux. Nul alors, comme il fut dit plus tard dans une autre législation, ne pouvait plaider par procureur.

Cette interdiction disparut avec Tavènement de la procédure formulaire. La seule chose qui en demeura fut la rigueur et le grand nombre de formalités dont on entoura la constitution d'un mandataire en justice : présence simultanée de deux parties devant le magistrat, accomplissement de rites solonnels, et aussi, très probablement du moins, interdiction de révoquer le mandataire qui avait été constitué.

Mais — et ceci a de l'importance pour notre sujet — le cognitoi\ une fois donné, représentait son mandant. C'est aux risques et périls de celui-ci qu'il agissait. Ils restaient tous deux dans le procès, Tun effacé sans doute derrière l'autre, mais n'en n'ayant pas moins une existence réelle et effective.

Ce fut ce point qui se modifia avec le progrès de la législation, et lorsqu'au cognitov primitif se substitua le procumtor. (1) Ce dernier était un vrai mandataire. Les règles qui luiétaientapplicablesétaientcelles du mandat. Il ne représentait donc pas, à proprement parler son mandant. Constitué sans formes solennelles, même hors la

1. Le /)rocurfl/or était à rorigine un gérant de Tensemble des biens d'un absent. V. Gauckler, loc, cit.'Wla^sB.kZurgeschickteder Negoliorum gestio p. 40 et 47.

présence du magistrat, ou en l'absence de la partie adverse, il agissait dans l'instance en son propre nom, à ses propres risques et périls, prenant à son compte les suites du procès, et aussi celles de la sentence qui, eu principe, restait étrangère au mandant.

A laquelle de ces deux espèces de représentants devaient être assimilés le tuteur et le curateur ? A la seconde évidemment. Comme les ptvcuratores, ils étaient de véritables mandataires, et, dans tous les cas où ils plaidaient en leur propre nom pour le pupille ou pour le mineur de vingt cinq-ans, c'étaient les règles du mandat qui leur étaient appliquées.

Ces notions générales données, occupons nous des règles auxquelles étaient soumis les différents représentants en justice au point de vue de la cautio judicatum solvi.

Et d'abord les cognitores. Ce que nous venons do dire nous explique suffisamment que pour eux la prestation de la c>aution devait être faite par le représenté, le dominns litis lui-même.Sa personne disparaissait de Tinstance, mais sa personne seulement. Il continuait à être personnellement tenu de payer ce qu'il y avait lieu de payer, et de subir, quelles qu'elles fussent, les conséquences du procès.

Avec le procurator tout change. Plus de dmiimis litis, plus de représentant. Il n'y a qu'une seule personne, qui agit pour son compte personnel, au nom d'une autre. C'est à elle à fournir les sûretés que la loi exige, et en particulier notre caution. « Le procureur, dit Pothier, doit stipuler qu'on paiera le jugé. » Et, pour définir nettement ce que c'est que ce procureur, il ajoute, traduisant

nipieii : (1) « Nous devons regarder comme procureur celui à qui on a donné un pouvoir, soit spécial pour cet objet, soit général pour l'université des biens. Et mêmesi l'on ratifie sesopérôtionsilparaîtêtrefondéde pouvoirs. »

Il y avait, en matière immobilière, un cas spécial de représentation en justice, que nous devons signaler. C'est celui où on actionnait un détenteur a/teno nomine. D'après les principes du droit, ce détenteur aurait du fournir la caution judicatum solvi. Une constitution de Constantin en avait décidé autrement. Elle avait disposé que ce détenteur.au lieu de défendre lui-môme, serait te nu, aussi tôt sa comparution in judicio, de désigner la personne pour laquelle il possédait ; et c'était cette personne qui était appelée à soutenir le procès, en personne ou par un procurator. Si elle ne comparaissait pas, le juge pouvait, au bout d'un certain temps, transférer au demandeur la possession du bien litigieux, sans,bien entendu, trancher encore la question de propriété.

C'était,en apparence du moins, un résultat analogue à celui qui se fût produit si le détenteur alieno nomme avait refusé de fournir la caution judicatum solm. En ce cas la possession eût été retirée au moyen d'un interdit au possesseur actuel, défendeur à l'action réelle, et aurait été, tout comme sous Tempire de la Constitution de Constantin, transférée au demandeur.

11 faut cependant se garder de confondre ces deux hypothèses. Avant la Constitution de Constantin, le détenteur qui par son refus de satisdare, aurait fait passer la