Boncenne, Théorie de la procédure, vol. III p

« même que les jug'emenls qu'ils obtiennent en France « sont accompagnés de Thypothèque, parce que ces ju- € gements la confèrent au Français ».

L'argument tiré par M. Duranton de ce fait que les étrangers n'avaient pas la contrainte par corps, ne peut être invoqué ici. Il y avait jadis un texte formel qui leur enlevait ce bénéfice. En notre matière, aucun texte. La loi est générale, et ne contient aucune restriction préjudiciable aux étrangers. Il faut donc, croyons-nous, adopter la doctrine la plus large, et autoriser tous les défendeurs, étrangers aussi bien que français, à demander \jà prestation de la caution (1). La jurisprudence la plus récente paraît cependant fixée en sens contraire, lîn jugement du tribunal de la Seine du 26 juillet 1873, et un arrêt de Douai du 28 juin 1877, en ont ainsi décidé.

§ V. — A quel moment doit être demandée la caution Judicatumsolvi.

L'ancien droit, nous le savons, n'avait pas fixé tout d'abord le moment auquel pourrait être invoquée l'exception de caution. Ce n'est qu'après l'ordonnance de 1667 que ce moment fut définitivement déterminé, et qu'on déclara forclos du droit de demander la caution, les défendeurs qui n'aurait pas usé de ce moyen avant toute autre défense.

Cette règle a été reproduite dans notre loi, et l'art. 166 C. Pr. Civ. dispose « que tous les étrangers, demandeurs

(1) Goin-Delisle, Boncenne.

« principaux ou intervenants seront tenus, si le défen- (( deur le requiert avant toute exception, de fournir cau- » tion. »

Avant toute exception. Cela est bien clair, et ne prête pas, en apparence, à la moindre discussion. Comme on l'a dit au Tribunat, « il serait contraire à toutes les règles « de justice et de bienséance qu'après qu'un étranger au- (( rait longtemps plaidé devant un tribunal, on vînt lui « faire l'injure de demander une caution pour éloigner c( le jugement ». La règle n'a donc pas besoin d'être expliquée.

Malheureusement nous voyons à l'art. 169 que «la parce tie appelée devant un tribunal autre que celui qui doit « connaître de la contestation, qui voudra demander son « renvoi devant le juge compétent, sera tenuee de former (( cette demande préalablement à toutes autres excep- « tions ou défenses » .

Voilà donc une seconde exception qu'il faudra proposer, à peine de nullité, avant toutes autres. En faced*une pareille contradiction que décider ? La question est une des plus controversées qui se puisse rencontrer dans notre matière. Elle n'a pas donné naissance à moinsde quatre opinions, que nous allons succinctement exposer.

MM. Demolombe (1) et Boncenne (2), dont nous adoptons pleinement la doctrine, enseignent qu'il faut, en ce qui concerne notre caution, faire abstraction de Fart. 169, envisager seulement l'art. 167, et décider qu'elle doit