SECOND CHEF DE LA LOI

SECTION I

Détermination des donations qui tombent sous l'application de

la loi Cincia.

Nous Tavons dit plus haut : on distingue dans la loi Cincia les personnes à qui est faite la donation, et le taux de la donation. Une donation faite à une personne exceptée ne peut tomber sous le coup de la loi Cincia, quelque soit le taux de la donation ; une donation faite à une personne non exceptée, ne tombera sous le coup de la loi qu'autant que la donation excédera le taux. C'est ce que nous établirons bientôt dans cette section même.

Quel était le modus legitimus dont parle la loi Cincia? On a fixé hypothétiquement différents chiffres, et il est probable qu'aucun n'est exact, et nous n'avons aucun renseignement pour l'établir.

Plusieurs systèmes ont pu être employés pour déterminer le modus.

Un premier, très simple, mais n'ayant aucune propor-

tionnalité avec la fortune, consisterait à fixer une somme qui ne pourrait être dépassée dans les donations. Il serait, en somme, assez peu protecteur, car si minime que soit la somme dont on puisse disposer, il n'en pourrait pas moins résulter un épuisement total du patrimoine, à force de donations répétées à plusieurs personnes ou à la même en plusieurs fois. C'est ce système qu'on avait employé dans la loi Furia Testamentaria, qui empochait de recueillir un legs de plus de cent mille as, sans être passible d'une peine égale au quadruple.

Un second système, fort simple aussi, mais plus rationel, consisterait à fixer une quote part du patrimoine, au-delà de laquelle la donation serait devenue révocable, comme un tiers, un quart, un huitième de la fortune. C'est ce procédé qu'avait employé la loi Falcidie, pour permettre à l'héritier dépouillé de retenir sa quarte.Tout legs, on tout ensemble de legs dépassant les trois quarts du patrimoine, se trpuvait réduit à la quotité disponible.

Enfin, troisième système, la quotité dont on pourra disposer, devra varier avec l'importance du patrimoine, mais sans toutefois former une proportion géométrique. C'est ainsi que procédait la loi FuHa Caninia, qui limitait le nombre des affranchissements testamentaires à moitié, si le de cujus avait plus de deux à dix esclaves, au tiers s'il en avait de dix à trente, au quart de trente à cent, et au cinquième au-dessus de cent. (Cf. Accarias, pr. de dr. rom., I, 303, note).

Malgré le défaut de renseignements sur ce point, nous

pensons pourtant, que ce fut le premier système, tout imparfait qu'il ait pu être, qui fut adopté. Non pas que nous attachions une grande valeur aux arguments qu'on a tiré deGaïus pour déterminer le taux permis, vingt mille sesterces selon les uns (Gaïus. G. III- 1 124) mille as selon les autres (Gaïus. G. II. |225;, mais nous croyonsque le but de la loi étant de mettre des entraves aux dépouillements trop faciles, la fixation d'un taux unique était suffisante pour y parvenir, sans entrer dans des complications d'estimation de fortune. De plus,quandonvoitque les empereurs dans leurs réformes, n'ont fait qu'élaguer du droit romain tout ce qui en avait vieilli, on peut supposer qu'en établissant l'insinuation pour toute donation au-dessus d'un certain taux, ils se sont souvenus de l'ancien modus de la loi Gincia.

Quelle que soit notre ignorance sur le modus Cinciœ, la loi 11, D. XXXIX, 5 de Gaïus, nous apprend que c'était d'après le capital donné qu'on appréciait le quantum de la donation, sans tenir compte de tout bénéfice indirect qu'aurait pu en tirer le donataire. Ce qui n'est du reste, que l'application d'un principe logique. « Cum de modo donatUmis quœntur : neque partus nomine, neque fructuum, neque pensionum, neque m^rcedum ulla donatio fada esse mdetur ». Mais, cependant la loi 23 pr.au même titre, nous dit : f Modestinus répondit, creditorem futtiri temporis t^Mras et remittere et minuere pacto posse : nec in ea donations ex summa quantitatis, aliquid vitii incurrere ». Donc en cas de donation d'intérêts, on ne pouvait la faire réduire, au

cas où elle aurait excédé le modus. Mais on n'aurait pas fait de même, si la donation avait été de fruits, car : « Ex rébus donatis fructus perceptus in rationem donationis non compulatur; si vero non fundnm, sed fructus perception neni tibi donem, fructus percepti venient in computationem donationis ». (L. 9 1 1. D. XXXIX, 5).

Quelles sont maintenant les personnes exceptées?

Les voici, à peu près dans Tordre où nous les présentent les fragmenta vaticana (| 298 à 309).

1** D'abord les cognats entre eux, jusqu'au cinquième degré exclusivement (| 298) ;

2** Et même jusqu'au sixième degré, les sobrini-, cousins ou cousines issus de germains (| 299) ;

3<» Viennent ensuite toutes personnes placées sous la puissance de ces cognats ou à la puissance desquels ils étaient eux-mêmes soumis ;

4** Puis certains alliés, beau-fils et belle-fille; beau-père et belle-mère {noverca, vitricus) ; gendre et bru ; mari et femme avant l'interdiction des donations entre époux, fiancé et fiancée, alors que les fiançailles engendraient une sorte de lien.

Viennent ensuite certaines personnes, chez lesquelles on ne rencontre aucun lien avec le donateur, et par rapport auxquelles on ne pourrait invoquer la loi Cincia avec réciprocité. Ce sont :

5** Le tuteur vis-à-vis de son pupille, car il est comme un parent à son égard, mais non le pupille vis-à-vis de son tuteur (| 304).

6° Celui qui veut constituer une dot à une femme ou à une jeune fille, pourvu qu'il soit cognât, mais à quelque degré que ce soit.

La cognate avait-elle ici la même faveur que le cognât? Labéon pensait que non, et appliquait strictement la loi ; mais son interprétation n'avait pas prévalu (|| 305-306);

7** Vient ensuite Tafifranchi qui a fait une donation à son patron ou aux enfants de celui-ci. Mais la donation par un patron à son aifranchi tombe sous le coup de la loi Cincia.

Paul (Senlences, V, H, | 6) nous dit aussi que celui qui fait une donation à celui qui Ta sauvé du péril, voit sa donation échapper à la loi Cincia. Mais, comme il le remarque lui-même, y a-t-il vraiment là une donation? N'y a-t-il pas plutôt comme les honoraires d'un service rendu?

On le voit par cette énumération, ce n'est pas sur le lien civil de la famille, mais sur l'affection présumée entre le donateur et le donataire, qu'on s'appuya à Rome, pour excepter certaines donations des règles prohibitives.

Mais cette question se pose à nous. Les règles nouvelles posées par la loi Cincia, vont-elles s'appliquer lorsque la donation faite ultra modum s'adresse à une personne exceptée, ou bien faite intra modum k une personne non exceptée?

Si nous envisageons comment la donation peut se trouver faite, nous voyons qu'elle doit rentrer nécessairement dans les catégories suivantes :

I. — Donation à une personne exceptée : V inlra modum; 2^ ultra modum.

II. — Donation faite à une personne non exceptée : \^ intra modum; S** ultra modnm.

On ne met plus en doute aujourd'hui, que faite à une personne exceptée, même ultra modum, ou à une personne non exceptée intra modum, la donation ne tombe pas sous le coup de la loi Cincia. Les donations ultra modum à une personne non exceptée, tombent seules sous l'application de la loi.

Ce point, qui nous semble actuellement absolument établi, fut cependant l'objet de longues controverses, surtout à l'époque où la loi Cincia était encore imparfaitement connue.

La question, toutefois, n'a jamais été soulevée en ce qui concerne les donations intra modum faites à une personne exceptée.

Faite à une personne exceptée ultra modum, Pothier {Pand.y XXXIX, 5, notes 2-3) qui croyait que la loi Cincia avait édicté des formes de mancipation et de tradition particulières, voulait que ses règles fussent appliquées à une donation de ce genre. Aujourd'hui, le paragraphe 310 des Fragments du Vatican ne nous permet plus de douter: t Perficiiur donatio in exceptis personis sola mancipatione vel promissions »/dit ce texte.

Il y aurait plus déraisons de douter pour la seconde catégorie dedonataires, les personnes non exceptées qui ont reçu intramodum> On a dit que si cette donation échappe

à la loi, pourquoi quand elle est faite ultra imdum, la donation est-elle, ainsi que nous le verrons, nulle pour le tout, et non pour ce qui excède le modus? Mais peut-on vouloir et ne plus vouloir pour partie, dirons-nous. Les paragraphes 311, 313, 266 semblent permettre de défendre cette doctrine, qui a été soutenue par Savigny (Tr. de Dr. Rom., IV, p. 165, trad. Guenoux).

Mais les fragments du Vatican ne doivent pas nous arrêter par leurs affirmations. On a dit plusieurs fois à cet égard qu'ils ne sont pas un traité complet de la matière, mais une réunion d'applications de la loi Cincia. Nous pouvons trouver, du reste, au Digeste, plusieurs textes qui nous permettent de soutenir l'opinion contraire avec autant de certitude. Ainsi la loi 9 | 1. D. XXXIX, 5, nous apprend que les fruits d'une donation n'entraient pas en compte, c'est donc que si la donation en capital était inférieure au taux on ne pouvait la déclarer nulle. De même la loi 11, môme titre, émet une idée analogue, d'où nous pouvons tirer semblable conclusion, et aussi la loi 21, même titre, dont nous parlerons plus loin. M.Machelard (Obs. sur la loi Cincia, 5), se rallie « sans hésiter » à la doctrine que nous défendons, ainsi que M. Accarias (loc. cit., I, 303).

Ainsi donc, ce sont les donations faites à des personnes non exceptées et ultra modum que frappe seulement notre loi.

Il est môme permis de se demander si elle s'applique à toutes ces donations, et s'il ne faut pas exclure de son domaine les donations mortis causa.

11 ne paraît pas que la loi Cinciaait distingué entre les donations à cause de mort et les donations entre-vifs. Aussi cette question a-t-elle reçu des solutions diverses.

L'application de notre loi aux donations à cause de mort ne semble pas, à première vue, être d'un intérêt considérable. Ces donations étant toujours révocables par la simple volonté du donateur, à quoi donc eût servi au donateur l'emploi de la loi Cincia, pour se soustraire à l'exécution de sa libéralité, sinon à amener d'inutiles complications?

Si le donateur n'avait pas d'intérêt, les héritiers n'en avaient pas non plus, tout au moins dans le dernier état du droit, depuis Septime-Sévère, puisque nous animons occasion de voir que par la persistance du donateur à ne pas révoquer la donation, les héritiers perdent le droit d'invoquer la loi Cincia : morte Cincia removelur.

Maintenant, si on cherche des arguments dans les textes nombreux qui parlentde la loi Cincia, nous remarquerons que tous trouvent leur application au cas de donation entre -vifs.

Ces diverses raisons nous donnent à penser, malgré l'ignorance où nous nous trouvons sur ce point, que les donations à cause de mort échappaient à Inapplication des principes de la loi Cincia (Cf. Accarias, loc. cit., I, 307, note ; Glasson, Don. à cause de mort, § 25).

SECTION II

Moyens de protection fournis au donateur par la loi Cincia. Effets de la protection.

1 1". — A r époque des legis actiones.

La loi Cincia date, avons-nous dit, de Tan 649 environ, de la fondation de Rome. Or, à cette époque florissait encore la procédure par legis actio. Jusqu'à la loi iËbutia, de Tan 580 environ, qui supprima en grande partie cette procédure, comment fut-il possible d'invoquer la loi Cincia? Sur cette question, nous n'avons pas ou peu de renseignements, et les auteurs qui en parlaient il y a peu d'années encore, semblaient penser que l'exception, dont nous parlent les textes classiques et dont nous traiterons bientôt, avait été créée en même temps que la loi. Mais c'est là un anachronisme évident. L'exception était un moyen de procédure fondé sur le mécanisme de la formule, et qu'on ne peut supposer créé avec un autre régime. Un texte de Gaïus (IV, 108) nous oblige du reste à repousser cette idée : « Nec omnino ita ut nunc usus erat, mis temporibus exceptionum. »

Quel put donc bien être le mécanisme employé pour permettre au donateur d'invoquer la lex muneralis? Ici, les interprètes se sont livrés à des suppositions toutes plus ou moins ingénieuses.

Savigny, ainsi que beaucoup d'autres romanistes, ont soutenu que les moyens de défense qui, plus tard, engendrèrent une exception, s'opposaient, sous le régime des actions de la loi, au moyen d'une sponsio prœjudiciaiis, ou d'une cognitio prœtoris, selon que le fait soumis au magistrat était constitutif à Tépoque formulaire, d'une exception péremptoire ou d'une exception dilatoire. £n notre hypothèse, donc, on eût conclu, à en croire ces auteurs, une sponsio prœjudiciaHs, sur la question de savoir s'il y avait contravention à la loi, puis on nommait un juge, et au cas où la violation eût été prouvée, l'action eût été refusée. Ce moyen doit être écarté, c'est une supposition que rien ne justifie et qui ne repose sur aucun texte, sauf sur un texte assez obscur de Plante (Rudens, V, 3, vers 24 et 25) et qui a été interprété de différentes façons (1).

D'aulres soumettent ces moyens de défense à la connaissance du magistrat lui-même, c'est le système de la cognitio prœtoris.

En ce qui concerne les moyens de défense fondés sur une irrégularité dans la formation de la demande, il est très vraisemblable que \di cognitio prœtoris intervenait normalement: le défendeur soulève, par exemple, l'incompétence du magistrat ou la consommation du droit du demandeur par l'exercice d'une précédente legis actio.

Mais on a été plus loin, on a prétendu que la cognitio prœtoris pouvait intervenir en dehors des purs moyens de

i. Cedoqui cumhabeamjudicemnidolo malo instipiUatus sis, sive etiam dum siem quinque et vigenti annos nattis.

procédure et spécialement que la loi Cincia pouvait être invoquée par ce moyen ; que le préteur, examinant la cause, refusera l'action comme intenté en violation de la loi. Le moyen de défense fourni par la loi t devait être, dit M. Accarias (op. cit. II, 891, in fine), proposé et examiné in jure, et ce n'est qu'autant que le magistrat le jugeait non fondé, qu'il laissait procéder à l'accomplissement de la kgis actio. » Ainsi donc, si nous admettions ce système, le préteur aurait considéré les moyens de défense fondés sur la loi comme des moyens de procédure, ou bien il aurait presque, lui-même, statué sur le fonds du droit qu'il aurait examiné, sortant ainsi de ses fonctions pour empiéter sur celles du juge, dont Toffice est dès lors considérablement amoindri.

Ihering {Es. du Dr. rom., IV, p. 108, trad. Meulenaere) a proposé un autre système qu'il intitule c système de la défense en forme d'action » qui a pour lui de ne pas se heurter aux objections qui nous font repousser les précédents.

Au lieu de sanctionner par la nullité ces prohibitions qui frappaient certains actes juridiques en droit romain, à l'époque des legis actiones, d'adopter le système « d'une défense légale sous peine de nullité, en vrais Romains, on prit un biais, on maintint l'acte juridique intact dans sa validité abstraite, mais on punit celui qui tentait de le réaliser. i> Et voici comment on arrivait à ce résultat: au lieu de refuser l'action, le prêteur l'accordait. Le juge, obligé de constater que l'obligation existait, condamnait

le défendeur. Mais le demandeur ne jouissait pas longtemps de sa victoire. Le prêteur accordait à celui qui pouvait invoquer le bénéfice de la loi, une autre action, probablement une manus injectio, qui aboutissait à la condamnation de l'ancien demandeur, devenu défendeur, condamnation dont le résultat était généralement une peine du quadruple. Ce système qui semble avoir été suivi d'après Gaïus (IV, 22), pour les lois Fnha testamentaria, Marcia de usuris, Furia de sponsu, dut être suivi pour la loi Cincia, à laquelle il faut appliquer les principes que nous venons d'exposer.

Il est probable, ainsi que nous le dirons plus loin, que la loi Cincia était prohibitive, mais n'avait pas de sanction, elle ne frappait d'aucune pénalité au cas de donation faite malgré elle. C'est ce que dit Ulpien en l'appelant lex imperfecta.

Les choses devaient donc, si le système d'Ihering est vrai, se passer ainsi. Le donataire, personne non exceptée, à qui une promesse de donation a été faite idtra modum, intente en vertu du contrat l'action pour obtenir l'exécution de la donation. Aucun moyen n'appartient au donateur pour repousser la demande, il ne peut invoquer la loi Cincia, il est tenu en vertu d'un contrat, l'action va droit au but, sans s'arrêter en route, le juge s'attachant strictement à l'acte intervenu entre les parties, n'a pas à hésiter, il doit condamner. Mais comme la loi Cincia n'édicte aucune peine, puisqu'elle est imperfecta, le donateur n'aura pas la ressource de l'action tendant à la

condamnation au quadruple dont nous parlions plus haut. Qu'aura-t-il donc ? La loi va-t-elle être une simple prohibition sur laquelle on peut passer sans qu'il en résulte d'inconvénients ? Le donateur que la loi protège, ne vat-il pas pouvoir invoquer cette protection même ? Le résultat serait choquant et inadmissible.

Un texte au Digeste ainsi conçu : Perpétua Sabintis probavit veterum opinionem existitnantium, trf quod ex injusta causa apud aliquem sit, passe candici (L. 6, D. XII, 5), semble nous donner la clef delà question. Ce ne sera pas cette action dont nous parlions tout à l'heure, que pourra intenter celui qui se retranche derrière la loi Cincia, ce sera une candictia, action au simple, au moyen de laquelle il rentrera en possession de Tobjet de la donation. L'acte juridique n'est pas annulé, il continue d'avoir sa valeur. Aucune peine n'est prononcée, c'est conforme à la loi, mais l'intention du législateur est respectée (Cf. Carré de Malberg, Hist. de rexceptiany p. 66).

Cette candiclia, nous la retrouverons également à l'époque classique ; quelle sera-l-elle ? Les auteurs se sont partagés sur la question de savoir si ce sera une candictia ex injusta causa, ou une candictia indebiti. La solution à donner est évidemment embarrassante. Cependant, nous pensons avec Savigny (lY, p. 202), et M. Machelard (toc. cit, 65 à 67), que nous nous trouvons en face d'une candictia ex injusta causa. C'est ce qu'on peut induire de deux textes que nous aurons plusieurs fois l'occasion de citer et d'analyser dans la suite, l'un de Celsus (L. 21, § 1 D. XXXIX, 5), l'autre de Paul (L. 5, | 5. D. XLIV, 4).

Voici rhypothèse que présente Paul : un donateur a l'ait une promesse ultra modum au créancier du donataire. Le jurisconsulte donne, à défaut de l'exception de la loi Gincia, une condiclio à Teffet d'obtenir sa libération, s'il n'a pas encore payé, ou s*il a payé, son remboursement. Celsus suppose que, dans une intention libérale, je vous ai délégué mon débiteur qui s'est engagé envers vous par par voie de promesse. Je me repens. Dans l'impossibilité où se trouve mon débiteur d'invoquer l'exception legis Cinciœ contre vous, ou bien il ne vous a pas payé, et j'aurai contre vous une action rescisoire « sans doute mon ancienne action avec une formule ficlice », dit M. Accarias, ou bien s'il a payé, j'aurai une condiclio contre vous (1).

M. Accarias n'hésite pas (I, 303, note) à dire que cette condiclio sera la condiclio indebiti. « De même qu'un paiement véritable fait par erreur, autoriserait la condiclio indebiti, de même sera-t-elle possible ici, pourvu que le donateur, au moment où il faisait sa promesse, ait cru rester en deçà du taux delà loi. Il est vrai que cette dernière circonstance n'est pas exprimée par le jurisconsulte (Paul), mais Justinien a dû la supprimer pour la mettre d'accord avec sa théorie de l'insinuation. » Mais pourquoi faire cette dernière supposition ? Pourquoi ne pas accepter cette explication plus simple ? Le moyen employé

1. Le texte dit : in id quod supra modum legis excedit. Nous verrons plus loin quelle importance il faut attacher à cette phrase.

ici n'a été qu'an expédient pour procurer la libéralité, il a supprimé tout rapport entre donateur et donataire. Puisque la loi protège le donateur direct, n'a-t-on pas pu permettre au donateur par voie indirecte de prévenir le préjudice que pourrait lui causer Texécution de la promesse en lui accordant cette condictio basée sur la violation de la loi. Pourquoi admettre une erreur, pourquoi supposer un texte (et nous parlons ici uniquement de celui de Paul) mis d'accord avec la législation sans besoin apparent. C'est une voie de repentir qu'on accorde simplement au donateur (Cf. Machelard, loc. cit. 69).

Il y a bien aux fragmenta vaticana (| 266) un texte d'Ulpien qui parle évidemment de la condictio indebiti : « Indebitum solatum accipimus, non solum si omnino non debebatuvy sed et si per aliqtmm exceptionem peti non poterat; id est perpetuam exceptionem : qtiare hoc quoque repeti poterit si guis perpétua exceptione tutus solverit : unde si guis contra legem Cinciam obligatus non eoûcepto soloerit, debuit dici repetere eum posse ; nam semper exceptione uti pot ait, »

Ici pas de doute. Mais l'hypothèse n'est pas la même que dans les textes précédents. Il s'agit d'un donateur qui a payé en négligeant d'invoquer l'exception. Ce paiement a été fait par erreur, le jurisconsulte accorde la condictio indebiti; si le paiement avait été volontaire, il l'eût refusée. On ne peut donc assimiler cette condictio fondée sur l'erreur avec celle qui repose sur la violation de la loi.

La condictio ex injusta causa, que nous voyons accordée

ainsi à Tépoque classique dans les deux hypolhèses prévues par les textes précités, n'est qu'un souvenir de Tancienne condictio ex injusta causa accordée d'une façon générale sous l'empire des legis actiones. Nous nous rallions donc volontiers à l'opinion soutenue par M. Carré de Malberg (loc. cit., p. 71) : « Remontons maintenant, dit-il, à la procédure des legis actiones. Ici le secours de l'exception fait totalement défaut. N'est-il pas très raisonnable d'admettre qu'en l'absence d'exception, le donateur fût régulièrement investi de la condictio ex injusta causa'? C'était là, évidemment, le seul moyen de donner quelque efficacité à la prohibition de la loi Cincia. Nous n'hésitons guère à penser que ce moyen fut employé en réalité. »

Ainsi donc, au moyen de la condictio,\e donateur pourra éviter les effets de la condamnation que le juge aura prononcée contre lui. S'il ne peut refuser l'exécution du contrat qui est le fondement de la donation, il obtiendra de reprendre tout ce que, d'une part, il aura dû livrer.

§ 2. — A V époque du système formulaire.

Le régime des legis actiones disparut pour faire place au système formulaire. Comme les autres lois qui engendraient cette contre-action, dont nous avons parlé d'après Ihering, la loi Cincia perdit son caractère primitif. Les procédés de défense des legis actiones avaient vieilli

et de plus présentaient de graves inconvénients. C second procès, destiné à annuler les effets du premier, n'était plus d'accord avec la procédure nouvelle . les jurisconsultes et le préteur changèrent le caractère de la loiCincia, et au lieu de permettre la condamnation préalable du défendeur, ils lui accordèrent un moyen de défense pour lui permettre d'éviter la condamnation. Ainsi naquit l'exception legis Chiciœ, Ce ne fut pas l'œuvre du tribun Cincius, ce fut celle du magistrat et du changement dans les mœurs judiciaires.

Le préteur, selon sa coutume, respecta le principe de droit civil, mais permit de paralyser l'effet de l'acte, qui aurait dû être un commencement de translation de propriété, d'obligation ou de libération.

La réforme du prêteur arriva à restreindre les droits du donateur. Auparavant, il avait la œndictio, il pouvait l'intenter quand bon lui semblait. Désormais, si le donateur veut agir, il aura pour répondre à l'exception fondée sur l'exécution du contrat la replicatio legis Cinciœ (qui n'est qu'une forme de rexception). Si c'est le donataire qui agit, le donateur, sous peine de voir la donation parfaite, devra employer l'exception legis Cinciœ.

Ce fut là une innovation certes fort hardie, car elle changea le caractère primitif et même un peu le fonds de la loi, car à Tépoque où elle fut votée, la loi Cincia dut être une loi prohibitive d'une façon absolue. Pour être une protection complète, elle défendit sans restriction les donations, elle défendit non seulement de les faire, mais

encore de les accepter. Et sa prohibition était protégée, ainsi que nous Tavons dit, par une condictio ex injusta causa au cas où^ volontairement ou non, le donateur se serait dessaisi de son bien. Il est vrai qu'il n'y avait pas de sanction pénale; mais n'oublions pas que la loi Cincia était un plébiscite et que les plébiscites étaient choses sacrées, et que comme telles on leur accordait un respect qui devait être une barrière suffisante pour les Romains> religieux comme ils Tétaient encore à l'époque où fut rendue notre loi. Mais à l'époque où naquit l'exception, le caractère de la loi changea. Ce ne fut plus une défense, ce fut un moyen de se repentir. L'acte qui dépouillait le donateur fut valable, à moins qu'il ne plût à celui-ci de se rétracter, rétractation qui, comme nous le verrons bientôt, ne peut avoir lieu que tant que le donateur est encore lié à la chose donnée par une voie de droit. Il est vrai que pour prolonger ce lien du donateur sur sa chose, on exigea à l'avenir et autant que possible des formalités plus longues à remplir; la perfection des donations fut plus difficile. Malgré les nombreux moyens qu'on pouvait employer pour tourner ce dernier obstacle, il n'^ en a pas moins là un trait saillant, qui nous indique bien le nouveau caractère de la loi Cincia.

Ce caractère prohibitif de la loi, Ulpien l'a rappelé dans un texte ainsi conçu (Reg. § 1) : « Prohibet, eûcceptis quibusdam cognatis, et si plus donatum sit, non rescidit. » Oui, la loi Cincia, défend les donations, puisque le donateur peut, s'il lui reste un moyen de droit, revenir sur la

donation, mais comme autrefois elle n'est plus dén"-^ de sanction, ou du moins si elle n'en a pas, c'est volontairement. Elle défend de donner, mais elle n'empêche pas celui qui veut donner quand même,de le faire ; mais elle lui accorde un mode de repentir. Elle ne manque pas son but, comme on Ta dit; au contraire, elle l'atteint, au moyen de procédés bizarres, cela est vrai, et de solutions dangereuses, mais est-ce là une raison suffisante pour repousser le principe.

On a contesté que le texte d'Ulpien s'appliquât à la loi Cincia,on a dit que nous nous trouvions là en présence d'un fragment ne se rattachante rien et de plus écrit quatre siècles après la loi Gincia. Nous ne pensons pas que cette idée soit juste. Bien qu'il ne nomme pas la loi Cincia, avec ce que nous savons de ce qu'elle contenait, il est difficile d'admettre que ce texte ait une application autre. C'est bien Fidée fondamentale de la loi Cincia, la prohibition, qu'il contient. N'y a-t-il pas une raison suffisante pour considérer comme prohibitive notre loi, quand nous trouvons qu'un acte juridique qui ordinairement devrait investir celui qui l'acquiert d'une façon absolue, s'il se trouve avoir sa cause dans une donation, devient impuissant et dépourvu de la valeur qui lui appartient en principe. (En ce sens : Machelard, loc. cit. 9. Contra : Accarîas, I, 303, note).

C'est donc la loi Cincia, sous le régime de la formule, telle que nous la connaissons par les textes du droit classique, que nous allons étudier.

Et d'abord quels sont les caractères de cette nouvelle exception legis Cinciœ'i

Si la théorie que nous venons de présenter est juste, l'exception Cinclœ est, malgré son origine prétorienne, une exception quœ substantiavi capit ex Icgibus. Mais ce n'est pas, comnie on Ta dit, une exception civile, c'est àdire dérivant du droit civil, en notre matière la loi ellemême. Cette distinction en exceptions civiles et exceptions prétoriennes a du reste été contestée, comme contraire aux sources qui ne parlent nulle part d'exceptio civilis et se servent fréquemment de l'expression prœloriœ exceptiones. (Cf. Carré de Malberg, loc. cit. p 146). Du reste, sans entrer dans cette discussion, au point de vue purement juridique, cette distinction n'est d'aucun intérêt. Qu'elle soit civile ou prétorienne, l'exception agit toujours de la même façon.

L'exception Cinciœ est une exception nommée. Quand on l'invoque sous le nom d'exceptio CincicBy cette locution comprend sous une forme abrégée tous les faits complexes qui devrontêtre soumis au pouvoir du juge et sur lesquels celui-ci aura un pouvoir souverain d'appréciation en se référant à la loi môme. 11 n'y aura pas de doute sur la nature de l'acte qui oblige le défendeur à mettre en jeu rexception,ceserasûrementunedonation,le défendeur en fait Taveu, seulement il se retranche derrière la qualité du donataire, qui n'est pas personne exceptée, et qui a reçu ultra modum. Mais si le donateur mettait en doute la qualité de donation qui a été la cause de la mancipatioa

ou de la promesse dont on demande rexéculion, c'est une exception in factum que devra invoquer le donateur. « Si non donationis causa, mancipavi aut promisi me daturum. ^ C'est ce que nous dit Paul (Frag. Vat. 1 310).

La plupart des exceptions reposent sur Téquité, telle est par dessus toutes Texception doli mali. (le qu'on cherche généralement au moyen de l'exception, c'est à protéger le particulier qui l'invoque. Mais la loi Cincia reposant en grande partie sur un motif d'ordre public, s'inquiète peu de blesser l'équité. C'est une garantie de Tordre social, comme l'exception rei judicatœ ou juris jurandi; elle repose sur la loi et comme telle devra toujours être introduite dans la formule. Ceci, à vrai dire, n'a guère pour nous d'intérêt, car nous verrons que le donateur n'emploiera jamais l'exception que dans une action réelle ou stricti juris, la revendication ou la condictiOy et dans ces actions, l'exception doit toujours être insérée.

Il y a des exceptions qui sont perpétuelles et péremptoires, d'autres temporaires et dilatoires. Les premières peuvent mettre un obstacle perpétuel au succès d'une action, elles ferment la bouche au demandeur, selon l'expression des Basiliques ; les autres permettent au défendeur d'échapper soit temporairement, soit à raison de la personne à l'action. Etant une exception fondée sur la loi, l'exception Cmctcp appartient à la première classe de ces exceptions. Ce qui a une grande importance au point de vue pratique, car si la litis contestatio a déjà eu lieu et que l'exception ait été omise dans la formule, elle ne

sera pas perdue sans retour, épuisée par la Htis contesta- /to.Mais, au moyen d'une inintegrum restitution elle pourra être rétroactivement invoquée, pourvu que ce soit avant la sentence du juge.

Qui peut invoquer l'exception Cinciœ ? Sur cette question, les Proculéiens et les Sabiniens étaient divisés. C'est ce que nous apprend le paragraphe 266 des fragments du Vatican. « Nam semper exceptione Cinciœ uti potuit, non solum ipse, verum ut Proculeiani contra Sabinianos putant, etiam quivis quasi popularis sit exceptio. »

Le principe du caractère populaire de l'exception Cinciœ posé par Ulpien, et qui avait prévalu selon ce paragraphe 266, n'avait donc pas été admis sans discussion.

Mais doit-on dire, malgré cela, que l'exception peut être indifféremment opposée par toute personne quelle qu'elle soit, absolument comme une action populaire ; car en somme, ce rapprochement entre les mots exception et populaire est extraordinaire ? Nous sommes donc naturellement portés à ne pas accorder au mot popularis le senstrèslargequ'ondevraitluidonner. Car, bien qu'il y ait une question d'ordre public engagée, il y a aussi un intérêt personnel mis en jeu, qui fait que si le donateur ne veut pas revenir sur la donation qu'il a faite, rien ne l'y force. Il est donc plus probable et plus exact de penser qu'ici popularis est synonyme de rei coherens, c'est-à-dire qu'elle peut être intentée par toute personne intéressée, tout au moins dans une certaine mesure. Cette solution est d'autant plus plausible, que le texte cité plus haut.

traite l'exception de qtiasi poptilaris et non pas de populalis purement et simplement.

La donation n'étant pas parfaite à l'égard du donateur, on ne peut la réputer telle à Tégard de toute autre personne. D'où la conséquence, que la loi Cincia protège comme le donateur lui-môme, ses ayants cause particuliers. Ainsi voici un exemple qui nous est fourni par un texte. Un fragment de Javolenus, au Digeste, (L. 24, XXXIX, 5) nous dit : « Fklejmsori ejus, qui, donationis causa, pecuniam supra modum legis promisit, exceptio dari débet, etiam invilo reo : ne si forte rens solvendo non fuerit, pecuniam fidejussor amittat. » Ainsi l'intention du jurisconsulte est bien nette. Le fidéjusseur a garanti la promesse de donation faite au-dessus du taux, par un insolvable. Ce fidéjusseur se trouverait par suite môme de cette insolvabilité, en butte aux poursuites du donataire. Il était nécessaire de lui accorder les mômes movens de repousser la demande qu'au donateur. A quoi bon laisser uniquement l'exception aux mains de celui-ci, à qui elle ne sera nullement profitable et laisser le fidéjusseur sans défense ; c'est ce que n'a pas permis le jurisconsulte. De môme encore, la loi Cincia protégera l'acheteur à qui on aura livré une chose, après l'avoir mancipée à un donataire, ou réciproquement celui à qui on aura mancipé une chose déjà livrée au donataire.

Voici une hypothèse que nous trouvons dans le texte déjà cité de Cclsus (L. 21, | i D. XXXIX, S) dans lequel il suppose qu'un créancier fait à quelqu'un donation

par délégation, de ce qui lui est dû par un tiers. Ce tiers pourra-t-il si la donation dépasse le modus, invoquer l'exception Cinciœ ? Non, nous dit le jurisconsulte, car c'est comme si je vous avais donné une somme égale à celle que me devait mon débiteur et que vous lui ayez prêtée. Qu'arriverait-il, en effet, c'est qu'au moyen de l'exception Cincke, le délégué refuserait d'exécuter l'obligation et se trouverait libéré de la dette.

Les héritiers du donateur profitent également de Texciîplion. Ulpien nous Taffirme, (frag. Vat. | 266). Ce n'est pas seulement le donateur qui peut en user, sed et hères ejns, nisi forte, durante voluntate decessit donator, et nous dit Papinien ; (frag. Vat. | 259) « Si îamen volunta"

tein (mulkr) non mutasset qmniam morte Cincia remo-

vetnr. »

Ainsi donc, ces passages sont clairs, jusqu'à son décès Texccption Cinciœ appartient au donateur, après lui elle passe, comme un droit compris dans le patrimoine de leur auteur, aux héritiers qui pourront l'invoquer. Mais contre eux, le donataire pourra faire la preuve que le donateur n'a jamais eu de repentir, qu'il a bien persisté jusqu'à son dernier jour dans son intention libérale. Si cette preuve peut être nettement établie, l'héritier se verra, au cas où il persisterait dans son refus d'exécuter, repoussé par l'exception de dol, ou bien même par une réplique ou duplique de dol. Ceci n'a pas dû faire de doutes après le rescrit de l'empereur Septime-Sévère que nous signale Ulpien (frag. Val. | 266) et dont nous n'a-

vons plus le texte, rescrit qui fut confirmé parDioclétien, ainsi que nous l'atteste encore le paragraphe 312 des fragments du Vatican.

11 faut, avons-nous dit, faire la preuve de l'intention persistante du donateur, et il ne suffit pas qu'il n'ait manifesté aucune intention contraire. Nous lisons cependant dans Savigny (Tr. de Dr. Rom. IV, p. 203. Trad. Guenoux) « Si le donateur était mort sans changer de volonté, ils (les Proculéiens) admettaient contre l'héritier une doli replicatio et cela d'après le rescrit de l'empereur Alexandre » . Ainsi donc d'après le savant auteur, il suffirait du silence du donateur jusqu'à sa mort pour repousser les héritiers. Tel n'est pas l'avis de M. Machelard (loc. cit. 23) qui croit que « quand le donateur a conservé toute sa vie l'immeuble qu'il avait mancipé à titre gratuit, ou qu'il n'a donné aucune suite à une promesse faite donationis causa, la présomption raisonnable est qu'il a définitivement abdiqué toute idée de libéralité, de sorte que ses héritiers sont parfaitement fondés à repousser les prétentions du donataire, comme leur auteur eût pu le faire de son vivant. La réplique concédée au donataire en conflit avec les héritiers, ne lui appartient pas d'une façon absolue, sinon il y aurait complication ridicule à donner une exception, qui devrait être à coup sûr écartée par une réplique ».

La doctrine de M. Machelard se justifie fort bien en droit. Ne pas établir de présomption en faveur des héritiers, c'est établir contre eux une présomption de dol, or le dol ne se présume pas. Aussi, croyons-nous, comme

nous l'avons déjà dit, qu'il y aura preuve à faire par le donataire de la continuité dans l'intention libérale du donateur.

Celte question soulevée nous amène à résoudre une question fort importante, dont Papinien nous fournit la solution dans le paragraphe 259 des fragments du Vatican, cité plus haut. C'est celle de savoir si la mort du donateur entraînerait transformation de la donation entre vifs en donation 7norlis causa. En l'espèce posée par Papinien, la question est très grave, la donation ayant été faite à un Latin. Or un Latin, s'il peut recevoir à titre gratuit, entre vifs, ne peut recevoir mortis causa, par donation ou legs (Gaïus, II, | 275).

Si on ne s'attache qu'aux principes mêmes de la matière, on est amené à décider naturellement qu'on ne peut enlever à une donation son caractère primitif, et qu'on ne peut, pour ainsi dire, suivant les besoin delà cause, faire d'une sorte de donation, une autre sorte. C'est cette solution qu'adopte Papinien : Non enim mortis causa capitur quod aliter donatum est. On ne peut, en effet, admettre que parce qu'une donation est restée imparfaite jusqu'à la mort du donateur elle emprunte par ce fait même, le caractère des donations mortis causa, caractère qu'il n'a certes pas été dans l'intention du donateur défunt de lui donner. De même encore, une semblable donation échappe à la réduction de la loi Falcidie, et faite à un légitimaire ne pourra être imputée sur sa quarte.

Effets de la loi Cincia. — Le donateur qui se repentait

d'avoir fait une donaliou excessive et qui invoquait le bénéfice de la loi Cincia, voyait-il la donation tomber pour le toutou seulement pour partie?

Lorsque, sous Justinien, l'insinuation fut complètement établie, une donation n'était nulle que pour cequi pouvait excéder le taux, au-delà duquel l'insinuation était exigée* Aussi n'a-t-on pas manqué de s'appuyer sur cette particularité pour soutenir que sous le régime établi par la loi Cincia, la donation ï^ile ultra modam, ne tombait que pour ce qui dépassait le modus. Telle ne devait pas être, croyonsnous, pourtant la règle admise. « Tant que la donation demeure imparfaite selon la loi Cincia, dit M. Accarias (I, 303) ce que le donateur peut retenir ou reprendre, ce n'est pas seulement la partie supérieure au modus y c'est la totalité même des objets donnés car la volonté de donner ne saurait être réputée certaine pour partie et incertaine pour le surplus ».

L'opinion contraire trouve cependant un solide appui dans le texte, déjà cité, de Ceisus, au Digeste (L. 21, 1 1, XXXIX, 5). Le jurisconsulte suppose, ainsi qu'on Ta vu, que voulant faire une donation je vous ai délégué mon débiteur, qui s'est engagé par voie de promesse. Cette donation se trouve excéder le taux. De deux choses Tune : ou bien mon débiteur ne vous a pas payé et je peux intenter contre lui une action rescisoire, ou bien il vous a payé, et j'ai contre vous, donataire, par suite de la délégation, une œndictb à l'effet d'obtenir la résolution de la donation, mais cette résolution, le donateur l'aura : « in id quod supra Imjxs modum tlhi promiserit. »

Ce texte a évidemment une grande valeur. Nous n'hésitons pas cependant avec MM. Accarias, Machclard et Gide, à penser qu'il a dû être Tobjet d'une interpolation sous Justinien. Pour le mettre au courant de la législation actuelle, les compilateurs du Digeste n'auraient pas hésité à introduire cette petite mention, que la résolution n'aurait lieu que dans les limites du modus. Cette opinion est d'autant plus plausible que nous avons un texte de Paul (L. 5, | 2. D. De dol. mal et met. excep, XLIV. 4) qui n'aura probablement pas été corrigé par suite d'omission et qui nous fournit un très puissant argument. Voici comment s'exprime le jurisconsulte : « Si donavi alicui rem, nec tradidero, et illi cui donavi, non tradila possessione in eo loco œdificaoerit me sciente, et cum œdificavait, nanctus sim ego possessionem, et petat a me rem donatam, et ego excipiam, quod supra legitimmn modum facta est : [an] de dolo replicatidum est ? dolo enim feci qui passus suni eum œdificarey et non reddo impensas. »

Ainsi donc, il s'agit d'un fonds italique qui a été mancipé, mais non pas livré. Par la suite, le donataire devient possesseur de ce fonds, et au vu et au su du donateur, il entreprend dessus des travaux de construction. Il arrive, par un moyen quelconque, que le donateur se trouve rentrer en possession du fonds. Le donataire intente la revendication, le donateur invoque de son côté l'exception Cinciœ. Mais à cette exception on oppose une replimtio doli, fondée sur ce que le donateur ne rembourse pas les constructions que celui-ci avait vu faire et qu'il

aurait pu empêcher. D où on peut tirer cette conclusion, c'est que si le donateur reniboursait Tintégralité de la valeur des constructions, il pourrait rentrer dans Tintégralité même du bien donné. Donc Texercice de la loi Cincia annulerait la donation pour le tout.

SECTION UI De la perfection des donations à l'époque de la loi Cincia.

1 1 . — Donations qui échappent à V application de la loi Cincia.

Avant d^examiner les règles qui gouvernent les donations sous Tempire de la loi Cincia, vis-à-vis des personœ non exceptée, nous avons à dire quelques mots des donations qui échappent aux règles de la loi. Ce sont les donations faites intra ou ultra modum aux personnes dont nous a\rons fait Ténumération d'après les fragments du Vatican, et les donations faites aux personnes non exceptées, pourvu qu'elles restent intra modum Cinciœ, Avant le plébiscite proposé par Cincius, comme après, ces donations restent soumises aux mêmes règles, c'est-à-dire aux règles anciennes. Sans vouloir les approfondir, nous devons étudier, ne fût-ce que pour en dégager les différences, la perfection de ces donations.

Pendant la période qui précéda la loi Cincia, les dona-

tions entre vifs sont parfaites si elles ont été faites selon les formes requises, par un individu capable de les accomplir. Il importe peu que l'acte Soit à titre onéreux ou à titre gratuit, la forme à employer est déterminée par la nature du droit qui en est Tobjet, propriété, créance ou autre. Du jour où elle réunit toutes les conditions requises pour exister, « sitôt qu'une action ou un moyen de défense quelconque sont acquis au donataire à Tefifetd'en obtenir ou d'en conserver le bénéfice » (Accarias, I, 302) la donation est parfaite. Ce principe une fois posé, nous allons prendre quelques exemples.

1« DonaUon par voie de dation.

La dation, c'est le transfert de propriété pur et simple, il s'effectue par mancipation ou in jure cessio si les choses sont res mancipi. Au cas de livraison seulement de la chose, le donateur conserve le dominium ex jure quiritiunh mais la propriété bonitaire appartient au donataire, qui peut repousser la revendication du donateur au moyen de l'exception rei donatœ et traditœ. S'il s'agit de donner une res nec mancipi, la tradition servira seule, s'il s'agit d'un immeuble, un fonds provincial ; s'il s'agit d'un meuble, on peut se servir soit de la tradition, soit de Vin jure cessio.

Nous n'avons rien à dire de la mancipation, ni de Vin jure cessio. Quant à la tradition, elle peut s'effectuer sous toutes formes qu'elle est susceptible de revêtir, môme par personnes intermédiaires. Il peut môme arriver que le

donataire conserve la chose qu'il détenait déjà à un autre titre. La tradition pourra aussi s'effectuer au moyen d'une missio in possesio)iem, comme si le donateur Favait lui-même effectuée. Souvent aussi il pourra y avoir tradition par constitut possessoire, en ce cas, le donateur conservera la chose pour le compte du donataire, à un titre quelconque, d'usufruitier par exemple (Cf. Savigny trad. Guenoux, IV, p. 109).

Si on veut constituer un droit réel à titre de donation, une servitude, par exemple, on emploiera Vin jure cessio ou même la mancipalion pour une chose mancipi.

2« Donation pnr voie d'obligation

En ce cas, le donataire acquerra une créance contre le donateur sans donner d'équivalent. Pour cela, un pacte ne suffira pas, il faudra un contrat, c'est-à-dire une convention prévue et consacrée par l'ancien droit civil. Nous n'aurons donc que le contrat littem (1) et la stipulation

1. Deux textes de Gaïus (III, %% 129 et 130) ont pu laisser croire qu'une obligation préexistante était nécessaire pour qu'une autre obligation naquit, par novation, du contrat iitteris : par conséquent, on n'aurait pu faire une donation au moyen d'un contrat litievis, Tobligation nouvelle no pouvant plus prendre sa source que dans une obligation ancienne qu'elle noverait. Mais cette opinion doit être écartée : on pense généralement que les exemples de Gaïus t constituent, sans doute, de vraies novalions, mais qu'il les présente seulement comme des exemples explicatifs » (Savigny, p. 151). M. Gide \nov. lOî)) pense aussi que ce n'était pas « Tcxistence, mais la mention écrite d'une obligation antérieure qui était ici la condition et l'élément du contrat.» La preuve en est dans deux anecdotes racontées par Valère Maxime (VIIl» 3, § 2) et par Gicéron dans une lettre à Atticus (18).

3® Donation par voie de rciuisc de dette.

Nous supposons un créancier qui fait remise gratuite de sa dette à son débiteur. Soit qu'il eujploie l'acceptilation ou le pacte de non petcndo, la donation sera parfaite ipso jure dans le premier cas, exceptionis ope dans le second.

4» Donation par voie de délégation.

On peut supposer quatre cas de donation par délégation :

1** Engagement du donateur envers le créancier du donataire ;

2" Engagement du débiteur du donateur envers le donataire ;

3^ Engagement du débiteur du donateur envers le créancier du donataire;

4" Engagement du donateur vis-à-vis d'une tierce personne que le donateur voulait gratifier également d'une donation.

Le procédé employé, c'est la stipulation : moyennant l'engagement que prend le nouveau débiteur sur l'invitation de l'ancien, celui-ci se trouve libéré, c'est un cas de novation.

Toutefois, il y a délégation saus novation dans notre quatrième hypothèse (L. 2, § 2, D. XXXIX, 5).

Ainsi donc, au cas de délégation, la donation est parfaite une fois l'obligation contractée. L'obligation antérieure disparaît pour faire place à une nouvelle.

Tels sont les principes généraux qui continuèrent à régir la perfection des donations faites aux personœ exceptœ, tant que dura la loi Cincia. Par Taccomplissement de ces formes, la donation acquerra, selon l'expression de M. Accarias, « une valeur juridique qui la dérobe aux caprices et aux retours de volonté du donateur. »

I 2. — Donations qui tombent sous rapplication de la loi

Cincia.

La loi Cincia vint ajouter quelque chose pour la perfection des donations qui tombent sous son application. Pour qu'une donation soit désormais parfaite, aucun rapport juridique fondé sur la donation ne devra subsister entre les parties. D où il résulte que tant que le donataire a besoin d'une action pour obtenir l'exécution de la donation, le donateur a, ainsi que nous l'avons expliqué, le bénéfice de l'exception Cinciœ. Si, au contraire, le donataire se trouve n'avoir besoin d'aucune action, s'il est nanti, la donation est parfaite et aucun moyen ne peut permettre de revenir dessus.

Voyons maintenant les applications de ce principe.

l» Donation par voie de dation.

La dation sera le mode le plus fréquent de faire une libéralité entre vifs. Plusieurs cas doivent être distingués.

I. Donation d'immeubles. — l"^ L'immeuble est un fonds italique. — Pour transférer la propriété d'un fonds italique, il fallait une mancipation ou une injure cessio. La mancipation était d'un usage plus fréquent, car ainsi que le remarque Gaïus (Corn., II, 25), on peut la faire avec le seul secours d'amis présents, sans recourir à celte difficulté d aller chercher le préteur ou le président de la province. La loi Cincia,ou plutôt les jurisconsultes, ne se contentèrent pas d'une formalité si simple. Il sembla utile d'exiger un dessaisissement ayant lieu d'une façon plus formelle ou plus apparente : on exigea qu'une tradition fût faite, soit en même temps, soit après. Ainsi que le remarque M. Machelard (loc. cit., 12) « si le donateur se décide à rompre tous les liens qui l'unissaient à l'objet donné, si par la transmission de la possession, il manifeste sa persévérance, il réitère en quelque sorte la donation. Cette fois, il ne recule pas devant l'acte le plus pénible, celui qui constate le mieux que la résolution est bien arrêtée, acte qui consiste à se séparer de ce que l'on avait. Désormais le sacrifice sera accompli, la donation sera parfaite. » Ainsi donc, si la mancipation ou Vin jure cessio et la tradition étaient concomittantes, la loi Cincia ne protégeait plus le donateur. Tel est le système qui ré-

suite des paragraphes 310, 311, 313 des fragments du Vatican.

Mais si nous supposons que Primus ait fait à Secundus mancipation sans tradition d'un fonds italique, et que celui-ci veuille obtenir Texccution de la donation, Primus pourra, au moyen de l'exception Cinciœ, repousser la demande. Si, au contraire, c'est une simple tradition qui a été faite, il pourra exercer l'action en revendication, comme resté dominas ex jure quiritium, tant que Secundus n'a pas complètement usucapé. Celui-ci aura bien l'exception rei donatœ et tradilœ, mais Primus la repoussera victorieusement par la replicatio legis Cinckv,

Ne concluons pas de là, cependant, que la simple tradition ou la simple mancipation puissent être dénuées d'effets juridiques, sous l'empire de la loi Cincia. Une mancipation seule a été faite, sans tradition, mais le donataire se trouve mis en possession d'une façon quelconque, sa possession n'étant entachée d'aucun vice, n^ct;t, nec clam, nec prœcario. Le donateur en ce cas se trouve dépouillé de toute espèce d'action. Il ne pourrait même invoquer l'interdit uti possidetis, qui ne profite qu'à celui qui se trouve en possession au moment de son émission. C'est ce qu'on peut facilement dégager d'un texte de Paul (L. 5, I 2, D. De dol mal excep.) déjà cité à un autre point de vue, où le jurisconsulte présente l'espèce suivante. Un immeuble avait été mancipé dans une intention libérale, mais sans avoir été livré. Il se trouve que h donataire est mis en possession, sans que cette pos-

session se trou vceotochée d'aucun vice de précarité. Celuici se met à élever des constructions, sûr, ainsi que nous venons de le voir, de ne pas se trouver inquiété par la loi Cincia. Par un moyen quelconque, le donateur se remet eu possession du bien mancipé. Le donataire iminédiatemeut intente la revendication, à laquelle est opposée l'exception Cinciœ, fondée sur le défaut de tradition. Mais à l'exception, le donataire oppose victorieusement une réplique de dol ; à moins que le donateur ne consente à lui rembourser ses impenses de construction. En ce dernier cas, s'il triomphe, c'est, disons-le bien, parce qu'en ce moment, c'est le donateur qui a repris la pos* session du bien donné, sinon la première solution s'imposerait.

11 faut de la part du donataire un nantissement absolu. La loi Cincia ne fait pas d'exception. Si donc il arrive que le donateur ait conservé par devers lui la possession de rimmeuble donné (que ce soit un immeuble italique ou provincial) en vertu d'une convention, soit qu'il s'en réserve l'usufruit, soit qu'il la conserve en vertu d'un constitut possessoire, il n'y a pas tradition au sens exigé par la loi Cincia. La donation n'est pas parfaite, l'exception Cinciœ peut être employée à l'eflFet de repousser victorieusement le donataire (Frag. Vat., | 313). Malgré un texte d'Ulpien (L. 77. D. VI. i) de l'interprétation duquel on pourrait conclure qu'il y a là une règle générale en matière de donation, il est probable que cette règle, assez sévère, ne fut admise qu'en ce qui concernait les dona-

tions visées par la loi Cincia. Cela semble résulter de la loi 42, pr, XXXIX, 6, de Papinien et surtout de la loi 9, C. Th,, Viii, 42, qui contient une constitution des empereurs Honorius et Théodose-le-Jeune. A l'époque où la loi Cincia n'est plus qu'un souvenir, il est certain déjà que le constitut possessoire n'empêche pas la donation de devenir parfaite (LL. 28 et 35, | 5. C. VIII, 54).

De la tradition aussi résultent des conséquences. Des paragraphes 259 et 293 des fragments du Vatican, il résulte nettement que la loi Cincia n'empêche pas la tradition d'être une justa causa usticapiendi. Bien qu'il s'agisse dans ces passages de tradition de meubles, nous ne voyons pas de difficultés à faire l'application des mômes principes aux immeubles. Si donc pendant deux ans le donateur a conservé sans trouble la possession de ce qui lui a été seulement livré, il pourra paralyser l'application de la loi Cincia. Ne peut-on voir, même sous l'empire de notre loi, dans le silence prolongé du donateur, la ferme volonté de donner sans arrière-pensée de se rétracter.

2® Vimmeiible est un fonds provincial — Les fonds provinciaux sont res nec mancipi, et on sait que les res nec mancipi se transfèrent par l'effet de la seule tradition. Les Romains n'attachaient guère d'importance à la propriété des fonds provinciaux, soit qu'ils n'eussent pas grande valeur à leurs yeux, soit encore, que leur propriété étant toujours susceptible de révocation arbitraire, on ne les considérât pas comme méritant une protection lé-

gale. Quoi qu'il en soit, les donations de fonds italiques ne tombaient pas sous le coup de la loi Cincia, quelle qu'en fût l'importance, et une fois leur tradition faite, le donateur étant dépouillé de tout droit, ne pouvait revenir sur sa libéralité. Ceci nous est affirmé par le paragraphe 313 des fragments du Vatican, qui nous dit : Donatio prœdii quodnectnancipi est, perficitur traditkme sola, et par le paragraphe 293 : in donatione rei tributariœ circa exceptam et non exceptam personam legis Cinciœ nulla diffe-^ rentia est.

II. DONATION DE MEUBLES. — Lcs meubles peuvent être comme les immeubles, res niancipi ou nec mancipi. Il faut donc également distinguer.

1** Meubles res mancipi. — Pour le transfert de propriété à titre gratuit des meubles res mancipi, il faut,' sous l'empire de la loi Gincia,comme pour les immeubles res mancipi, une injure cessio ou une mancipation, accom* pagnée soit avant, soit après d'une tradition. Il semblerail que ces formalités dussent suffire pour la perfection de la donation. Mais par une sorte d'anomalie incompré* hensible, la perfection de la donation ne peut être obte* nue aussi facilement pour les meubles que pour les immeubles, c'est-à-dire qu'il est nécessaire qu'aux forma* lités nouvelles exigées par la loi Cincia, le possesseur ajoute la supériorité dans l'interdit utrubi.

Nous nous expliquons. On sait que l'interdit utmbi donne la supériorité à celui qui a eu, dans l'année qui précède son émission^ la plus longue possession* Bien

que qualifié interdit relhiendœ possessionis, c'est donc à la fois un interdit recuperaiidœ et retinendœ possessionis, en ce sens que sa protection s'étend à celui qui n'ayant pas la possession peut par son emploi la recouvrer, ou bien à celui qui l'ayant conservée peut continuer à la garder. Il s'agira seulement, pour l'un comme pour Tautre, de faire la preuve de la plus longue possession dans l'année. Ainsi donc, si celui qui fait la donation a pendant six mois au moi us, possédé la chose qu'il donne, le donataire ne se trouvera à l'abri de tout repentir du donateur, que six mois après sa mise en possession. C'est là une grande différence avec la donation d'immeubles, qui devient bien plus facile, malgré leur plus grande valeur, puisque une fois la tradition effectuée, la possession actuelle triomphera, grâce à l'interdit uti possidetis.

2** Meubles res nec mancipi. — Le principe sera ici le même ; à la tradition, le donataire devra joindre encore la possession qui lui permettra de triompher dans l'interdit ntmbi, dès lors la donation sera parfaite. ' Cette théorie, si bizarre qu'elle puisse paraître, ne peut être mise en doute, puisqu'elle est nettement formulée au paragraphe 311 des fragments du Vatican. « In rébus mobilibus, etiamsi traditœ sint, exigitur nt et interdiclo uinibi superiorsitis cuidonata est, sive mancipi mancipata sit, sioe nec mancipi tradita. »

C'est à un expédient des jurisconsultes romains qu'il faut attribuer l'extension de l'interdit utmbi à la perfection des donations. Soucieux, avant tout, de mettre

un frein aux donations, ils en sont venus peu à peu à fausser l'esprit primitif de la législation, ce qui les a menés à ce résultat si choquant des donations de meubles plus difficiles, et plus facilement révocables que celles d'immeubles. Il est donc présumable que primitivement la loi Cincia n'avait cherché qu'à restreindre les donations do res mancipi, c'est-à-dire des choses les plus précieuses. 11 en résultait que tant que la donation d'une chose dont il avait été simplement fait tradition n^était pas rendue parfaite par le secours de l'usucapion, elle était révocable pendant un an ou deux. Pour les meubles, rinterdit utrubise trouvait exister, qui avait cela de plus pi-atique que la revendication, c'est que moyennant les conditions requises de possession, vous vous trouviez dis* pensé de prouver votre droit de propriété. Ce fut là une ressource dont on abusa, mais qui n'empêcha peut-être pas, à Torigine, le donateur de revendiquer pendant un an en faisant la preuve de la propriété et de repousser Texception rei donatœ et traditœ par une replicatio legis Cinciœ. Des meubles res mancipU la réforme passa sans doute d'une façon inaperçue aux meubles res nec tnancipi, dont le législateur ne s'était, sans doute, pas plus occupé que des immeubles provinciaux. Telle est, peut-être, Torigine de la solution que nous venons de présenter. (Cf. Machelard, loc. cit. 37, note)»

— 58 « S* Donation par voie de prometse on d'obligation UHeris.

Nous avons dit qu'au moyen d'une stipulation ou d'un contrat {î(/ert5, on pouvait s'obliger et par ce fait môme se dépouiller à titre gratuit comme à titre onéreux. Comme tel, ce mode de donation pouvait tomber sous le coup de la loi Gincia, et les principes que nons avons* précédemment exposés s'appliquaient.

Donc une promesse de donation de res mancipi devra être corroborée d'une tradition jointe à une mancipation ou à une injure cessio, et d'une tradition pour les res nec mancipi. Le donateur, tant qu'il n'avait pas payé ou exécuté son obligation» pouvait toujours au moyen de l'exception Cinciœ, repousser la condictio du donataire.

La protection de la loi ne se bornait pas là, et la donation ne devenait parfaite, qu'autant qu'il avait livré se sachant autorisé à retenir. En effet, Ulpien, ainsi que nous l'avons dit plus haut, nous apprend (| 266 des frag. \at.) que celui qui ne s'est pas dépouillé volontairement mais par erreur, peut eqcore revenir sur la donation qu'il a ainsi faite au moyen d'une condictio. t Indebitum solutum accipimus non solutn si omnino non debebatur, sed et si per aliqnam exceptionem peti non poterat ; id est perpetuam exceptionem : quare hoc qmqne repeti polerit, si quis perpeltia exceptions tutus solverit : unde si quis contra legem Cinciam obligatus non excepto soloerit, debuit dici repetere eum posse; nam semper exceptione Cinciœ utipotuit »

Nous avons dit, et la simple lecture de ce texte semble bien nous prouver qu'il s'agit seulement ici d'une action en répétition, qui doit être la condictio indebiti. C'est cependant ce qui a été contesté, et plusieurs interprètes, notamment de Savigny (op. d<., IV, p. 202, trad. Guenoux) ont pensé que ce devait être une œndictio ex injusta causa.

La solution de cette question est d'un grand intérêt, car les causes en vertu desquelles on invoquera Tune ou l'autre des condictiones seront bien différentes. S'il s'agit de la condictio indebiti, Terreur seule de la part du débiteurseraune cause de rescision de la donation. S'il s'agit, au contraire, de la condictio ex injusta causa, la perfection de toute donation ne pourra se produire qu'au jour où le donateur mourrant ne pourra plus intenter l'action en révocation. Voici pourquoi, il pourra dès lors invoquer la condictio après avoir exécuté sa promesse, n'ignorant pas qu'il pouvait s'en affranchir d'après la loi Cincia, et il le pourra, non seulement après une promesse, mais môme au cas où, sans obligation préalable, il aura accompli une dation directe ot même une acceptilation.

Ce sont là des résultats trop graves et trop choquants pour qu'ils soient l'œuvre du législateur. On prétend, il est vrai, qu'il ne peut être question de condictio indebiti, puisque le texte ne suppose pas qu'il soit question d'un paiement par erreur. Ce n'est pas là, croyons-noqs, une raison suffisante ; le jurisconsulte ne semble pas avoir voulu nous présenter toutes les conditions requises pour

intenter la condictio indebitù il se demande seulement quand il y aindebitum? El il répond, non seulement là où il n'y a pas de dette, mais encore là où une dette existante peut se trouver paralysée par une exception perpétuelle. Cela est d'autant plus certain, quTIlpicu nous répète sa pensée dans la loi 26 | 3, D, XII, 6,Indebitum autem solutum accipimus, non solum si omnino non debebatur, sed et si per aliquani exceptionem perpetuam peti non poterat. D'où nous pouvons tirer cette règle, que celui qui paie malgré une exception perpétuelle paie Tindu, il a la condictio indebiti y qui suppose Terreur.

Concluons: si le donateur s'est acquitté de son obligation en connaissance de cause, le paiement aura pour effet de rendre la donation parfaite, il ne pourra revenir sur sa libéralité. Aura-t-il payé par erreur, il aura la condictio indebiti, pour obtenir la résolution de l'exécution de son obligation.

3» Donation par voie de i*oinisc de dcUe.

Nous avons dit qu'on peut remettre une dette donationis m?^sa, soitau moyen d'uneacceplilaiion, soit au moyen d'un pacte de non petemlo.

L'acceplilation éteignant, d'une façon absolue, toute créance à laquelle elle s'applique, rend la donation immédiatement parfaite. On ne peut donc user de la loiCincia pour une dette ainsi remise, bien que la donation soit faite à une personne non exceptée et ultra modum : « Si

donationis gratta, novatiorie facta per acceptilationem prœstiti liberationem, onmis agendi via perempta est » (L. 2, C. VIII, AiyDe accep.).

Il n'en est pas de même du pacte de non petendo, qui laisse subsister la dette, mais permet de repousser la demande du créancier, par Texception pacti conventi. Sous Tempire de la loi Cincia, la replicatio Cinciœ triomphera elle-même de l'exception pacii cojiventi, lorsque le donateur se repentira d'avoir donne ultra modum, à une pcr- . sonne non exceptée (l.. 1 1 1. D. XX, 6).

Ainsi donc, la donation faite par pacte de non pelendo, ne deviendra parfaite que si le donateur persiste dans sa volonté de donner jusqu'à sa mort, ou bien si l'action étant temporaire se trouve prescrite.

4* Donation par voie do délégation.

Nous avons plus haut présenté les" hypothèses de délégation. Le résultat, nous l'avons dit, sera de créer un rapport d'obligation entre le délégué et le délégataîre, par le moyen de l'engagement par stipulation du délégué vis-àvis du délégataire. De cette stipulation résultera une novation qui éteindra toute obligation entre les parties.

De ceci, il ressort, qu'au cas de donation par délégation le donateur n'aura aucun moyen de revenir sur la donation, qui se trouvera ainsi opérée, et par ce fait môme sera parfaite. La loi Cincia ne pourra donc avoir d'application« puisque n'ayant pas d'action contre le donataire,

le donateur ne pourra jamais faire usage de la replkatio Cindœ et réciproquement le donataire ne pouvant agir contre le donateur, celui-ci ne pourra en aucun cas opposer l'exception Cinciœ.

Ce point nous semble incontestable après lecture de deux textes d'Ulpien (L. 2, § 2. D. XXXIX, 5) et d'Hermogénien (L. 33, | 3, même titre), qui tous deux font cette hypothèse. Primus était dans l'intention de donner à Secundus une somme d'argent, Secundus également voulait donner à Tertius. Connaissant ces intentions réciproques, Primus s'engage directement envers Tertius, avec le consentement de Secundus. Par le fait môme de cet engagement, la donation a lieu et est parfaite entre eux tous: Perficitur donatio, dit Hermogénien ; inter omnes donatio perfecta est. Ce qui équivaut à dire, qu'il y a eu par le fait de cette obligation contractée, donation de Primus à Secundus, et donation de Secundus à Tertius. Il résulte de la délégation, que Primus et Tertius sont étrangers Tun à Tautre au point de vue de la donation, alors qu'ils ont joué vis-à-vis de Secundus, l'un le rôle de donateur, l'autre celui de donataire, absolument comme si Primus avait fait donation libre et consciente à Secundus, et Secundus de même à Tertius. Chacune de ces donations si elle avait eu lieu dans la pratique, serjiit parfaite, il en sera de même de la délégation.

Cette solution, si en rapport avec les principes généraux de la matière, semble toutefois en contradiction avec deux textes, qui ont soulevé de longues controverses

et sont à la vérité fort embarrassants. Ce sont les lois 5, |5. D. XLIV, 4, de Paul et 21, § 1. D. XXXIX, 5, de CelsuSi lois dont nous avons déjà parlé. Voici le texte de Paul : Si eum qui volebat miki donare supra legitimum modum, delegavero creditori meo, non poterit adversus petentent uti exceptione : quoniam creditor suum petit... Itaque condictione tenetur debitor qui delegavit, vel mulier. velnt liberet debitorem, vel si solvit, ut pecnnia ei reddatur ». Ainsi donc, le jurisconsulte suppose que le donateur s'est engagé par promesse vis-à-vis du donataire; il lui donne contre le donataire une condictio qui lui permettra d'obtenir sa libération, s'il n'a pas encore payé, ou son remboursement, au cas de paiement.

On a cherché à expliquer ce texte de diverses manières. On a dit que puisqu'on avait voulu mettre un frein aux donations exagérées considérées comme dangereuses, (de fait de s'engager gratuitement par voiedepromesseavait parunepas constituer une volonté suffisante, et, en règle générale, la réponse à une stipulation faite donandi causa ne liait pas efficacement le promettant, libre de se soustraire à Texercice d'une action, grâce à la ressource d'une exception... Quand il s'agit de régler uniquement les rapports du donateur et du donataire, il est fort logique d'admettre que celui qui ne doit paô s'enrichir en vertu d'une promesse faite à lui directement, promesse qu'on tiendrait alors pour inconsidérée, ne saurait obtenir le même avantage vis-à-vis d'un autre. » Macholard, loc. cit.. 68).

Voici Texplication proposée par M. Accarias (loc. cit. y I, 303, note) : « Les jurisconsultes ont Thabitude de comparer la délégation exécutée à un double paiement. Dans Tespècedonc, les choses se passent à Tégard du donataire comme s'il eût été créancier du donateur et que celui-ci Teût payé. Or, de même qu'un paiement véritable fait par erreur autoriserait la condictio indebiti.de même serat-elle possible ici, pourvu que le donateur, au moment où il faisait la promecse, ait cru rester en deçà du taux de la loi. Il est vrai que cette dernière circonstance n'est pas exprimée par le jurisconsulte, mais Justinien a dû la retrancher pour mettre le texte d'accord avec sa théorie de l'insinuation. » Nous avons déjà dit plus haut que nous repoussions cette théorie de la condictio indebiti, et pourquoi. L'explication de M. Accarias ne nous satisfait donc pas.

Le second texte, celui de Celsus, est ainsi conçu : « Sed si debitorem meum iibi donalionis immodicœ catisa promittere jussi, an summoveris donationis exceptione, nec ne tractabitur ? Et meus quidem debitor exccptione te ngenteni repellere non potest ; quia perinde sum, quasi exactam a debitore meo snmmam Iibi donaverim, et tu illam ei credideris. Sed ego (si quidem pecuniœ a debitore ineo nunduni solutœ sint) habeo adoersus meum rescisoriam in id, quod supra legis modum tibi promisit : ita ut in reliquum tantnmnwdo Iibi maneat obligatus ; sin autem pecunias a debitore meo exegisti, in hoc quod modum legis excedit, habeo contra te condictionem. »

Ce texte, que nous avons déjà analysé à un autre point de vue, revient à ceci : je vous ai délégué mon débiteur par voie de promesse. Je me repens avant que celui-ci n'ait payé, j'intenterai contre lui une action rescisoire, sans doute mon ancienne action donnée avec une formule ficlîce, ou bien, s'il vous a payé, j'aurai une condictio con* tre vous-même.

Ainsi que nous l'avons dit, en étudiant la question de savoir si la loi Cincia annulait les donations pour le tout ou pour partie, l'interpolation paraît évidente, il parait certain que pour mettre ce texte d'accord avec la théorie nouvelle de l'insinuation, Juslinien a modifié la fin du texte, ce qui a défiguré la pensée première du jurisconsulte. C'est ce qui est prouvé par ces mots : in id quod supra modum legis tibi promisit. Nous avons vu que la loi Cincia annulait les donations pour le tout, comment le jurisconsulte en aurait-il permis la réduction seulement. L'interpolation ne fait d'ailleurs plus de doute, si on se reporte aux scholies des Basiliques, qui prétendent expliquer la doctrine de Celsus (Machelard, loc. cit. 65).

L'interpolation une fois admise, quelle a pu être son étendue? Celsus aurait-il lui-même parlé de la condictio et de l'action rescisoire, ou bien serait-ce Justinien qui aurait modifié profondément l'économie et le fonds même du texte ?

Si cette dernière opinion était la vraie, notre texte ne devrait plus nous arrêter, car il serait l'œuvre de Justinien sous le nom de Celsus, il n'y aurait donc jamais eu

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de condktio. Si au contraire Ceisus a réellement parlé de condictiOy on peut présenter plusieurs solutions. Une première qui en ferait une véritable œndictio indebiti, en supposant qu'antérieurement le donateur avait fait une promesse de donation ultra inodam, promesse qu'il avait mise à exécution au moyen d'une délégation, avec c^tte circonstance parliculière qu'il aurait ignoré la protection que lui accordait l'exception perpétuelle de la loi Gincia,

Or, nous avons précédemment expliqué que cette œndictio existait et que ce n'était pas une condictio indebiti.

Plus volontiers, nous nous rattacherions k une seconde explication fournie par M. Gide dans son livre sur la novation (p. 412, note 3). A l'époque où fut rendue la loi Gincia^ la délégation n'existait peut-être pas. Quand elle apparut, sa nature laissa le donateur impuissant [iour invoquer la loi Gincia. G'est à ce résultat sévère que les jurisconsultes auraient voulu faire exception, ils auraient cherché à remplacer l'exception Cinciœ par un autre moyen de prohibition équivalent, et ils auraient trouvé cette condictio dont parle. Gelsus, condictio que le donateur «pourra exercer, même après avoir payé,carle paiement ici n'étant plus volontaire, ne peut plus être considéré comme une confirmation de la donation. »

Quoi qu'il en soit, nous pensons, avec la généralité des auteurs, qu'en principe, au cas de délégation, la donation est parfaite une fois la promesse faite.

5« Donation par voie de cession de créance (1).

On peut encore faire une libéralité par cession de créance. Mais nous ne ferons point rentrer cette question dans le cadre de notre étude. A Tépoque classique, tout au moins, la cession de créance se trouve gouvernée par les règles du mandat. Le donateur peut donc révoquer à volonté sa cession, comme on révoque un mandat, sans le secours de la loi Cincia (Frag. vat., § 263). De plus, la cession n'est pas transmissible aux héritiers du donataire.

La donation ne deviendra donc parfaite que par le paiement fait au donataire, ou bien encore par l'effet de la litis contestatio entre le donataire et le débiteur.

1. En parlant de cession de créance, nous ne prétendons pas que les Romains aient connu ce que nous appelons cession de créance, mais ils arrivaient à un résultat très analogue au moyen de la procuratio in rem suam (Cf. Accarias, loc, cit., II, 640).