L. 12, G. VII

susceptibles de la prescriptioD ordinaire. Tels le domaine de l'empereur, prescriptible par quarante ans, celui de TEglise par cent ans. Sur ces biens, on a généralement admis qu'une ser\'itude n'était prescriptible que par le laps de temps nécessaire à la prescription de la propriété de ces biens.

En matière de servitudes, en droit romain, il est un point que nous ne devons pas passer sous silence, car il a donné naissance à une théorie juridique dont tout notre ancien droit français s'est ressenti. C'est la possession immémoriale considérée comme seule acquisitive des servitudes où il est question d'écoulement d'eaux pluviales et de matière de voirie. L'interprétation des textes qui ont parlé de l'acquisition de ces servitudes par possession immémoriale a engendrédesdiflférences d'opinions considérables. Un système récent consiste à dire que ce fut un mode d acquisition des servitudes entre la loiScribonia et l'établissement de la longi temporis prœscriptio. Un autre généralement adopté autrefois, appliquait la lofigi temporis prœscriptio aux servitudes contiiiues et la possession immémoriale aux discontinues. C'estcette distinction, qui, dans notre ancien droit, dans les pays où la prescription des servitudes était admise, a fait naître la théorie* des servitudes continues, susceptibles d'être acquises par la prescription de dix à vingt ans, et des servitudes discontinues prescriptibles par possession immémoriale seulement. Notre Code civil a expressément repoussé cette idée, qui n'était, du reste, pas romaine, dans son article 691, comme nous le verrons bientôt.

Droit coutumier. — Notre Droit coutumier présente sur cette question de la prescription acquisilive des servitudes une grande confusion, et Tétude des principales coutumes et des différences qui existent entre elles serait fort longue. Nous allons cependant essayer de présenter un tableau rapide de la législation coutumière, en suivant une division déjà adoptée par Merlin (Répert. mot : Servitude).

I. — Il y a d'abord des coutumes qui rejettent rétablissement de toutes servitudes par prescription. Telle est, en première ligne, la coutume de Paris, qui, dans son article 186, nous dit : « Droit de servitude ne s'acquiert par longue jouissance, quelle qu'elle soit, sans titre, encore que Ton en ait joui pendant cent ans. » Article dont on peut faire remonter l'origine à une ordonnance de Charles VIII, en 1495. Donc: nulle servitude sans titre. Voilà le grand principe de la principale des coutumes de France. Cependant plusieurs coutumes, notamment celle d'Orléans, tout en admettant cette idée, la modifient en permettant Tacquisition d'une servitude par possession centenaire ; car, nous dit Pothier, d'après Dumoulin, (cons. 26, n** 24 et 25) « la possession centenaire a la force d'un titre, et les lois qui excluent la prescription par quelque temps que ce soit, ne doivent pas s'entendre de la centenaire. »

Dans cette catégorie, il faut faire rentrer les coutumes qui refusent la prescription d'un certain nombre de servitudes qu'elles énumèrent sans s'expliquer sur les autres.

Pour celles-ci, on admettait généralement que Ténumération n'était pas restrictive et qu'il fallait toujours se référer à la coutume de Paris. (Auxerre, Blois, Chartres, Touraine, Normandie, etc.)

D'autres enfin rejettent la prescription des servitudes, à moins que la possession n'ait été précédée de contradiction judiciaire (Bar, Meaux, Berri).

II. — Une seconde classe de coutumes, admet la prescription, mais distingue certaines catégories de servitudes pour lesquelles la prescription est impossible avec, dans presque toutes, des délais diflférents de prescription.

Ce sont les coutumes de Bretagne, de Nivernais, de Bourbonnais, etc. qui n'admettent pas qu'on puisse prescrire une servitude sur les places vides et terrains non clos, mais partout ailleurs cela est possible.

Un certain nombre de coutumes du nord distinguent les servitudes urbaines imprescriptibles et les servitudes rurales prescriptibles.

En Anjou, à Mantes, à Reims on s'attache à la situation des fonds et c'est seulement dans les villes et faubourgs qu'on prescrit les servitudes.

Enfin en Lorraine, à Epinal, on ne peut prescrire qu'une servitude connue du propriétaire du fond servant. Par conséquent il y a preuve à faire.

III. — Viennent ensuite des coutumes qui admettent la prescription de toutes sortes de servitudes par la possession immémoriale : dans quelques-unes, par des délais de prescription différents suivant les servitudes ou par

la prescription ordinaire exigée pour les autres matières réelles.

IV. — Enfin une dernière classe de coutumes était muette sur la question. Dans celles-ci, on discutait pour savoir quelle législation, suivre à défaut de dispositions dans la coutume locale. Les uns voulaient appliquer les principes du droit romain, les autres s'en référer à la coutume de Paris, d'autres, enfin, recourir à la coutume la plus voisine ayant des dispositions sur le sujet.

Droit écrit. — « Il n'y a qu'en pays de droit écrit que Ton puisse acquérir les servitudes par une longue possession, » disait Claude de Ferrières. Cette idée n'est pas absolument exacte, car nous venons de voir que quelques coutumes admettaient l'idée plus ou moins développée d'une prescription des servitudes. Mais il n'en est pas moins certain que la jurisprudence des parlements de droit écrit repoussait l'idée coutumière: Nulle servitude sans titre, pour appliquer des idées romaines et en faisant, la plupart, une distinction qui leur semblait romaine entre les servitudes continues et discontinues, distinction que notre Code a conservée et qui est la base de notre matière, aujourd'hui.

Le parlement d'Aix admettait la prescription par dix et vingt ans avec titre et bonne foi, trente ans sans titre; les servitudes négatives n'étaient prescriptibles que par trente ans à compter du jour de la prohibition. Les servitudes discontinues exigeaient la possession immémoriale. Les continues dix à vingt ans au cas où il y avait

des ouvrages de main d'homme, trente ans au cas contraire.

Le parlement de Besançon applique les règles de la prescription du fonds; trente ans pour les servitudes visibles et continues; Tusage immémorial pour les discontinues.

Celui de Bordeaux applique les principes du droit romain pour les servitudes continues; les discontinues se prescrivent par trente ans, sauf pourtant dans huit ou neuf coutumes du ressort de ce parlement.

Au parlement de Dijon on appliquait les règles du droit romain, chaque fois que la coutume de Bourgogne était muette sur une question. La prescription des servitudes n'y élaitpas traitée. Cependant au lieu d'appliquer les règles romaines, les jurisconsultes voulaient chacun appliquer ici des règles différentes. Les uns veulent la prescription trentenairejes autres un titre; certains distinguent entre les servitudes rurales et urbaines.

Le parlement de Grenoble n'admettait pas de prescription moindre de trente ans. Les servitudes urbaines et les servitudes rurales continues se prescrivent par trente ans ; les servitudes rurales discontinues par la possession immémoriale.

A Toulouse, on acquiert une servitude continue sans titre par trente ans,et une servitude discontinue par titre et possession immémoriale, sauf celle de passage par trente ans.

Enfin dans le ressort du parlement de Pau, la coutume

de Béarn suit le droit écrit, soit une prescription de dix ans entre présents et vingt ans entre absents pour les servitudes continues et titre à défaut de possession immémoriale. Et en Basse-Navarre, il faut dix à vingt ans avec titre et bonne foi, possession immémoriable pour les servitudes sans titre.

L'Alsace suivait également le droit écrit. Dix ou vingt ans pour les servitudes continues ; possession immémoriale pour les discontinues ou bien titre.

SBOTION n

Quelles senritades sont prescriptibles sous l'empire de notre

Gode?

Au milieu de l'anarchie de notre ancien droit, les rédacteurs du Code avaient à chercher un principe. Pour sortir de la confusion le législateur a pris un moyen terme. Il repoussa, comme trop dure, la maxime : nulle servitude sans titre, et distingua deux catégories de servitudes, catégories dont les caractères primordiaux sont le critérium certain de leur prescriptibilité ou de leur imprescriptibilité. Naturellement on emprunta à la législation antérieure ces caractères ; ce fut la distinction en servitudes continues ou discontinues et apparentes ou non apparentes ; et le principe de Tacquisition des servitudes par la prescription fut posé dans les articles 690 et 691 ainsi conçus :

Art. 690. — « Les servitudes continues et apparentes s'acquièrent par titre ou parla possession de trente ans.»

Art. 691 — « Les servitudes continues non apparentes et les servitudes discontinues apparentes ou non apparentes ne peuvent s'établir que par titre. La possession même immémoriale ne suffit pas pour les établir... »

Ainsi en inscrivant ces deux articles le législateur a tranché une question sur laquelle les jurisconsultes étaient divisés. Il a repoussé Topinion de ceux qui se prononçaient invariablement pour le propriétaire au détriment du possesseur et il a admis que la possession d'une servitude était possible et susceptible en certains cas d'en entraîner la prescription ; mais il a également repoussé l'idée que la possession immémoriale peut être un titre d'acquisition de toute servitude quelle qu'elle soit.

Qu'est-ce qu'une servitude continue ou discontinue ; apparente ou non apparente? Il suffit pour le savoir d'en référer aux définitions que nous donnent les articles 688 et 689. « Les servitudes continues sont celles dont l'usage est ou peut être continuel sans avoir besoin du fait actuel de l'homme. Tels sont: Les conduites d'eau, les égoûts, les vues et autres de cette espèce. Les servitudes discontinues sont celles qui ont besoin du fait actuel de rhomme pour être exercées; tels sont les droits de passage, puisage, pacage et autres semblables. »

« Les servitudes sont apparentes ou non apparentes. Les servitudes apparentes sont celles qui s'annoncent par des ouvrages extérieurs, tels qu'une porte, une fenêtre.

un aqueduc. Les servitudes non apparentes sont celles qui n'ont pas de signe extérieur de leur existence, comme par exemple, la prohibition de bâtir sur un fonds, ou de ne bâtir qu'a une hauteur déterminée. »

Malgré la clarté de ces deux articles, il faut observer que la servitude continue peut être considérée comme telle malgré des intermittences. Il importe peu qu'une servitude continue soit perpétuelle quant à son exercice, il suffit seulement qu'elle s'exerce sans le fait actuel de l'homme, c'est-à-dire qu'une fois les travaux d'établissement achevés, la servitude s'exerce d'elle-même. Ainsi une fois la servitude de vue établie, l'air et le jour entrent naturellement dans la maison, que l'homme soit présent ou absent ; il est indifférent qu'à certains moments la fenêtre étant fermée, l'air et le jour n'entrent plus, car c'est dans le fait de l'existence des travaux nécessaires à la servitude que consiste la continuité. (Cass., 6 novembre 1871 ;Dalloz, 1872, 1, 299).

Remarquons, également, que l'article 689 emploie le mot ouvrage lorsqu'il parle des servitudes apparentes, et signe pour les servitudes non apparentes. Cependant on s'accorde à s'attacher à cette dernière expression pour constater l'apparence de la servitude, d'autant plus qu'on la retrouve dans l'article 694. C'est l'avis du plus grand nombre d'auteurs et de la jurisprudence. « Attendu, dit la Cour de cassation (arrêt du 8 novembre 1854, Sirey, 54, 1, 765) que le jugement a déclaré en fait que lorsque le sieur Sudre avait acquis la pièce de terre dont le prix était

réclamé par Fourcaud, la servitude dont il s'agit se trouvait manifestée ostensiblement par des signes appareni<^ et certains que Sudre connaissait, que de ce fait^ qu'il constate, le tribunal deMarmande ajustement conclu que Sudre ne pouvait pas alléguer qu'il eut été trompé par son vendeur, etc. (Aubry etRau, 111, | 248, note 10. Laurent Vin ; Demolombe, XII, 704. Bourges, 13 décembre 1825, Sirey, 26, 2, 222).

Qui doit faire ces travaux constitutifs de l'apparence de la servitude ? Malgré l'opinion de Laurent (VIII, 204) qui y voit une violation des principes de la prescription, le propriétaire du fonds pouvant seul acquérir une servitude par ce qu'il a seul le droit d'agir au nom du fonds : nous dirons, avec tous les auteurs qu'il n'est pas nécessaire que le propriétaire du fonds dominant ait fait par lui-même les travaux constitutifs de la servitude, ce peut être un copropriétaire indivis, un usufruitier, un locataire, un fermier, un tiers possesseur de bonne ou de mauvaise foi. «11 ne s'agit ici que d'un fait de possession, or la possession peut être exercée utilement par le propriétaire, par quiconque occupe ou habite même accidentellement le fonds ».

Nous devons admettre cependant une exception en ce qui concerne la prescription d'une prise d'eau sur un cours d'eau non navigable ni flottable. L'article 642 semble formel pour exiger que les travaux aient été faits et terminés par le propriétaire du fonds inférieur. (Cassât. 1«' décembre 1856. Sirey, 1857, 1, 844; 23 novembre

1875, Sirey, 1876, 1,103 ; 3 mai 1880, Sirey, 1880, 1,406; 4 mars 1885, Sirey, 1888, 1, 108).

Nous admettrons également que les travaux constitutifs de la servitude peuvent avoir été faits sans intention de l'acquérir. La prescription commencera à courir s'ils sont apparents et que la servitude qui peut en découler est continue; mais à la condition toutefois que la possession ne soit pas entachée de précarité. Il faut cependant que ce soient d^s ouvrages résultant de travaux et non d'accidents. € Attendu, dit un arrêt de la Cour de cassation du 15 juin 1881 (Dalloz, 1883, i, 259), qu'il est constaté en fait, par la Cour d'appel, que les ouvertures dont de Monterno a demandé la fermeture ne sont pas, de l'avis même de Perrier de véritables ouvertures, et qu'elles consistent dans une pente ou descente à travers le mur ; qu'en refusant par suite d'assimiler des brèches ou échancrures pouvant provenir d'un simple accident, aux fenêtres, et ouvrages extérieurs qui donnent lieu à la prescription, Tarrêt n'a nullement violé les articles précités (art. 675 et 690) par ces motifs rejette... »

Il n'est pas nécessaire que les travaux apparents, indispensables à l'exercice de la servitude soient établis sur le fonds servant. Une controverse s'est cependant élevée sur les travaux nécessaires pour constituer une servitude de prise d'eau sur un cours d'eau descendant d'un fonds supérieur (article 642). Plusieurs arrêts de la Cour de Cassation et de plusieurs cours d'appel (l)ont décidé, ainsi

1. Cass. 5 juillet 1837, Sirey, 1837. i.ZQd. 15 avril 1845, Sirey, 1845.1.583. 15 fév. 1854, Sirey, 1854. 1. 186. 24 décemb. 1860, Sirey,

que beaucoup d'auteurs, que la prescription ne pourrait courir qu'autant que les ouvrages seraient, non seulement apparents, mais encore extérieurs, c'est-à-dire empiétant sur le fonds servant, car disent-ils, toute prescription suppose une usurpation, or le propriétaire qui se borne à faire des travaux sur son fonds ne possède rien, ni sur le fonds supérieur, ni sur l'eau qui en sort libre de toute servitude ; il n'agit que jure dominii et non pas jure servitutis. (Demolombe XI. 80). De plus, les ouvrages doivent faciliter la chute de l'eau, ce qui laisse à penser que ce doit être le passage de l'eau d'un fonds sur l'autre.

Cette opinion nous semble devoir être écartée, car la loi n'exige pas une acquisition du fonds servant, si minime soit elle, pour prescrire une servitude et l'article 642 ne veut que des « ouvrages apparents destinés à faciliter la chute et le cours de l'eau dans le fonds inférieurji et rien de plus. Nous pensons donc, que c'est dépasser la loi, que de demander un empiétement sur la propriété. Il suffit que les travaux soient apparents, c'est-à-dire facilement visibles pour le propriétaire du fonds supérieur, et qu'ils aient pour destination l'écoulement facile de l'eau, sans qu'ils aient même besoin de se trouver à la limite des deux fonds. Les intérêts du propriétaire du fonds

1862. 1. 977. 23 janv.1867, Sirey, 1867. 1. 125. Bordeaux, 1<* juUlet 1834, Sirey, 18%. 2. 648. Golmar, 26 novembre 1857, Sirèy, 1858. 2. 343. Grenoble, 17 mai 1864, Sirey, 1865. 2. 340. Dijon, 5 avril 1871, Sirey, 1872. 2.79. Enfin un tout récent arrêt de Gass. du 27 novembre iSSS, Journal du Palais, 1889.1. 2i8. Contra : Rouen, 16juillet 1857, Sirey, 1857. 2. 622.

supérieur n'ont pas été sacrifiés, il peut interrompre la prescription, soit naturellement, soit civilement, il a trente ans pour cela.

Les travaux préparatoires nous indiquent du reste que telle a été l'intention des rédacteurs du Code et nous trou* vous dans Fenet (XI, pages 246, 256, 262 et 282 à 285) la genèse de l'article 642. Les travaux préparatoires nous montrent suffisamment que le législateur pensait que des travaux quelconque suffiraient pour entraîner possibilité de la prescription et que le mot « apparent » a été substitué en dernier lieu au mot c extérieur » pour éviter toutes les difficultés que ce dernier terme pouvait faire naître. (En ce sens : Marcadé, sur l'article 642, H).

La solution contraire est peut-être plus conforme aux principes, car un propriétaire n'a pas à s'inquiéter de savoir ce que fait un propriétaire voisin sur son fonds : mais ici la loi sea44e avoir dérogé aux principes. Nous devons l'appliquer.

Ainsi donc on ne prescrit que les servitudes continues et apparentes. Mais malgré la simplicité du principe, dans certains cas, il s'est élevé des difficultés d'appréciation pour savoir si telle ou telle servitude réunissait les conditions requises de continuité et d'apparences. Nous allons en examiner quelques-unes.

Ainsi pour la servitude de prise d'eau, on s'est demandé si le fait d'exercer la prise d'eau à difi'érents moments n'en faisait pas une servitude discontinue. C'est ee qu'à décidé un jugement du tribunal d'Aixdu 2 février

1836; mais plusieurs arrêts de cassation, notamment urt arrêt du 19 juillet 1864 (Sirey 1864, 1, 361) ont décidé du contraire : « Attendu, dit la Cour, que si la prise d'eau ne s'eflFeclue que du samedi au lundi, cette intermittence de Ia*servitude n'en change pas la nature et ne lui ôte pas son caractère de continuité... etc... * (En ce sens: cass., 18 avril 1853; 5 décembre 1855, Sirey, 1856, 1, 214, 216 ; Lyon, 9 avril 1881 ; Dalloz, 1882, 2, 20).

La servitude d'évier a aussi donné lieu à de nombreuses discussions dans les auteurs et devant les tribunaux. MM. Aubry et Rau, (III, | 248, note 9) sont pour la discontinuité de cette servitude, après avoir pensé avec Demolombe (Xll, 712) que c'était une servitude continue. € Il est vrai, disent-ils, qu'une fois versées dans l'évier, les eaux s'écouleront sans le fait nltèrieur de Phomme, mais comme cet écoulement ne transmettra au fonds servant que les eaux versées dans l'évier parle propriétaire du fonds dominant, on est bien obligé de reconnaître que la servitude ne s'exercera que par des actes successifs de ce dernier et que dès lors elle est discontinue. » — «Attendu, dit également un arrêt de cassation du 19 juin 1865 (Sirey, 1865, 1, 337), attendu que la servitude d'évier a pour destination spéciale l'écoulement des eaux ménagères et que cet écoulement n'a et ne peut avoir lieu que par le fait actuel et incessamment renouvelé de l'homme; » la Cour considère cette servitude comme discontinue. Cette opinion a été soutenue dans une consultation de Duranton (Sirey, 1838, 2, 348,) par plusieurs

^ îl —

jugements et arrêts et par plusieurs auteurs. Demolombe soutient avec vigueur l'opinion contraire, qui doit, pensons-nous, être écartée, il s'appuie: 1® sur le texte de l'article 688 ; 2® sur l'exercice de la servitude qui ne commence que par le fait de l'écoulement des eaux, écoulement qui s'opère seul ; 3** enfin sur le caractère odieux et gênant de cette servitude.

Pour être apparente une servitude de passage n'en est pas moins discontinue, même lorsqu'elle se manifeste par une porte, un chemin ou des travaux destinés à faciliter le passage, c Attendu, dit un arrêt de cassation du 9 mars 4846 (Dalioz, 1846, I, 102), que ces pierres et remblais considérés comme un ouvrage apparent et continu ne constitueraient pas par le fait de leur existence, une servitude continue telle que les conduites d'eau, les égoûts, les vues et autres de cette espèce, dont l'usage peut être continuel sans avoir besoin du fait actuel de l'homme. » Cette opinion soutenue par M. Pardessus, II, 276, Solon, n^ 314, Aubry et Rau, III, | 248, Demolombe, XII, 719, et par plusieurs arrêts de Cours d'appel et de cassation, a été combattue par Taulier, II, 438, et Toullier, III, 623.

Un arrêt de cassation du 1"' juin 1864 (Dalioz, 1864, I, 339) a décidé que la servitude de lavage de laines était discontinue; (il s'agissait d'un panier qui, plein de laines, était monté et redescendu avec une poulie dans l'eau du voisin). « Attendu, dit la Cour, que le mouvement de vaet-vient de la corbeille, exige le fait actuel et incessant de l'homme. » Laurent (VllI, 133) professe un avis con-

traire, il prétend, à tort, croyons-nous, que les laines une fois descendues se lavent seules et sans le fait de rhomme.

La Cour de Cassation (18 juin 1851, Sirey, 1851, l, 513) a décidé que la servitude d'écoulement des eaux d'un étang sur les fonds inférieurs pour effectuer la pêche de cet étang, constitue, lorsqu'elle se manifeste par des travaux apparents propres à en faciliter l'écoulement, une servitude apparente et continue, alors même que pour en user il faut lever la bonde qui retient les eaux de l'étang.

Le droit d'arrosage au moyen d'un barrage construit ou appuyé sur le fonds supérieur constitue une servitude continue, et pourvu qu'elle soit apparente, elle sera prescriptible. C'est ce qu'a décidé la Cour de Cassation dans un arrêt de rejet du 6 novembre 1871 (Dalloz, 1872, 1, 299).

La Cour d'Orléans, dans un arrêt du 12 mai 1883 (Dalloz, 1885, 2, 119), a admis qu'on pouvait acquérir par prescription, en tant que continue et apparente, au profit d'un moulin à l'encontre des prairies situées en aval du cours d'eau, une servitude de retenue d'eau à une hauteur déterminée, se manifestant par des ouvrages extérieurs, et ce, alors même qu'il résulterait de cette retenue d'eau des inondations plus ou moins fréquentes des prairies voisines ; ce droit d'inonder pouvant s'acquérir par prescription. Cette doctrine est sujette à contestation. 11 est douteux qu'il y ait, dans ce fait d'inonder à

certaines époques, un droit susceptible d'être acquis par prescription, c Personne ne pourra inonder l'héritage de son voisin, ni lui transmettre les eaux d'une manière nuisible, sous peine de payer le dommage et une amende qui ne pourra excéder la somme du dédommagement, » dit Tarticle 15 de la loi du 6 octobre 1791 ; et l'article 16 prévoit, de plus, le cas pour les usiniers et les oblige, sous peine d'amende, à ne nuire à personne, en tenant leurs eaux à une hauteur déterminée ; enfin l'article 457, Code pénal, punit correctionnellement le délit d'inondation. Comment donc admettre qu'il y ait là un fait susceptible de se convertir en droit, c qu'un délit, dit Troplong (Prescription, n^ 136), se transforme en droit, par cela seuKqu'il s'est plusieurs fois réitéré, qu'il a bravé longtemps la vindicte publique et qu'il s'est aggravé par une longue suite de récidives. » Cependant la Cour d'Orléans a pensé, à tort, croyons-nous, car la loi pénale est faite à un point de vue général qu'on ne peut violer en vue d'un intérêt particulier, « que la loi de 1791 ne consacre dans les articles 15 et 16 que des mesures de protection pour les héritages ruraux, lesquels n'intéressent ni l'ordre public, ni les bonnes mœurs; que les propriétaires peuvent, en renonçant au bénéfice de cette loi, s'engager à supporter une servitude qui aurait pour conséquence l'inondation plus ou moins fréquente de leurs héritages; qu'une telle convention n'aurait rien de contraire aux lois; qu'il est certain, d'autre part, que l'on peut valablement acquérir par prescription des servitu-

des qui pourraient faire l'objet d'u a contrat à la seule

condition qu'elles soient continues et apparentes »"

Il a été jugé à plusieurs reprises que la servitude d'é goût des toits est une servitude continue et que son ca ractère d'apparence résultera du fait (Cass. lOjuio 1865 Sirey 1865, 1, 337, et récemment 10 décembre 1888 , Sirey 1889, 1, 156).

Malgré la généralité de l'article 690 peut-on prescrire des servitudes sur tous biens? Il est des biens qui ne peuvent, vu leur qualité ou la qualité de leur possesseur se trouver grevés de servitudes continues et apparentes par prescription. Cesontd'abord les biens que la loi dans les articles 538, 540 et 541 déclare non susceptibles de propriété privée et dépendants du domaine public. Les chemins, routes, rues, places de guerre et leurs dépen dances. Ils sont inaliénables et par conséquent imprescriptibles dans leurs démembrements comme dans leur ensemble. Les chemins de fer doivent être ajoutés à cette liste de biens, même quand ils ont été concédés à une compagnie. (Cass. 15 mai 1861, Sirey, 1861, 1, 888. Cons. d^Etat, 8 février 1851, Sirey 1851, 2, 450). Mais nous admettons avec Proudhon (Du Domaine public, I, 218J, « que les fonds du domaine public deviennent prescriptibles par le seul fait de leur dégradation accidentelle, après Tanéantissementdu service dont ils étaient affectés, sans qu'il soit nécessaire qu'il y ait eu un décret de l'autorité compétente pour ordonner la suppression de l'établissement et la rentrée du sol dans Je commerce. *

Du domaine public, il faut aussi distinguer le domaine privé de TÉtat, des communes ou des départements. Les communaux dont les revenus profitent à tous les habitants de la commune sont soumis à la prescription.

Certains biens appartenant à des particuliei's sont imprescriptibles et contre eux, non plus, on ne pourra prescrire l'acquisition d'une servitude. Tel est le fonds appartenant pendant son mariage à une femme dotale. De même, si les époux avaient chacun des fonds contigus et que par suite des bons rapports qui doivent exister entre eux l'un avait laissé établir à Tautre et à son profit une servitude sur son fonds, l'époux propriétaire du fonds dominant ne pourrait réclamer la servitude prescrite ; car, dit Tarticle 2253, c la prescription ne court pas entre époux. »

Il y aura, de même, imprescriptibilité pour les biens des mineurs, même émancipés, et des interdits, car, dit l'article 2252 «la prescription ne court pas contre eux, » même, par extension de l'article 710, quand le fonds appartenant à plusieurs co-propriétaires indivis un seul sera mineur et les autres majeurs.

SEGTION III PossesHion des servitudes.

Quels doivent donc être les caractères de la possession d'une servitude? L'article 2229 nous dit : « Pour pouvoir

prescrire, il faut ane possession continae, non interrompue, paisible, publique, non équivoque et à titre de propriétaire. » Ce sont ces divers caractères appliqués à la possession des servitudes qu'il nous faut étudier.

Elle doit être continue. — Tous les auteurs ne se sont pas entendus sur cette expression. Demante (Programme (fun cours de droit civUf III, page 539) entend par là une possession qui ne s'exerce pas par intervalles. Mais c'est là une interprétation qu'il faut repousser ; par continue, la loi entend une possession qui n'a pas été délaissée et reprise. Si pendant le temps requis pour prescrire, le possesseur avait renoncé à sa possession, soit expressément, soit tacitement, il ne pourrait invoquer toute possession antérieure à cette renonciation. (Voy. Vaseille, I, page 49). Mais il ne faudrait pas voir non plus, pour le possesseur une obligation d'exercer à tout moment des actes de possession. Il suffit que de temps à autre celuici exerce son droit ; dans les intervalles, il lui suffira d'une possession purement intentionnelle. Mais il faut que cette intention soit bien nette et assez soutenue pour qu'on n'y voie pas un acte éphémère, surtout lorsqu'il s'agira, comme ici, d'une prescription acquisitive, dont l'effet est de dépouiller l'ancien propriétaire.

Peut-on établir un délai fixe au delà duquel le possesseur sera présumé avoir perdu son intention de posséder? Dans l'ancien droit certains auteurs avaient fixé un délai arbitraire de dix ans : c Qnoniam, dit le président Favre, (v.Dunod p. 17) exdecursu ejus temporis prcesumitur

oblivio et per oblivionem amittitur possessio quœ solo animo retinebatur. » C'est là une idée fausse, et rejetée aujourd'hui. En pareille matière, il y a une question de fait différemment appréciable selon le genre de possession et selon les circonstances. (V. Troplong,n'' 338) cette opinion a, du reste, été adoptée par la Cour de Nancy (23 avril iSM,DMoz,Rep., au mot prescription, n* 310) qui dit que : t pwir fonder un droit de prescription en faveur d'un propriétaire de bois, on ne peut raisonnablement exiger que les actes possessoires dont ce genre de propriéié est susceptible. »

Les auteurs sont très divisés sur la question de savoir si les travaux, qui rendent la servitude apparente, ayant été détruits en partie de telle façon qu'il n'en reste plus que des vestiges, la possession peut continuer. MM. Aubry et Rau (ll,| 179,note 28) font une distinction. Si la destruction des travaux provient d'actes contraires émanés du propriétaire de Théritage servant, les vestiges ne suffisent pas pour la conservation de la possession ; mais si au contraire l'obstacle à la servitude provient d'un événement de la nature, le non usage étant complètement indépendant de la volonté du propriétaire du fonds dominant, la possession en est conservée autant qu'elle peut l'être par le maintien des vestiges d'ailleurs non équivoques qui attestent l'existence de la servitude et l'intention d'en user dès que les circonstances le permettent. Mais de nombreux auteurs ne font pas cette distinction. Toullier (111,709) et Belime (De la possession, n^ 461)

appliquant la maxime de d'Argentré sur la coutume de Bretagne, article 368, signum retinetur per signatum, nous disent tous deux : J'avais une poutre appuyée sur votre mur, je l'enlève, mon droit subsiste et ne pourra être éteint par prescription tant que le trou subsistera. Mais Demolombe (XII, 101 2) et Pardessus (II, 308) combattent fortement cette opinion. Nous adopterons la distinction de MM. ÂubryetRau. Mais en outre nous pensons qu'il y aura là une question de fait, même au cas où la destruction serait l'œuvre de la nature. Il peut arriver que ces vestiges soient si peu de choses, que si le propriétaire du fonds n'a rien fait pour le rétablissement de la servitude on peut admettre qu'il n'attend pas, et ne manifeste pas l'intention d'en user quand les circonstances le permettront. (Voy. Cass. 14 mars 1854. Sirey 1854 1. 396).

Ayons soin de noter qu'il ne faut pas donner au mot « continu » dans l'article 2229 le sens qui lui est donné à l'article 690. Il s'agit ici de la continuité dans la possession et non de la continuité d'une servitude au point de vue de son exercice : or on pourrait posséder une servitude discontinue d'une façon « continue » alors que ce caractère de discontinuité est un empêchement à son acquisition par prescription.

Elle doit être non interrompue. — « L'interruption de la possession, dit Bélime (n^ 58), vient du fait d'un tiers, au lieu que la discontînuation vient du fait du possesseur lui-même : mais dans ces deux cas l'effet est le même et

le bénéfice de l'ancienne possession est entièrement perdu. » L'interruption peut être naturelle ou civile* Nous étudierons la question de l'interruption de la prescription dans l'appendice en fin de notre étude.

Elle doit être paisible. — Bien des auteurs ont envisagé ce caractère de la possession d'une façon différente. Pothier et Brodeau confondaient la possession paisible avec la non interruption. Bélime (n** 31 de son traité de la possession) considère comme paisible c celle qui n'a pas été acquise et gardée par la violence. » C'est là une définition à coup sûr incomplète. 11 est certain qu'on ne doit pas fonder une possession sur la violence, ni la garder par le même moyen ; ce n'est laque l'application de l'article 2233. Mais la loi à voulu dire plus à l'article 2229. Une possession peut échapper au reproche de violence et n'être pas paisible, il se pourra qu'un possesseur voie sa possession jusqu'alors exercée sans violence, tout à coup troublée par des actes émanées de tierces personnes et tendant à le déposséder. C'est là que nous pouvons dire désormais que la possession n'est plus paisible ; mais quelques faits de violences isolés, quelques inquiétations, pour nous servir d'une expression ancienne qui rend bien l'idée, ne suffisent pas pour vicier une possession déjà longue. Ici la loi ne pouvait poser des règles certaines. Il y a là, a-t-on dit, des actes géminés, leur nombre, leur gravité, leur répétition, la qualité des personnes qui en sont l'origine permettront d'apprécier s'il y a ou non vio* lence. C'est aux tribunaux qu'il faudra s'adresser dans

-Sucette délicate question, eux seuls pourront juger si la possession a pu être viciée, et n'être plus paisible.

Elle doit être publique. — La possession ne doit pas être clandestine, sinon il y a là un obstacle invincible à la prescription. Pourrait-on, en effet, reprocher aux intéressés de n'aToîr pu mk d'obstacle à la prescription, quand par suite des conditions de la posseasioa ils ne pouvaient savoir les droits qu'on acquérait contre eux. Mats àqneki signes pourra-Uon reconnaître que la publicité de lapos-^ session a été suffisante. L'article i70 de la coutume d'Or^ léans disait, quand elle aura eu lieu : t au vu et au sa de tous ceux qui l'auront voulu voir et savoir. » Ainsi donc si les véritables propriétaires du fonds ont ignoré la possession qui les dépouille, alors qu'en se enseignant ou en surveillant quelque peu leur bien, ils auraient pu s'opposer à la spoliation qui les menaçait, ils sont en faute ; il y aura eu possession publique suffisante. Il en serait de même si eux seuls avaient connu la possession et que toutes autres personnes Paient ignorée. La publicité n'est exigée qu'a leur égard.

Il est certain, bien que plusieurs auteurs aient pensé autrement, que la possession doit être publique, nonseu*lement à l'origine, mais' encore durant tout le temps de la possession car la loi ne parle pas d'une possession dont l'origine aurait été publique mais d'une possession publique. Il ne s'agit pas ici de bonne foi, mais de publicité destinée à avertir d'une façon suffisante le propriétaire.

EUe doit être non équivoque et à titre de propriétaire. — Il y a équivoque sur la possession quand on laisse ignorer par sa façon d'agir si on possède pour son propre compte ou pour le coraptre d'autrui, à titre précaire, comme administrateur, mari, père, tuteur, mandataire, usufruitier, gagiste, dépositaire, fermier. (Bélime, n** 50) C'est, en somme, la réunion de toutes les autres conditions requises pour qu'il y ait possession valable.

Il y a encore équivoque, à défaut de contiatrité, quand la possession n'a pas été exclusive, et dans bien d'autres cas encore que la pratique pourra faire surgir. (Troplong, Prescrip. 1, 359). En matière spéciale de servitude il pourrait y avoir équivoque si la possession avait été exercée par le fermier de l'héritage prétendu asservi dans l'intérêt d'un héritage lui appartenant.

On possède à titre de maître lorsque sachant ou ignorant que la chose appartient à autrui, on en jouit animo domini ; autrement la possession est entachée d'un vice de précarité. Toutefois il ne faudrait pas tenir son titre du propriétaire lui-même. C'est ainsi que ceux qui jouissent d'une servitude, ou bien des usagers, usufruitiers et autres détenteurs de droit réels, se trouvent par rapport au propriétaire el eu égard au droit supérieur qu'il s'est réservé, des possesseurs précaires, à la différence de l'emprunteur, du dépositaire, du fermier, etc. qui ne sont propriétaires d'aucun démembrement de la chose et n'ont qu'une possession d'emprunt (V. Troplong, Prescnpt. I, 365, 366).

C'ejst sur une présomption de publicité et de non équivoque que le législateur de 1804 s'est appuyé pour établir le principe de la prescriptibililé des servitudes continues et apparentes, laissant le soin à ceux qui en exercent la jouissance de remplir les autres conditions requises pour posséder et par suite prescrire. Le législateur a pensé que Tagriculture, la propriété foncière en retireraient de grands avantages.sans grand danger pour le propriétaire du fonds servant; car, a dit Berlier au corps législatif (Locré expos, des motifs IV. 182), « des actes journaliers et patents exercés pendant si longtemps sans aucune réclamation, ont un caractère propre à faire présumer le consentement du prppriétaire voisin ; le titre même a pu se perdre, mais la possession reste et ses effets ne sauraient être écartés sans injustice. Il n'en est pas de même à l'égard des servitudes continues non apparentes et discontinues apparentes ou non ; dans ce dernier cas rien n'assure, rien ne peut même faire présumer légalement que le propriétaire voisin ait eu une connaissance suffisante d'actes équivoques et dont la preuve est dès lors inadmissible. La preuve de la possession trentenaire sera donc admissible dans la première espèce, mais nulle preuve de la possession même immémoriale ne sera admise dans la seconde. i>

Ainsi donc pour toutes les servitudes qui ne sont pas à la fois apparentes et continues, le Code refuse la prescription. Gomme autrefois Dumoulin, il voit dans l'usage de ces servitudes une tolérance résultant des rapports de

lx>n voisinc'îge et de familiarité, tolérance qui entache la possession d'un vice de précarité, même lorsque cette possession est immémoriale, c'est-à-dire même lorsque aucun homme vivant n'a vu et n'a pu en voir lecommencement et qu'elle n'est contredite par aucun fait. C'est Tapplicalion delà règle posée à Tarticle 2232. « Les actes de pure faculté et ceux de simple tolérance ne peuvent fonder ni possession ni prescription. »

Quels sont les actes qui peuvent être considérés comme de pure faculté ou de simple tolérance ? Aujourd'hui avec le système du Code, cette question ne se posera guère. En tous cas il y aura là une question de fait très délicate que les tribunaux devront apprécier, de savoir si le propriétaire du fonds réputé servant n'avait pas d'intérêt à empêcher cette jouissance et s'il n'a pas été seulement de bonne volonté sans toutefois vouloir porter plus tard une atteinte à la liberté de son fonds.

La pratique^ dans un arrêt de la Cour de cassation du 6 avril 1841 (Sirey, 1841, 1,414), nous fournil une application très remarquable de cette idée. Le propriétaire d'un fonds avait fixé une barrière qui clôturait son champ sur un arbre qui appartenait au propriétaire voisin. Celui-ci ayant abattu son arbre, le propriétaire du fonds réputé dominant réclama la plantation d'un autre arbre ou la mise en place d'un poteau sur lequel il pourrait désormais fixer sa barrière. La Cour repoussa sa prétention, jugeant sagement, croyons-nous, que la possession, en pareil cas, non fondée sur un litre et reposant sur un objet

périssable était nécessairement de simple tolérance (1).

Il se pourrait, également, que celui qui jouit de la servitude, ait, par écrit ou par un aveu, reconnu qu'il n'en usait qu'à titre précaire et par simple tolérance. Cette question a partagé les auteurs. Il faut, pour la résoudre distinguer l'effet de la reconnaissance de la tolérance ou du billet, disait Pothier, vis-à-vis du propriétaire du fonds dominant et de ses successeurs universels ouà titre universel et vis-à-vis d'un successeur à titre particulier, acheteur ou autre de l'héritage. Ainsi, j'exerce une servitude de vue sur le fonds de mon voisin, je reconnais formellement que je n'ai qu'une possession précaire qui ne me permettra pas d'invoquer la prescription.

1** Vis-à'Vis de celui qiii a signé le billet ou de ses successeurs universels. — On a dit qu'il n'y avait là qu'une interruption de la prescription qui recommencera aussitôt après à

1. Dans une note du recueil de Sirey, M. Devilleneuve remarque à propos de cet arrêt que la difficulté qu'il s'agissait de résoudre suppose la solution d'une difficulté peut être plus grave qu'on n'a semblé le croire: celle de savoir si un arbre qui de sa nature est meuble peut être grevé d'une servitude. Sans doute Tarbre est immobilier par suite de son adhérence au sol et par suite les servi, tudes qui atteignent le fonds, atteignent les arbres par voie de conséquence. Mais on ne conçoit pas, que lorsque l'on se sert d'un arbre comme d'un poteau de bois mort pour y attacher sa barrière, on soit reçu à invoquer la fiction qui immobilise les arbres tant qu'ils sont attachés au sol. L'usage que Ton fait de Tarbre est purement mobilier et il semble impossible de considérer cet usage comme une servitude, droit qui aux termes de Tarticle 637 du G^ civ. ne peut être imposé que sur un héritage : ce n'est que Tusage d'une chose mobilière qui doit être réglé par la convention expresse ou présumée des parties.

courir. Car « on ne peut d'avance renoncer à la prescription » dit l'article 2220 C. civ. et, dit aussi l'article 2248, « la prescription est interrompue par la reconnaissance que le débiteur ou le possesseur fait du droit de celui contre lequel il prescrivait ». On a aussi invoqué les dangers, pour la propriété, d'un titre récognitif qui ferait, après nombre d'années subir un changement a un état de choses usité depuis fort longtemps. Mais ces arguments doivent être repoussés. En signant celte reconnaissance le propriétaire du fonds dominant ne fait que reconnaître qu'il détient non à titre de propriété ce qui entraine pres- ^riptibilité, mais à titre de simple tolérance. « Il ne renonce pas à la prescription, il avoue qu'elle ne peut s'accomplir » et cela doit être ainsi, car il importe dans l'intérêt général des fonds qu'un propriétaire ne soit pas empêché de concéder des servitudes qui malgré leur continuité et leur apparence n'entraîneront pas prescription de leur jouissance. En fait, pour prescrire, remarque M. Demolombe, il faut Vanimus en outre du factum.

2* A V égard du successeur à titre particulier. — Il est évident, que s'il veut joindre sa possession à celle de son auteur, la reconnaissance de celui-ci lui nuira. Mais il peut lui-même prescrire par trente ans sa servitude.

Ce vice de précarité pourrait-il se purger en vertu de l'article 2238 du Code civil au moyen d'une interversion de possession, soit par une cause venant d'un tiers, soit par contradiction opposée au droit du propriétaire? Dès que le propriétaire du fonds servant est averti et ne met

-appoint d'obstacles, pourquoi le rhangementne seràit-il pas reconnu? Quand il s'agirait de servitudes continues et apparentes et lorsqu'il serait bien établi qu'elles n'ont pour fondement qu'une simple tolérance, ou des actes dépure faculté, la chose serait évidemment possiblfc; mais elle serait rare, puisque, nous Pavons dit, il y a pour ces sort( s de servitudes, présomption légale qu'on les possède d'une façon publique et non équivoque. Mais dès que nous nous trouvons en présence de servitudes discontinues apparentes ou non apparentes nous ne pensons pas que cela soit possible. Nous reviendrons sur cette question dans la section suivante.

SECTION IV Temps requis pour prescrire.

Ayant posé le principe que certaines servitudes peuvent être acquises par prescription, il fallait, pour les rédacteurs du Code fixer un délai de prescription, l/ancien droit leur en fournissait plusieurs. La possession immémoriale était un mode de prescription fort usité pour les servitudes discontinues, ils l'ont écarté en posant le principe absolu de Timprescriptibililé des servitudes de cette nature; et cependant Dumoulin et avec lui d'autres jurisconsultes considéraient cette possession immémoriale comme un titre valable d'acquisition plutôt que comme

une prescription. Pourtant pour ménager les droits nés à l'époque où le Code fut promulgué, l'article 691 ajoute à l'égard des servitudes imprescriptibles une disposition transitoire dont voici le texte. « La possession même immémoriale ne suffit pas pour les établir ; sans cependant qu'on puisse attaquer aujourd'hui les servitudes de cette nature déjà acquises par la possession, dans les pays où elles pouvaient s'acquérir de cette manière, » Cette disposition fort importante en 1804 pour éviter toute atteinte à la propriété par suite du changement de régime perd de de jour en jour son intérêt. Qu'il nous suffise de la citer.

Il y avait aussi les délais de dix et vingt ans. Ils furent repoussés comme trop brefs, et on s'arrêta à la prescription la plus longue en matière immobilière, celle de trente ans. Prescription dont le délai fut posé à l'article 690 que nous avons déjà cité.

Malgré la forme absolue des articles 690 et 691 deux discussions se sont élevées à leur sujet : il nous faut les étudier.

Les servitudes continues et apparentes, avons-nousdit, s'acquièrent par titre ou par la possession de trente ans; laposscssion à défaut de titre bien entendu. Mais, a-ton dît, la prescription de dix à vingt ans ne pourrait-elle pas s'appliquer au cas où on aurait juste titre et bonrje foi, mais que ce titre proviendrait a non domino, ou même, ajoute Demante (H, 546 feis),qui du reste combat cette opinion,du vendeur ou donateur du fonds prétendu dominant

qui, dans Taliénation de ce fonds, aurait annoncé l'existence d'une servitude active?

Pour défendre ce système, voici les arguments qu'on a invoqués. L'article 526 du Code civil qui nous énumère quels sont les immeubles par l'objetauquel ils s'appliquent nous cite dans son secondo : « Les servitudes ou services fonciers. « De cet article 526 on a rapproché l'article 2265, au titre de la prescription, ainsi conçu : « Celui qui acquiert de bonne foi et par juste titre un immeuble en prescrit la propriété par dix ans, si le véritable propriétaire habite dans le ressort de la Cour royale dans l'étendue de laquelle l'immeuble est situé ; et par vingt ans s'il est domicilié hors du dit ressort. » Ce qui a permis de raisonner ainsi: si on acquiert par dix à vingt ans de prescription avec justre titre et bonne foi un immeuble acquis a non domino, les servitudes qui sont, d'après l'article 526, des immeubles, doivent pouvoir être acquises par le môme laps de temps, dans les mômes conditions.

Ce raisonnement serait évidemment inattaquable si l'article 2264 n'existait pas. « Les règles de la prescription, nous dit cet article, sur d'autres objets que ceux mentionnés dans le présent titre sont expliquées dans les titres qui leur sont propres. » Ce texte est clair, c'est un renvoi formel à larticle 690, en ce qui concerne les servitudes, or les servitudes continues et apparentes s'acquièrent par titre ou à défaut par la possession de trente ans, on ne peut donc, semble-t-il. se référer à l'article 2265 qui établit une acquisition par prescription, avec

juste titre et bonne foi. Ce qui créerait la prescription* fait remarquer M. Bastid (Revue critique, XLVI, 1879), ce serait la possession abrégée en vertu du titre^ il y aurait donc deux modes d'acquisition par prescription et c'est ce que repousse l'article 690. Le rapprochement du texte sur lequel on veut s'appuyer n'a donc pas de valeur.

Du reste, si on se réfère aux travaux préparatoires, (Locré, YIII, 410) on voit bien que les orateurs considèrent comme réglée, au titre propre, toute question de prescription de servitude : t Maintenant, dit l'un d'eux, toute cette partie de la législation a pu être ramenée à des termes simples, ils ont été posés avec clarté dans les articles 690, 691.,. . t

De plus, observe M. Bressolles (Revue étrangère et française de législation, 1848, page 746), l'article 2264 n'a, si on se réfère aux travaux préparatoires, aucune valeur, car Locré nous apprend qu'il fut accepté par tous sans se préoccuper des dispositions auxquelles il renvoyait; or pour qu'un renvoi ait de la valeur, il faut que le législateur ait eu réellement en vue toutes les matières auxquelles il s'appliquait.

Un grand nombre d'auteurs, parmi lesquels il faut citer Toullier (III, 630), Pardessus (II, 268), Selon (n« 396), Marcadé (sur l'art. 690, II), Demante (II, 546 bis), Bressolles, Demolombe (XII, 781), Aubry et Rau (III, § 251), ont adopté le système que nous défendons. A cette liste il faut joindre M. Machelard qui, dans son livre sur la distinction des servitudes, regrette l'absence

de la prescription par dix à vingt ans, mais pense que le Code est formel et n'autorise pas cette légitime extension. La jurisprudence, également, défend cette opinion dans un arrêt de cassation du 10 décembre 1834 dont les considérants doivent être cités car ils résument la discussion. « Attendu, qu'aux termes de l'article 690, une telle servitude ne peut s'acquérir que par titre ou par prescription de trente ans, et que, dans l'espèce, la prescription invoquée était seulement celle de dix ans; — Attendu que l'article 2265, relatif à la prescription de dix ans n'est point applicable aux servitudes, puisque la prescription relative à cette matière est réglée positivement par l'article 690 et que l'article 2264 dispose que ces règles de la prescription sur d'autres objets que ceux mentionnés dans le titre XX, Livre III, sont expliqu 'es dans les titres qui leur sont propres; — Attendu qu'en appli* quant l'article 2265 à une prescription de servitude, sans même qu'il y eut un acte émané du propriétaire du terrain sur lequel on prétendait une servitude, l'arrêt attaqué a violé les articles 690 et 2264 du Code civil et faussement appliqué l'article 2265 du môme Code; casse... » (Voy. Sirey, 1835, 1, 24).

Aujourd'hui la question nous semble définitivement tranchée, car, par la loi du 20 août 1881, art. 672 nouveau du Code civil, le législateur du Code rural a montré qu'il ne reconnaissait aucune prescription de servitude autre que latrentenaire,en déclarant les arbres et arbrisseaux non plantés à la distance légale arrachables ou ré-

ductiblcs à la hauteur déterminée à moins qu'il n'y ait titre,destinaliondu "pèrede famille onprescription trentenairei

La seconde discussion dont il nous reste à parler s'est élevée sur l'article 691. Les servitudes continues non ap» parentes et les servitudes discontinues apparentes ou non apparentes ne peuvent s'établir que par titre. Maisa-t-on dit, n'y aurait-il pas malgré cela une juste cause de prescription pour ces servitudes, par suite : 1** d'acquisition avec juste titre et bonne foi a non domino; 2*" de contradiction opposée au droit du propriétaire par celui qui use de la servitude, celui-ci ayant continué à en jouir ; 3** ou bien à la fois par suite de contradiction et d'acquisition a non domino avec juste titre et bonne foi, ce qu'on appelle un titre coloré ?

Dans notre ancien droit, malgré le principe: nulle servitude sans litre, Polhier pensait qu'ayant acquis un litre a non domino de bonne foi sur une servitude, on a une cansa usncapiendi, et qu'on peut par trente ans d'usage prescrire le droit à la servitude. Plus près de nous, un certain nombre d'auteurs ToiUier (III, 629), Favard de Langlade, (Rèp. servit.), Solon, (n'* 553), Belime, (n«258), Malleville, (qui qualifie d'insoutenable la thèse contraire, II, sur l'art. 691), ont admis ce nouveau mode de prescription acquisitive des servitudes. Mais d'autres auteurs en aussi grand nombre et généralement plus récents. Troplong, (Prescrip. II. 856), Demante, (11, 546 bis), Zachariae, (| 251), Duranton, (V. 593), Aubry et Rau, (III, I 251), Demolombe, (XII, 788) onl nettement repoussé cette extension de l'article 691. Nous allons, d'après

Demolombe, exposer les différents arguments en faveur de ce dernier système.

1^ L'article 691 est formel, pour toutes les servitudes qui ne sont pas continues et apparentes il n'y a qu'un seul mode d acquisition: le titre émané du véritable propriétaire du fonds servant. Mais on doit formellement écarter, comme ne rentrant pas dans les termes de la loi, toute prescription quelconque, par dix à vingt ans comme par trente ans, môme avec un juste titre acquis de bonne foi a non domino. Ce juste titre ne neutralise pas la précarité de la possession. Seul il n'a aucune valeur, corroboré par la prescription il n'en a pas plus. Il est vrai qu'on peut, avec un titre semblable, acquérir la propriété par prescription, mais dans ce cas la détention est nette et se fait au vu et au su de tout le monde, en particulier du propriétaire du fonds. Ici la possession même immémoriale ne servirait de rien. Nous trouvons, de plus, à l'appui de notre opinion^un argument puissant dans l'article 695 qui nous dit qu'un titre récognitif à défaut de titre originaire à Tégard des servitudes imprescriptibles ne peut émaner que du propriétaire du fonds. Donc, a fortiori un titre émané a non domtno ne pourra servir à une prescription par dix à vingt ans. (Voyez Bastid. Rev. critiq. XLVI, 1879).

2** On peut supposerque celui qui prétend avoir acquis la servitude Fa exercé pendant trente ans à compter du jour où il a opposé son droit au véritable propriétaire; celui-ci par tolérance, l'ayant laissé jouir pendant trente ans à dater de cette contradiction. Passé ce délai le pro-

priétaîre du fonds prétendu dominant pourra-t-il invoquer la prescription ? ceux qui soutiennent ce système invoquent l'article 2238 en vertu duquel l'interversion de la possession précaire, par contradiction^ peut être un point de départ légitime de la prescription. « Il n y a plus, dit Proudhon, (asuf. VIII 3583), d'équivoque sur l'intention des parties intéressées, et sur l'esprit dans lequel les parties entendaient agir ».Mais l'article 691 est formel et il n'est pas admissible, ni conforme à la loi en cette matière des servitudes, (article 695) que celui qui contredit le droit du voisin, puisse se faire un titre à lui-même. Il serait même fâcheux, (Laurent VIII, 196 bis) que la loi eût prévu ce cas et admis cette cause de prescription de la servitude, car si pour une cause quelconque indépendante même de sa volonté, le propriétaire du fonds soidisant servant n'a pas mis d'obstacle à la jouissance de son contradicteur, celui-ci prescrirait malgré cela à perpétuité le droit à la servitude, or les actes de pure faculté et desimpie tolérance ne peuvent fonder ni possession ni prescription, nous dit l'article 2232.

3* Le système que nous combattons ne serait pas plus admissible au cas où les deux conditions de titre coloré et de contradiction viendraient à être réunies. Si les deux conditions prises séparément sont sans valeur, il en sera de même lorsqu'elles se trouveront concomitantes.

En nous rangeant ainsi à cet avis, nous croyons appliquer strictement la loi, sans la faire. Ceux qui admettent le principe opposé ne s'entendent plus entre eux sur des

questions de détail qui n'en sont pas moins très importantes,

D'abord sur le délai de la prescription. Les uns,comme Mallevilleet Toullier, veulent la prescriptionde trente ans, qui est la seule admise, selon eux, en matière de servitude. D'autres se fondent sur l'article 2265 qu'ils appliquent entièrement, car ils l'appliquent déjà sur l'article 690, et prescrivent la servitude par dix à vingt ans.

Il y a entre eux contradiction sur les servitudes prescriptibles. C'est Troplong*(D(? to prescription, II, 857) qui repousse toute prescription des servitudes discontinues constituées par titre émanant à non domino, mais les déclare prescriptibles a die contradictionis. De même Proudhon (De Vusufruit, VllI, 3583) qui dit que si les servitudes sont imprescriptibles parce qu'elles reposent sur la familiarité et la tolérance, dès que la tolérance est censée disparaître la prescription peut commencer. Belime, au contraire (Delà Possession, 257, 258) repousse laprescriptibilité des servitudes a die contradictionis et\es rend prescriptibles en vertu du titre coloré.

Quel est le point de départ du délai de cette prescription de trente ans ?

C'est sur cette question que Basnage écrivait : (sur l'art. 607 de la Coutume de Normandie) « En ces sortes de servitudes la prescription ne commence à courir qu'après que l'ouvrage nécessaire a été fait, parceque ce qui n'est point encore ne peut être prescrit. » Aujourd'hui, encore, la plupart des auteurs, Toullier (III, 634 et 636j ; Demo-

lonibe(XII, 776); Aubry et Rau (III, § 251); Laurent (VIII, 203) sont d'accord et s'appuient sur une extension de l'article 642 (qui déclare, le droit à une source qui découle d'un fonds supérieur, prescriptible pour le propriétaire du fonds inférieur, par trente ans, à compter du moment où le propriétaire du fonds inférieur a fait et achevé les travaux destinés à en faciliter le cours et la chute dans sa propriété), pour décider que la prescription commence à courir du jour où la servitude se manifeste définitivement par des travaux extérieurs ou apparents. C'est également l'avis de la jurisprudence. La Cour de cassation par un arrêt de rejet du 14 juin 1852 a ratifié la doctrine émise par la Cour de Montpellier par arrêt du 12 mars 1851. « Attendu, disait la Cour, qu'aucun ouvrage apparent qui aurait eu l'exercice même de la servitude pour objet, n'a été établi au profit des prétendant droits et n'a pu dès lors la faire acquérir par prescription. » (Jmrn. du Pal. y 1855, I, 526).

Toutefois Belime {De la possessioriy n° 357), nous dit « qu'il croit plus conforme aux principes de faire courir le délai du commencement des travaux que de leur achèvement. C'est du jouroù la construction a été commencée sur mon sol que j'ai été troublé ; de ce jour là, mon adversaire a acquis la possession de fait. » Et à l'appui de son opinion, il laisse un sens absolument restreint à l'article 642.

Mais si il est nécessaire que les travaux apparents ou extérieurs soient achevés, il n'est pas nécessaire pour

commencer à prescrire qu'un seul acte d'exercice de la servitude ait été accompli. Ainsi il se peut que jamais une goutte d'eau ne soit passée dans un conduit depuis que la servitude a commencé à exister. Pardessus (Traité des servitudes. Part. III, Ch. f, Sect. IV), est cependant d'un avis contraire. « On jouit d'une servitude de conduite d'eau, par exemple, dit-il, par le passage sur le fonds assujetti des eaux qui arrosent le fonds à qui elle est due ou qui en découlent, t

SECTION V Effets de la prescription accomplie.

€ Les juges ne peuvent suppléer d'office le moyen résultant de la prescription t dit l'article 2223, Elle n'opère donc pas de plein droit et quand on a possédé le temps requis elle ne peut produire d'eflfet si on ne l'invoque. On peut aussi y renoncer.

Celui qui a prescrit un droit de servitude acquiert un démembrement du droit de propriété sur le fonds servant tout comme s'il l'avait acquis par titre. Ici son titre sera la possession trentenaire et il faudra appliquer l'adage Tantum prœscriptum quantumpossessum, et le titulaire de la servitude ainsi acquise doit se conformer à l'article 702. « Celui qui a un droit de servitude ne peut en user que suivant son titre, sans pouvoir faire dans le fonds

qui doit la servitude ni dans le fonds à qui est due de changement qui aggrave la position du premier. » Ainsi donc : t la nature et les effets d'un droit acquis par prescription se déterminent par l'objet et l'étendue de la possession qui a servie de fondement à la prescription. » Tels sont les termes d'un arrêt du 4 juin 1872, rendu par la Cour de cassation (Sirey, 1873, 1, 449) qui refuse au propriétaire du fonds dominant le droit de faire servir aux besoins d*une usine, une prise d'eau, sur un canal artificiel^ utilisée seulement par un usage plus que trentenaire pour l'irrigation, car par suite des circonstances de fait, dans l'espèce, il en serait résulté une aggravation de la condition du fonds servant. Dans le même sens, par un arrêt du 15 janvier 1834 (Sirey, 1834, 1, 491) la Cour de cassation avait déjà décidé que celui qui a acquis par prescription un droit de prise d'eau sur le canal de son voisin pour faire mouvoir un moulin à tan, ne peut convertir son usine en moulin à huile faisant concurrence avec un moulin semblable existant sur le fonds servant et cela, encore qu'il n'apporte aucun changement au système extérieurde l'usineetàla prised'eau qui l'alimente. (Voyez encore Cassât. 25 novembre 1839. Sirey, 1839. 1. 918).

Il ne devrait toutefois pas être ainsi décidé lorsque l'usage que l'on veut faire de la servitude est le résultat de l'exercice légitime des droits du propriétaire du fonds dominant. Ainsi, bien que ce soit une règle incontestable qoe la servitude n'est due qu'au fonds dominant et ne

peut être étendue à d'autres besoins qu'aux siens, nous n'en déciderons pas moins que s'il plaisait au propriétaire du fonds dominant de concéder l'eau qu'il reçoit par servitude d'aqueduc à un fonds inférieur, il n'aggraverait en rien la situation du fonds servant, et ne ferait qu'userainsi du droit de propriété qu'il a acquis sur Teau une fois entrée sur son fonds (CœpoUa, de servit. I cap, XIV nM6; Demolombe I. 88.; Aubrj etRau III § 253. 5. Cass. 20 novembre 1872. Dalloz 1873. 1. 260).

En réalité il y aura une question de faità résoudre par les tribunaux, de savoir: si tel usage déterminé de la servitude en constitue une aggravation ; si le propriétaire du fonds servant subit un véritable préjudice. Ce sera Taffaire des juges, cette question échappant à la censure de la Cour de cassation. (Cass. 15 avril 1868. Dalloz 1868 1. 339. 340. 8 août 1870. Dalloz 1871. 1. 329; Agon 4 juillet 1856. Sirey, 1857. 2. 65. Pau 9 février 1885. Dalloz 1886, 2.173).

Si le propriétaire du fondsdominantne peut rien faire qui aggrave ou change la destination de la servitude, de même, en sens inverse, l'existence de la servitude ne doit pas apporter d'entraves auxdroitsdu propriétaire du fonds servant au delà de ce qui est strictement nécessaire à l'exercice de la servitude. C'est ainsi qu'il a été décidé, parla Cour de cassation le5 décembre 1838 (Sirey, 1839. 1. 33.) à propos d'une servitude de vue, que l'interdiction de bâtir contre un mur au préjudice de jours existant dans ce mur, doit fitre restreinte à laportionduraur

qu'il est nécessaire de laisser libre pour Texercice de la servitude. Les juges ne peuvent faire porter celte interdiction sur toute l'étendue du mur, ce qui serait donner à la servitude une extension prohibée par la loi. Dans cette espèce il ne s'agissait pas de vues acquises par prescription, mais la solution doit être identique quel que soit le mode d'acquisition de la servitude. Toutefois l'article 701 permet au propriétaire du fonds servant si l'assignation primitive lui étaitdevenue plus onéreuseou si elle l'empêchait de faire des réparations avantageuses, d'offrir au propriétaire du fonds dominant un autre endroit aussi commode pour Texercice de ses droits et celuici ne pourrait pas le refuser.

Ainsi donc de l'acquisition de la servitude résulteront plusieurs sortes d'obligations :

1** Pour le propriétaire du fonds dominant, droit de jouir de la servitude, mais sans pouvoir la changer par aggravation.

2* Pour le propriétaire du fonds servant, obligation de laisser user de la servitude, mais obligation restreinte aux besoins de la servitude.

Nous n'avons que quelques mots à dire de la renonciation.

On peut, soit expressément, soit tacitement renoncer à une prescription acquise. Dès lors on ne peut plus l'invoquer. Aucune condition de forme n'est requise pour cette renonciation. 11 n'y a là qu'une question de fait. En cette matière deux très intéressants arrêts de la Cour de cassa-

tion du 21 mai 1883. (Dalloz, 1884, 1, 163), nous donnent d'une façon 1res précise les principes généraux. « Allendu, dit un arrêt, que la renonciation à une prescription n'est subordonnée dans sa forme, à aucune condition substantielle et peut s'induire de tout acte, de tout fait qui implicitement ou explicitement manifestent de la part du débiteur sa volonté de renoncer à une prescription acquise ; — Attendu que les tribunaux sont investis à cet égard d'un pouvoir souverain d'appréciation et que leur décision échappe au contrôle de la Cour de cassation ; — Attendu, dit le second arrêt, qu'aux termes de l'article 2224, la prescription peut être opposée en tout état de cause, à moins que la partie qui n'a pas opposé ce moyen ne doive par les circonstances être présumée y avoir renoncé ; que Tappréciation des circonstances rentre dans le pouvoir souverain des juges défait... » La Cour de Cassation a, il nous semble, suffisamment exposé ce qu'est la renonciation pour que nous n'y ajoutions rien de plus.

SECTION VI

Prescription décennale des servitudes en faveur des tiers acquéreurs.

Un tiers acquiert, a domino ou a non domino comme franc de toutes charges, avec juste titre et bonne foi, un

fonds qui en réalité est grevé d'une servitude. Il le possède ainsi pendant dix à vingt ans. Pourra-t-il après ce temps, en supposant que le propriétaire du fond dominant n'ait pas usé de son droit, acquérir la servitude qui grève son fonds et le libérer ainsi ?

Cette question tient fort divisés les auteurs et la jurisprudence.

Si nous l'abordons, c'est que nous pensons que dans le fait de prescrire la libération de son fonds, il y a une véritable prescription acquisitive. Par suite de sa libre possession du fonds qu'il a acquis, le tiers acquéreur possédera les servitudes réelles (et comme nous le verrons plus loin les servitudes personnelles,) et il les prescrira. Cette prescription ne pourra être considérée comme extinctive, car elle exige une possession accompagnée de toutes les conditions qui font les prescriptions acquisitives, c'est-à-dire juste titre et bonne foi. La loi reconnaît qu'un tiers détenteur acquiert la libération de son fonds en prescrivant l'hypothèque qui le grève, pourquoi ne pas reconnaître la prescription acquisitive des autres droits ? Du reste, nous sommes forcés de le faire si nous lisons l'article 1665 qui dit que l'acheteur à réméré prescrit contre ceux qui prétendent des droits et hypothèques sur la chose vendue.

Trois systèmes se sont formés sur cette question. Un premier système déclare que la prescription de dix à vingt ans n'a aucun rapport avec l'extinction de la servitade> pas plus qu'elle n'en a pour l'acquisition. Trente

ans de non usage permettront seuls la prescription extinctive de la servitude.

Cette opinion a pour elle la jurisprudence et Tautorité de Toullier (III, 630), Pardessus (II, 606), Demolombe (XII, 1004), Leroux de Bretagne (II, 1059) et Aubry et Rau (III, I 255).

Un second système permet au tiers acquéreur d'un immeuble de prescrire la libération de son fonds par dix à vingt ans. Duranton (V, 691), Troplong (Prescription, II, 853), Bressolles (jRct;. de droit franc, etétrang., 1848, V. page 748), Laurent (VIII, 314), Machelard {distinction des servitudes, p. 150), M. Glasson {Rev. pratique, XXXIV, p. 555) et un arrêt de la Cour de Nancy du 14 mars 1842 Dalloz, (Répert. au mot servitude, n® 1238), soutiennent cette doctrine.

Enfin un troisième système mixte a été émis parMarcadé (II, art. 706 et 707, 3*), qui distingue si le tiers acquéreur tient la chose a non domino ou a domino. Dans le premier cas, il admet la prescription par dix à vingtans, ou par trente ans comme prescription acquisitive, cardans ce cas ce n'est plus à l'extinction d'une servitude que tend ma prescription, c'est à l'acquisition d'une propriété par laquelle cette extinction se trouvera entraînée virtuellement. Dans le second cas, il y aurait prescription libératoire par trente ans seulement, car qu'ai-je à prescrire dit encore Marcadé ? Cette servitude seulement : Il s'agit d'une prescription à l'eflfet de libérer mon fonds d'une charge qui le grève. Or, la prescription à l'effet de

le libérer est réglée par notre article 706 qui exige pour cela trente ans de non usage. Distinction pour le moins bizarre, car elle favorise le tiers acquéreur a non domino davantage que celui qui tient du véritable propriétaire et qui n'a pas de point d'appui dans la loi, qui nulle part, non seulement ne fait cette distinction, mais encore la repousse implicitement dans l'article 2180 comme nous le verrons. De plus, dans les deux cas, il y aura, selon nous, prescription acquisitive.

Nous écarterons donc cette opinion et n'envisagerons que les deux premières qui présentent Tune et l'autre des arguments de valeur, qui sont de nature, nous le reconnaissons, à faire hésiter l'interprète.

Le premier système s'appuie sur la combinaison des articles 2264 et 706. « Les règles, dit l'article 2264, de la prescription sur d'autres objets que ceux mentionnés dans le présent titre sont expliquées dans les titres qui leur sont propres. » El, nous dit Tarlicle 706. « La servitude est éteinte par le non usage pendant trente ans. » La loi a donc prévu spécialement le cas. Nous sommes liés par son texte, car l'article 706 est absolu. On a pu opposer, il est vrai, que l'usufruit s'éteint pas trente ans de non usage et que cependant le tiers détenteur en prescrit la h'bération par dix à vingt ans. Mais ici la situation n'est plus la même. Les servitudes ne s'acquièrent et ne peuvent, également, s'éteindre que par trente ans. Mais on acquiert l'usufruit par dix à vingt ans de prescription, pourquoi empêcher un tiers acquéreur de prescrire

-^Sipar le même temps de jouissance journalière Tusufroit qui grève son fonds ? En matière de servitude, au contraire, le tiers acquéreur ne va pas pouvoir jouir de la servitude. Comment le pourrait-il ? Il doit la souffrir, il ne pourra intervertir les rôles, et exercer, comme en matière d'usufruit, le droit du propriétaire du fonds dominant. Si, ce qui n'est pas possible, il le pouvait, ce serait une autre servitude qu'il acquerrait et il ne pourrait encore faire celte acquisition que par trente ans, acquisition qui porterait non plus sur son fonds, car on n'acquiert pas une servitude sur propre fonds, mais sur le fonds servant.

La servitude est due par le fonds au profit d'un autre fonds, quels que soient les propriétaires ; Texlinction ne peut donc provenir que d'un non usage prolongé trente ans, qui implique que la servitude n'a plus pourle fonds dominant d'intérêt ni d'utilité.

Enfin, dernier argument, si le propriétaire du fouds dominant ne veut pas jouir pendant dix à vingt ans du droit de servitude qu'il a sur le fonds servant, il sait qu'il a encore dix ans au moins pour l'exercer. 11 n'est pas tenu de se tenir au courant des mutations de propriété du fonds servant, et surtout de savoir si la cession n'a pas été accompagnée de la mention de la servitude. Cette situation est beaucoup plus intéressante que celle d'un usufruitier ou d'un propriétaire. CiCux-ci connaissent leur droit et ne Texercent pas. Cependant ils sont à même de s'informer si quelqu'un jouit à leur place. Us sont en

faute de ne pas venir interrompre cette jouissance et revendiquer leur droit.

C'est en s'appuyant sur ces motifs que la jurisprudence a statué dans de nombreux arrêts soit de cassation, soit d'appel (Cass. 20 décembre 1836, Sirey, 1837, 1, 145; 28 mars 1837, Sirey, 1837, 1, 506 ; 16 avril 1838, Sirey, 1838, 1, 756 ; 18 novembre 1845, Sirey, 1846, 1, 74 ; 14 novembre 1853, Sirey, 1854, 1, 105. — Paris, 25 août 1835, Sirey, 1835, 2, 134.— Orléans, 31 décembre 1835, Sirey, 1836, 2, 5. — Limoges, 16 février 1837, Sirey, 1837, 1, 507. —Bordeaux, 29 mai 1838, Sirey, 1838, 2, 342. — Agen, 25 novembre 1857, Sirey, 1857, 2, 599).

Le second système nous tente cependant davantage, nous l'avons dit au début, c'est d'une véritable prescription acquisitive qu'il s'agit et non d'une prescription libératoire. Comment donc invoquer l'article 706 qui ne s'occupe que d'une prescription extinctive. Puisque nous avons appliqué les prescriptions exceptionnelles édictées par la loi aux cas spéciaux qui les concernent il faut s'y restreindre et ne pas appliquer des règles exceptionnelles, là où le Code n'en a pas posé. Or l'article 706 ne donne de solution que par rapporta une des faces delà matière de l'extinction des servitudes.

M. Glasson le fait remarquer, la prescription en matière de servitudes prédiales peut se prescrire dans quatre hypothèses.

Celle d'un propriétaire voisin qui acquiert une servitude au profit de son fonds.

Celle (l'un propriétaire dont le fonds est grevé d'une servitude et qui a connaissance de cette servitude dont n*use pas le propriétaire du fonds dominant.

Celle d'un tiers do bonne foi qui acquiert du véritable propriétaire l'immeuble grevé, mais sans que celui-ci l'avertisse de l'existence de tels services fonciers.

Celle d'un acquéreur a non domino qui ayant juste titre et bonne foi prescrit en même temps la propriété et les charges réelles qui pèsent sur elle.

Or de ces quatre hypothèses la loi n'a prévu que les deux premières et n'a posé de règles spéciales qu'à leur égard (article 690 et 706). Les deux autres n'ont pas été prévues. Comment donc soutenir que notre Code a réglé la prescription des servitudes d'une manière complète.

Si, du reste, on accorde, comme il est légitime, une certaine valeur aux précédents, nous voyons que la coutume de Paris, qui n'admettait pas l'acquisition des servitudes par prescription trentenaire, établissait dans son article 186 l'extinction des servitudes par trente ans de non usage, et cependant admettait la prescription de dix à vingt ans dans notre hypothèse,Jpar application de son article H4, dont notre article 2265 est la reproduction. « L'acquéreur des servitudes soit personnelles, soit prédiales, dit Pothier, (Tr. des prescrip. n® 139), acquiert par la prescription de dix à vingt ans l'affranchissement de ces servitudes, lorsqu'elles ne luiontpas été déclarées et qu'il n'en a eu aucune connaissance pendant toutle temps de la presscriplion,ceux qui avaient cesdroitsde servitude n'en ayant

pas usé pendant le dit temps. — En vain opposerait-on que par l'article 186 (Coût, de Paris) il est dit que la liberté des servitudes se peut acquérir contre le titre par le temps de trente ans, donc, dirait-on, elle ne peut s'acquérir par un moindre temps; elle ne peut être sujette à la prescription de dix à vingt ans. Je réponds [que la prescription de trente ans, qui fait acquérir la liberté des servitudes dont il est parlé dans l'article 186 est la prescription à Tefifet de se libérer qui résulte uniquement du non usage de la servitude et qui en fait acquérir la libération même à ceux qui les auraient constituées, ou à leurs héritiers. Ce n'est que de cette espèce de prescription dont il est parlé en l'article 186 qui n'a rien de commun avec la prescription de l'article 114 qui résulte de la possession qu'un acquéreur de bonne foi a eue d'un héritage qu'il a possédécomme franc des droits de servitude dont il était chargé. »

Cette doctrine est conforme aux vrais principes et doit s'appliquer aujourd'hui encore puisque le Code n'a pas édicté de prohibition formelle. On peut supposer qu'il a voulu s'en référera la coutume de Paris, car il est remarquable que chaque fois qu'il a voulu contredire ce qui se faisait sous l'empire de cette coutume, il la fait d'une façon formelle.

De plus, la loi du 11 Brumaire an VII, sur l'expropriation forcée, contenait une disposition en ce sens, ainsi conçue : « Les droits de passage, droits de vue et les autres services fonciers occultes, même non patents dont l'exercice n'est point continu, ainsi que les prestations

réelles, non rachetables s'ils n'ont été expressément réservés dans Tétat des charges d'adjudication, se presarivent par le même laps de dix années, à compter du jour où leur exercice aura entièrement cessé. »

Les partisans de la doctrine adverse, sont en contradiction notoire avec eux-mêmes, quand ils admettent la prescription de dix à vingt ans en faveur du tiers acquéreur d'un fonds grevé d'usufruit, et qu'ils la repoussent pour un fonds grevé de servitudes prédiales. Pourquoi donc distinguer? Est-ce que le tiers acquéreur ne possède pas tous les démembrements de la propriété ? estce qu'en détenant le fonds comme libre, il n'en jouit pas complètement. Le tiers possède l'immeuble avec toutes les charges qui le grèvent, usufruit' et servitudes indifféremment. Nous sommes, du reste, autorisés à posercette règle par extension de l'article 2180 qui en matière d'hypothèque permet la prescription acquisitive de dix à vingt ans par le tiers détenteur d'un immeuble hypothéqué. On dira peut-être qu'il ne peut y avoir analogie, car la prescription, en matière d'hypothèque, ne pourra courir que du jour de la transcription du titre, tandis qu'^n matière de servitude la transcription n'a pas lieu. Elle ne serait, du reste, d'aucune utilité pour le propriétaire du fonds dominant.

Quant à l'argument qui consiste à dire que les servitudes ne peuvent s'acquérir que par trente ans, et qu'on ne peut, par suite, acquérir que par trente ans leur libération et non par dix à vingt ans, il n'est pas exact. Sinon

c il prescrirait beaucoup trop, dit M. Glasson, car comme certaines servitudes seulement s'acquièrent par la prescription de trente ans, on devrait en conclure que ces mêmes servitudes, seules, peuvent s'éteindre au moyen d'une prescription au profit du tiers acquéreur. »

Enfin n'oublions pas que la situation du possesseur de bonne foi est plus intéressante aux yeux de la loi que celle du propriétaire qui a constitué le démembrement de la propriété. Aussi la loi admet-elle l'extinction de l'usufruit par dix à vingt ans pour le tiers acquéreur. Tandis que le propriétaire ne verra l'usufruit qui grève son fonds éteint que par trente ans de non usage. De même doit-il en être en matière de servitude; car en somme, la loi est toujours favorable à la liberté des fonds. Si elle a exigé trente ans pour acquérirles servitudes par prescription, si elle a défendu la prescription des servitudes discontinues c'est qu'elle a voulu protéger les fonds. Quoi de plus naturel qu'elle ait voulu permettre de reconquérir cette atteinte au droit de propriété par un temps plus bref en faveur du tiers acquéreur.

En résumé, nous croyons que la possession d'un fonds qu'on détient, avec juste titre et bonne foi, comme libre pendant dix à vingt ans, fait acquérir la liberté de ce fonds s'il est grevé de charges réelles.

C'est ce qu'à décidé la Cour de Nancy dans un arrêt du 12 mars 1842.(Dalloz, Réperty mot servitude n*» 1237).

il semble peut-être qu'actuellement la Cour de cassa-

tioo soit en voie de changer d'opinion el de se rallier à celle que nous défendons, car dans un arrêt du 28 février 1881 (Dalloz, 1881, 1. 407), elle décide que la prescription par dix à vingt ans ne peut être utilement invoquée par le tiers acquéreur quia acquis le fonds à la chargede souffrir des servitudes dont il est grevé ; par suite, dirait on peut être, elle pourrait l'être s il ne connaissait pas les servitudes.

Les conditions de la prescription seront le juste titre, c'est-à-dire « un titre qui, de sa nature, est translatif du droit de propriété. » (Bigot-Préameneu, Locré, VIII, p. 352). Il est juste car s'il émanait du véritable propriétaire il aurait transféré la propriété. Ici il doit être accompagné de la bonne foi, qui a sa cause dans la croyance qu'aucune servitude negrève le fonds vendu. Le tout complété par la possession, réunissant toutes les qualités requises.

En matière de servitudes, la prescription extinctive court pour les servitudes discontinues, du dernier acte de jouissance et, pour les servitudes continues, du jour ou un acte contraire à la servitude aura été accompli par le propriétaire du fonds servant. Mais ici, comme il s'agit d'une prescription acxjuisitive, nous serons obligés d'admettre, que la servitude soit continue ou discontinue, que le tiers détenteur devra faire des actes contraires à la servitude. Il bouchera une vue ou interceptera un passage, par exemple. Ce n'est que l'application d'un principe de droit commun, t La prescription de dix à vingt

-élans, observe M. Glasson, suppose la possession, et cette possession ne commence qu'autant qu'ilaété fait unacte contraire à la servitude... »

SECTION VII Prescription du mode de la servitude

Nous avons étudié jusqu'à présent, cx)mment on prescrit les servitudes, les caractères de leur possession, le délai de prescription et les effets de l'acquisition des servitudes. Il nous reste encore à traiter accessoirement la question de la prescription du mode de la servitude et quelques points qui peuvent s'y rattacher.

.L'article 708 dit que « le mode de la servitude peut se prescrire comme la servitude même et de la même manière. »Cet article placé au milieu de ceux qui concernent l'extinction des servitudes semble, à première vue, ne pouvoir s'appliquer qu'au cas où on a moins joui d'une servitude que ne le permettait le titre ou la prescription acquise. En ce cas il ne rentrerait pas dans les limites de notre sujet. Mais on peut faire l'hypothèse inverse, on peut supposer que celui qui ne pouvait user en vertu du droit acquis que d'un mode peu avantageux, use d'un mode plus avantageux. Ce droit pourra-t-il se prescrire ? C'est l'avis de bien des auteurs et aussi de la jurisprudence. € Attendu, dit un arrêt de la Cour de cassation

du 26 janvier 1880 (Dallor, 1880, 1, 152), que suivant l'article 708 du Code civil le mode de la servitude peut se prescrire comme la servitude même et de la même manière; que cette règle n'est pas moinsapplicable à la prescription acquisitive qu'à la prescription extinctive. » « Sur ce point, dit M.Dupret, Rev. de dr. franc, et èttwi^. 1846, m, page 823 et suivantes), il ne peut être ici ques* tion que des servitudes continues et apparentes, et en ce qui les concerne, il nous paraît évident que si pendant le temps requis pour prescrire, on a possédé un droit plus étendu que le titre ne le comportait, on aura acquis l'extension du droit ; la possession de cette extension ne peut se référer au titre puisqu'elle' Toutrepasse. Elle constitue une usurpation du droitd'autrui et cette usurpation ayant les caractères d'apparence et de continuité requis par la loi, doit avec le temps se convertir en droit, pourvu qu'il n'existe pas un obstacle à la prescription, tel que la minorité du propriétaire du fonds servant. » Cette opinion admise par tous les auteurs est cependant combattue par Demante (II, p. 662, n° 567 bis, 1), qui objecte que c'est là prescrire contre son titre, ce qui est formellement défendu par l'article 2240. Mais il y a là une fausse interprétation de sa part. L'article 2240 ne s'applique pas aune semblable hypothèse, il pose un principe d'équitéen défendant la prescription de la propriété à tout détenteur d'un fonds pour autrui, détenteurs que la loi énumère à l'article 2236, fermier, dépositaire, usufruitier et autres qui n'ont qu'une possession précaire. Au contraire, ici.

quoi de plus naturel pour le propriétaire d'un fonds qui a acquis par titre une servitude continue et apparente, par conséquent susceptible d'acquisition totale par prescription, que de pouvoir l'étendre partiellement par cette même prescription qui aurait permis de l'acquérir tout entière.

Il pourra cependant se produire quelques difficultés de fait. Prenons la servitude de prise d'eau que nous avons déclarée continue et apparente, elle pourra bien s'acquérir au delà du titre en droit, mais en fait il sera nécessaire de prouver que lajpossession qui, a entraîné la prescription a un caractère « constant et précis, qui fait présumer la concession d'un droit. » C'est là une question d'appréciation pour le juge qui, s'il ne voit qu'un fait accidentel ou de tolérance dans la possession trentenaire, devra réduire le droit du propriétaire du fonds dominant à son titre.

Il nous reste à faire une application de l'article 708 à l'acquisition des servitudes par prescription, en nous occupant du cas où une assignation, soit de temps, soit de lieu, pour l'exercice delà servitude, existerait en vertu d'un titre constitutif, d'une convention ultérieure, d'un jugement ou d'une prescription. Nous dirons, en ce cas, il y a perte de l'assignation primitive par prescription extinctive et acquisition par prescription de l'assignation nouvelle. Ainsi j'avais, par titre, une servitude de vue placée à telle hauteur déterminée ; en faisant les travaux nécessaires à sa constitution je la place notablement plus bas et je reste ainsi trente ans sans que

le propriétaire du fonds servant n'élève de plainte contre cette modification. J'aurai acquis cette servitude qui n'est pas celle qui m'avait été constituée. La prescription est pour moi un nouveau titre. La même doctrine devrait-elle s'appliquer encore au casoù la servitude dont il s'agit n'est pas susceptible de s'acquérir par prescription, soit en raison de laqualitédu propriétaire, soit parce qu'elle est non apparente ou discontinue; si le fonds servant était en raison delà qualité de son propriétaire,mineur ou femme dotale par exemple, non susceptible de prescription. Pardessus (n. 304) Durauton (V, 609) admettent qu'il y a extinction de l'assignation primitive par prescription extinctive et que l'assignation nouvelle n'a pas pu être acquise en raison de la nature du fonds servant. Mais Dupret, dont nous suivons ici les idées,pense, à juste litre, croyons-nous, que la doctrine de ces deux auteurs est ici trop sévère. 11 fait remarquer que s'il s'agit d'une assignation de temps^ « cette assignation sera presque toujours un pacte accessoire n'affectant pas le droit lui-môme,mais en réglant l'exercice.» Ainsi, s'il s'agit d'une servitude de prise d'eau, si on décide qu'elle sera exercée de telle à telle heure, cette servitude laissera intacte le fonds du droit. Par conséquent appliquée à notre hypothèse, la servitude continuera, sauf règlement de son exercice. S'il s'agit d'une assignation delieu, M. Dupret se range à la doctrine des auteurs précités, sauf toutefois le cas où le déplacement de la servitude serait si peu important que le juge pourrait décider qu'en fait

la môme servitude a été exercée tout en exigeant son replacement dans Tétat primitif. La servitude dont il s'agit n'est pas susceptible de prescription.

La solution de cette question a divisé les auteurs. Demolombe (XII, 794) suppose une servitude de passage constituée par titre avec détermination de Tendroit précis par lequel la servitude devra s'exercer. Il suppose que, malgré cela, la servitude de passage a été exercée par un endroit différent de celui fixé au titre et cela pendant trente ans. En ce cas, dit-il, laservitudesera-t-elle éteinte par le non usage? Ce serait bien rigoureux, car c'est la servitude que la loi défend d'acquérir par prescription, mais non le mode. Or, ici, il y a un titre, donc pas de vice de précarité, la servitude a été exercée pendant trente ans, elle n'estpas éteinte ; mais son mode d'exercice a été transformé, il y aprésomption de modification convenue tacitement entre les parties.

Cette solution est-elle conforme aux principes? Malgré la haute autorité de son auteur, nous ne le pensons pas et nous admettrions plus volontiers l'opinion qui applique rigoureusement la loi, car si on applique l'article 708 à l'extension par prescription d'une servitude continue et apparente la même idée doit être appliquée aux servitudes imprescriptibles c'est du reste l'opinion de Duranton (V, 607; qui dit: « l'ancien mode est éteint par le non usage et le nouveau n'est pas acquis par la prescription. Ce dernier point est incontestable puisque la servitude de passage est discontinue. > Cependant ajoute-

t-il, on pourrait à la rigueur admettre que la servitude a été conservée, sauf à revenir à l'ancien moded'exercice. C'est Topinion de la jurisprudence. « Attendu, dit un arrêt de rejet de la Gourde cassationdu6 décembre 1864, (Dalloz, 1865. 1. 25), en droit, qu'il est bien vrai que la servitude de passage ne pouvant s'acquérir que par titre, le mode d'exercici de la servitude doit toujours être en relation de conformité avec le titre qui le constitue, qu'il suit de là que si le titre mentionne taxativement le point de l'héritage servant par lequel doit se pratiquer le passage, cette servitude limitée et circonscrite dans son mode d'action peut s'éteindre par le non usage pendant trente ans sans que l'usage même trentenaire soit efficace pour conquérir légalement le droit de passer par un autre point du fonds assujetti puisque ce passage nouveau ne serait plus conforme au titre... » jusqu'à présent la Cour de cassation reste bien dans les limites de la loi et juge strictement, mais elle trouve la loi tropdureetva faire prédominer une idée d'équité. « Mais que la situation change lorsque le titre concède la servitude dans des termes généraux qui n'impliquent pas son exercice sur une partie du fonds servant, car, dans ce cas, le titre est obéi même après que l'assiette de la servitude a été changé. » La Cour admet la non existence de la servitude, mais repousse implicitementtouteacquisitionnouvelle par prescription du passage. En ce sens Aubry et Rau : III, 1 255).

Une question analogue se pose à propos de laservitude

légale de passage en cas d'enclave. Certains arrêts anciens semblent admettre que cette servitude est prescriptible. (Cassât. 10 juilleH821. Cass. 16 février, 1835. Dalloz, Servit. n«886 « attendu, dit Tarrêt du 10 juillet 1821 que la servitude légale de passage a toujours pu, quoique discontinue, s'acquérir par prescription. ]» Uy a là une erreur évidente contre laquelle tous les auteurs ont protesté et qui ne provient pas de la loi. La servitude de passage en cas d'enclave est « un droit écrit dans la loi qui n'a pas besoin d'attendre du temps un titrequela loi lui donne, » dit M. L. Clément dans son rapport au sénat sur la loi du 20 août 1881. Ce qui est prescriptible ce n'est pas la Servitude, mais l'action en indemnité d'après l'article 685 ancien du Code civil et aussi d'après la loi du 20 août 1881, article 685 actuel: « l'assiette et le mode de passage. » Autrement dit, si malgré l'article 683 nouveau, le passage n'avait pas été pris du côté le moins dommageable ou le plus court, du côté d'une voie publique, un propriétaire qui après trente ans viendrait réclamercontre le propriétaire du fonds enclavé que la servitude n'est pas exercée conformément à la loi, se verrait opposer l'article 685. Celui-ci n'a pasacquis laservitude parla prescription, son titre estdanslaloijmais ce qu'il a prescrit, c'est le droit d'exercer la servitude selon le mode dont il use depuis trente ans, et, dans le cas où ce mode ne serait pas celui que prescrit l'article 683, il y aura là une véritable prescription acquisitive d'une servitudesurun fonds qui n'aurait paa dû y être soumis» sauf le droit,en vertu de Parti-

cle 701, pour le propriétaire du fonds servant,d'ofîrir,au cas où ce passage deviendrait onéreux pour lui, un autre passage aussi comniode au propriétaire du fondsenclavé, sans que celui-ci puisse le refuser.

Les immeubles dotaux et autresinaliénables ou imprescriptibles ne sont pas déchargés de fournir le passage à un fonds enclavé. Mais il peut se poser une question délicate au cas où le chemin ne serait pas le plus court de Tenclave à la voie publique,sur un fonds dotal, par exemple. On pourrait dire qu'une servitude ne pouvant s'acquérir sur un fondsdotal,on nepourrait ici prescrire même l'assiette et le mode de la servi tude.Nous pensons, cependant, qu'il doit en ôlre autrement.Dans notre hypothèse, il ne s'agit pas, en effet, d'acquérir une servitude sur un fonds imprescriptible; elle est toute acquise de parla loi, et la possession trentenaire fait supposer simplement que ce droit a été exercé conformément à la loi, à défaut de l'endroit le plus rapproché de la voie publique, à celui qui était le moins dommageable pour le fonds sur lequel il était accordé.

En sens contraire de ce que nous avons exposé plus haut, il pourra y avoir prescription d'une servitude imprescriptible lorsque cette servitude sera un accessoire indispensable d'une servitude qui, elle,sera prescriptible. « Quand on établit une servitude, dit l'article 696, on est censé accorder tout ce qui est nécessaire pour en user... » Et, bien qu'à titre d'exemple la loi ne nous cite que la servitudedepassage qui ne s'acquiert que par titre.

il ne faut pas hésiter à étendre cette disposition à toutes les servitudes, même à celles acquises par prescription. Mais cette servitude accessoire ne pourra s'exercer qu'à l'occasion de la servitude principale, elle devra en être la suite nécessaire, indispensable, elle naîtra avec elle et mourra en môme temps, quel que soit le mode d'extinction, car elle n'a pas d'existence propre. Pour être exact, ce n'est pas de la prescription qu'elle naît, c'est de la loi, qui veut que la servitude accessoire soit le corollaire de la princi' pale(Cass. 26 janv. 1880, Dalloz, 1880. 1. 152).

Si le principe est simple et généralement admis, il n'en est pas de même des applications qui ont soulevé de nombreuses controverses. Telle est, par exemple, la question de savoir si la servitude de gouttière, n'emporte pas celle du tour d'échelle. Un arrêt de la Gourde Bourges du 3 août 1831 (Sirey, 1831, 2, 131), dont les considérants sont adoptés par MM. Demolombe (XIII, 832J et Aubry et Rau (III, I 253), repousse le droit au tour d'échelle. «Attendu dit la Cour, que la servitude d'égout et celle de tour d'échelle sont étrangères l'une à l'autre et peuvent exister l'une sans l'autre, puisque la première est continue et apparente et la seconde non apparente et discontinue et ne peut s'acquérir sans titre, dit qu'il a été bien jugé.... » Dans l'espèce il se peut que la Cour de Bourges ait bien jugé mais il n'en reste pas moins vrai, que si la servitude d'égoût existe en vertu de la prescription acquise comme en vertu d'un titre, on doit pouvoir faire des travaux nécessaires à son entretien, c'est l'explication pure et sim-

pie de Tarticle 697 : « Celui auquel est due une servitude à droit défaire tous les ouvrages nécessaires pour en user et pour la conserver. » Or s'il est absolument impossible que ces travaux s'exécutent autrement qu'en passant sur le fonds du voisin, la servitude du tcJur d'échelle sera une suite nécessaire de la servitude d egout et conformément àTarticle 696 devra être accordée.

APPENDICE