CHAPITRE

DE l'acquisition DE LA SUPERFICIE ET DE l'eMPHYTÉOSE.

SBCTION I^.

Superficie.

Nous avons étudié Tacquisilion des divers démembrements de la propriété par la prescription, nous devons examiner maintenant si le droit de superficie est ou n'est pas un démembrement de la propriété, et s'il peut s'acquérir par prescription.

Cette question a donné lieu à de nombreuses discussions.

En droit romain, « on doit considérer la superficie, dit M. Accarias, comme une servitude d'une nature particulière qui paralyse l'application du principe superficies solo cedit sans y déroger cemplètement. » Cependant cette opinion n'est pas généralement admise : selon Pellat le superficiaire serait considéré par le préleur comme propriétaire de la construction élevée sur le terrain d'autrui (prop. et usuf. introd., n"^ 118, 119), M. Garsonnet, (Lac. perp.,p. HO), a démontré que si c'était une servitude, elle serait une servitude urbaine comme existant au profit

d'uûe construction, de telle sorte qu'elle ne pourrait ôtre hypothéquée. Or elle peut Têtre, c'est donc certainement plutôt une propriété prétorienne qu'une servitude. Il ne parait pas qu'à Rome l'usucapion de la superficie fût possible car son effet est de faire acquérir la propriété quiritaire, propriété que n'a jamais eu le superiîciaire. Aucun texte ne nous autorise à le dire, mais d'après les interprètes, la pr<ç5cnprto/on(/i temporis dût pouvoir s'appliquer à la superficie.

Dans notre ancien droit le président Favre y voyait un droit distinct de la propriété : « Superficiarius nullo modo dowmM5^s^»disait-iI.Doneau soutenait le même avis contre les jurisconsultes qui, par une fausse interprétation du droit romain donnaient le domaine utile au superficiaire.

Aujourd'hui en France aucun texte de loi ne vient éclairer la matière, qui d'une application rare du reste, devait être très usitée autrefois, si on en croit Cujas, qui nous dit en en parlant : « Quo génère contractas hodie utimurfrequenter. »

Une loi belge du 10 janvier 1824 définit ce droit: ^ un droit réel qui consiste à avoir des bâtiments,ouvrages ou plantations sur un fonds appartenantà autrui. » Ce qui, du reste, ne renseigne pas sur la nature du droit qu'a le superficiaire.

La majorité des auteurs, de nos jours, voit dans la superficie un droit distinct de la propriété du sol, un véritable immeuble par nature et non par l'objet auquel il s'applique. « La superficie, dit Proudhon (n** 375), est un

immeuble particulier, qui, quoique reposant sur le sol d'aulruia cependant son existence propre et indépendante de tout autre héritage que de celui qui lui sert de fondement. En cela elle est d'une nature toute différente de celle du droit d'usage qui comme servitude réelle ne peut avoir une existence solitaire, même séparée du fonds auquel elle est due Ainsi la superficie est dans le patrimoine du domainier une vraie propriété foncière comme tout autre héritage. »

C'est dans le môme sens que Demolombe dit: t C'est un vrai droit de propriété, c'est-à-dire un bien corporel et physique, immeuble par sa nature d'après l'article 518 et non pas seulement un bien incorporel, un bien immeuble par l'objet auquel il s'applique, d'après l'article 526 t. (IX no 483).

Troplong {Ij)uage,SO) nous dit aussi: t Le superficiaire a un droit dans la propriété môme, il est investi d'un immeuble matériel, » et Aubry et Rau (II | 223) dans le môme sens nous disent : « Le droit de superficie constitue une véritable propriété corporelle immobilière. »

Enfin, c'est l'opinion de la Cour de Besançon du 12 décembre 1864 (Dalloz 1865. 2. 1) confirmée par un arrêt de rejet de la cour de cassation du 5 novembre 1866 (Dalloz 1867. 1. 52;.

Sur quoi, actuellement, se fonde-t-on pour voir un droit de propriété distinct du sol dans la superficie. On dit qu'on peut, en vertu de l'article 553,acquérir la propriété de tout ou partie d'un bâtiment appartenant à autrui.

que Tarticle 644 permet que les différents étages d'une maison appartiennent à divers propriétaires, que Tarticle 519 déclare immeubles par nature les moulins à vent et à eau fixés sur piliers, encore qu'ils soient établis sur le sol des rivières navigables ou flottables.

Ainsi donc si cette solution est la bonne, la prescription du droit de superficie ne rentre pas dans les limites de notre étude. Et en présence de pareilles autorités il serait téméraire d'aller soutenir qu'il y a dans le droit de superficie un droit réel, démembrement de la propriété. C'est cependant ce qu'a fait le jurisconsulte belge, Laurent (VIII. 419).

Cet auteur soutient que c'est d'après les principes du droit romain qu'il faut raisonner et non d'après le code qui est absolument muet sur la question. Il raisonne aussi indépendamment de la loi belge de 1824, de laquelle on peut conclure qu'il y a là un véritable droit réel. Il prétend que jamais un jurisconsulte romain n'aurait déclaré possible une séparation entre le fonds et la superficie et que, comme telles, les doctrines que nous avons exposées plus haut sont de véritables hérésies juridiques.

Quelque parti qu'on prenne dans la question, le droit de superficie est toujours prescriptible. Si c'est une véritable propriété, ce sera comme telle d'après les principes qui régissent la prescription de la propriété. Si c'est un droit réel, il n'y a pas de doute non plus, on peut vendre un droit de superficie, donc on peut l'acquérir par pres-

criptîon. « Il faudrait, nous dit Laurent, un texte pour exclure la prescription, ce qui décide la question en droit français puisque nous n'avons pas de texte. »

La superficie pourra se trouver constituée par la prescription de deux manières. Directement et indirectement. Directement lorsqu'un tiers possède et arrive à prescrire le droit môme de superficie. En ce cas l'effet de la prescription sera de faire naître le droit en faveur du prescrivant. Mais le droit ne naîtra qu'indirectement si c'est le tréfonds qui a été prescrit indépendamment de la superficie. Le propriétaire se trouvera dépouillé du tréfonds et restera supei^ficiaire. Cette deuxième hypothèse sera, à dire vrai, d'une application beaucoup plus rare que la première.

Au cas d'acquisition directe de la superficie par prescription, on pouri*a se trouver en présence de plusieurs hypothèses qui pourront amener des solutions différentes.

L'hypothèse la plus simple sera celle où le fonds et le tréfonds appartiendront au même propriétaire. En ce cas, c'est contre le propriétaire seul du fonds que courra la prescription et ce sera à son égard seulement quïl faudra examiner si la possession contenait bien les éléments requis pour prescrire d'après l'article 2229.

Il pourra arriver qu'au lieu de s'exercer contre le propriétaire du fonds, la prescription courra contre un superficiairc. Mais ce superficiairc pourra avoir un droit perpétuel ou un droit temporaire. Dans chacun de ces cas les conditions de la prescription différeront. Si le su-

perficiaire a un droit perpétuel, il n'est pas besoin de s1nquiéter du trcfoncier. La prescription produira ses effets entre les parties. Le tréfoncier sera un tiers à qui il importera peu qu'il y ait acquisition delà superficie du fonds à regard duquel il est comme un étranger, de telle sorte qu'une possession irrégulière ne lui présentera aucun intérêt et n'empêchera pas la prescription de s'accomplir.

Il en serait tout autrement au cas où le superficiaire n'aurait pas un droit perpétuel. Le tréfoncier dont le droit de superficie n'est que temporairement perdu pour renaître au temps fixé, reprendra à cette époque la pleine propriété de son fonds, de telle façon que celui qui aura prescrit n'aura pu acquérir qu'un droit semblable à celui de son auteur, c'est-à-dire temporaire. Ce qui nous oblige môme à supposer que pour pouvoir être acquis le droit de celui qui prescrit la superficie durera encore au moins dix ans à compter du jour où la prescription a commencé à courir.

Le fait suivant pourra se présenter. Un superficiaire à titre temporaire, cède, non pas seulement son droit, mais môme le fonds ou le tréfonds du bien soumis à son droit. Le tiers acquéreur se trouvant de bonne foi, commence à prescrire le droit de propriété. Il pourra se trouver qu'au jour où le droit du superficiaire cessera, le propriétaire du fonds au lieu de reprendre la pleine propriété de son bien, se verra lésé soit par un droit de superficie qui se trouvera acquis perpétuellement, soit par une prescription du fonds lui-même par dix à vingt ans.

Proudhon (1, 371), cite celte hypothèse comme s'étant quelquefois présentée à l'égard de communes qui avaient concédé des droits de superficie à des particuliers.

Quel sera Tefifet de la prescription accomplie ? Si c'est contre un superficiaire temporaire, ce sera dans les limites de son droit. Contre un superficiaire perpétuel la règle : tantumprœscriptumquantu7npossessumy s'appliquera ; mais dans une juste limite cependant, car on ne pourra toujours limiter une superficie à ce qu'il aura prescrit. S'il a prescrit une maison, on ne pourra l'autorisera la reconstruire, mais s'il a prescrit la superficie de choses fréquemment renouvelables on ne pourra l'empêcher d'opérer ce renouvellement. De même si c'est la superficie du sol qui a été prescrite, les droits du superficiaire ne seront pas limités.

Enfin, nous pouvons encore faire cette remarque. La prescription pourra permettre à un superficiaire d'acquérir un droit de môme nature, mais plus complet ou bien plus avantageux. Ainsi, si on suppose, que le droit de superficie n'a été concédé que sous la condition de payer une redevance, et que le superficiaire prescrive Tobligation où il se trouve de la payer, il acquerra une augmentation de son droit ; de même encore s'il prescrit de manière à faire du droit qui lui avait été concédé temporairement un droit perpétuel, ou bien si ayant acquis le droit de superficie sur les arbres qui couvrent un pré, il prescrit le droit au pré.

SECTION II

Emphytéose

Après avoir étudié la superficie, il est également indispensable d'étudier un autre droit, Temphytéose.

L'emphytéose est la concession de la jouissance d'un fonds à un tiers à perpétuité ou pour un long temps, à charge pour celui-ci de l'améliorer, moyennant le paiement annuel d'une redevance, généralement modique, appelée canon.

Gomment peut-on prescrire un droit d'emphytéose ?

Historiqtie. — En droit romain, c'est une question fort controversée de savoir si le droit d'emphytéose peut s'acquérir par prescription. Certains interprètes prétendent que l'action publicienne étant donnée à l'emphythéote, celui-ci peut usucaper le droit. D'autres, au contraire, prétendent que ce droit n'étant pas susceptible de quasi possession, on ne peut le prescrire, et quedeplus l'action publicienne n'est donnée qu'exceptionnellement, ce qui ne suppose pas la possibilité de la prescription. In vectigalibus et in aliis prœdiis quœ usiicapi non passant, Publicana non competit. si forte bona fide mihitradita sunt. (L. 12 I 2, Dig. VI, 2.) On pourrait cependant supposer un cas où il y aurait acquisition de l 'emphytéose par prescription. Mais c'est un cas bizarre et compliqué. Un tiers

usucape la propriété d'un fonds, tandis que le vrai propriétaire exerce son droit à titre d'emphytéote ; l'usucapion de la propriété étant achevée, le vrai propriétaire aura perdu la propriété, mais aura acquis le droit d'emphytéose.

Dans notre ancien droit on peut prescrire par dix à vingt ans avec bonne foi ou par trente ans le droit d'emphytéose. On peut prévoir trois hypothèses. La plus simple est celle où vous possédez comme emphyléote pendant le délai requis, vous devenez ainsi titulaire du droit.

Une seconde est analogue à celle que nous avons présentée en droit romain. Un propriétaire détient sa propre chose à titre d'emphytéoteet en payant le canon emphytéotique au détenteur de son fonds. Celui-ci ayant usucapé le fonds, le véritable propriétaire reste emphytéote.

Enfin vous pouvez avoir acquis a non domino un droit d'emphytéose sur un fonds. Par Tusucapion vous deviendrez un vrai possesseur emphytéotique.

H faut supposer dans toutes ces hypothèses que durant tout le temps qu'a duré votre possession, vous avez régulièrement payé la redevance ou canon. Car cette redevance finit par emprunter la nature de la rente foncière. Elle fût due par le fonds et non plus par la personne. C'est un corollaire de l'emphytéose qui en découle naturellement sans nécessiter une convention spéciale.

Droit Civil. — Aujourd'hui l'emphytéose existe-t-elle encore ? Nous ne le pensons pas, malgré l'avis contraire

d'un grand nombre d'auteurs. Nous pensons avec MM. Aubry et Rau (H, | 224, bis) et Demolombe (IX, 49), qu'aujourd'hui on ne peut voir dans le bail emphytéotiqu'un droit de jouissance personnel et mobilier, régi par les règles du louage. A moins qu'il ne puisse résulter des clauses de la convention, que les parties ont eu l'intention d'établir un droit soit de superficie, soit de servitude personnelle.

Le maintien de l'emphytéose nous semble contraire et à l'esprit du législateur du Code et aux travaux préparatoires, et au Code lui-même qui n'a pas prononcé une seule fois le mot d'emphytéose. 11 est vrai qu'une loi des 18-29 décembre 1790 qui maintenait l'emphytéose temporaire, semble n'avoir pas été abrogée par la loi du 30 venlôseanXlI.Dcmolombepensecependant que lorsqu'une « loi nouvelle ne reproduit pas une disposition particulière d'une loi ancienne, encore bien qu'elle ne prononce pas d'abrogation expresse, cette disposition particulière n'en est pas moins abrogée. Or le Code statue précisément sur cette grande question de savoir quels sont les droits que l'on peut avoir sur les biens ; il renferme à cet égard une loi nouvelle et complète, donc toutes les lois antérieures sont en conséquence abrogées. »

11 nous semble, du reste, que le louage peut revêtir des formes assez variées pour qu'il ne soit plus nécessaire de maintenir un contrat fréquent autrefois, et qu'aujourd'hui, fiiute de règles spéciales, on aurait grand peine, dans le silence des conventions, à reconnaître du contrat de louage ordinaire.

— no —

Comment supposer que les rédacteurs du Code aient omis de parler d'un contrat d'un usage courant autrefois à une époque où pour écrire une loi nouvelle, ils se servaient de toutes les lois en vigueur, en empruntant à chacune ce qu'ils y trouvaient de bon.

La chose ne fait plus de doute, si on lit les travaux préparatoires. N'est-ce pas Tronchet, qui, lors de la discussion de Tarticle 2118 qui énumère les biens susceptibles d'hypothèque, a déclaré au Conseil d'Etat qui s'inquiétait de savoir si l'emphytéose serait susceptible d'hypothèque, que « maintenant elle n'a plus d'objet, il est donc inutile de s'en occuper. » (Fenet XV, 360). Sur un bien, disait Treilhard, « ou Ton a une propriété pleine et entière, qui renferme également le droit de jouir et de disposer ; ou Ton n'a qu'un simple droit de jouissance sans pouvoir disposer du fonds, ou enfin on n'a que des services fonciers à prétendre sur la propriété d'un tiers, services qui ne peuvent être établis que pour l'utilité d'un autre héritage ; services qui n'entraînent aucun assujettissement de la personne, services enfin qui n'ont rien de commun avec les dépendances féodales brisées pour toujours. » (Fenet XI, p. 33).

Et en effet l'emphytéose avait par trop de ressemblance avec les institutions féodales pour être admise par un législateur qui a repoussé l'expression de « servitudes personnelles » comme rappelant trop un régime exécré (DemolombelX, 491).

Si l'opinion que nous soutenons était généralement

adoptée, nous n'aurions pas ici à nous occuper davantage de l'emphytéose. Mais malgré le silence du Code, pour le plus grand nombre d'auteurs, l'emphytéose existe encore aujourd'hui. En parlant ainsi, il faut cependant exclure l'emphytéose perpétuelle, dont l'abolition, cela n'est pas contesté, a été virtuellement prononcée dans la loi des 18-29 décembre 1790, article i'\

Quels sont les arguments sur lesquels nos adversaires fondent leur théorie. On peut les ramener à deux principaux. D'abord la loi du 30 ventôse an XII n'a pas, à leur avis, abrogé la loi de 1790. Le Code, disent-ils, a abrogé : « les lois romaines, les ordonnances, lescoutumes générales ou locales, les statuts et règlements dans les matières qui sont l'objet des lois qui le composent. » Mais puisque le Code n'a pas parlé un seul instant de l'emphytéose, c'est qu'il n'a pas voulu l'abroger. Il aurait fallu un texte formel. Ce qui n'est pas défendu par le législateur est donc permis.

De plus, si le Code n'a pas parlé de l'emphytéose, il ne l'a pas moins comprise dans les articles 526, 543,2118 sous les dénominations de droits d'usufruit et de jouissance. C'est celte idée qu'a ingénieusement fait ressortir M. Colmet de Santerre. (Cowr5 de C. Civ., par Demante, II, 378 bis, IV.) « La preuve, dit-il, que l'usufruit proprement dit, n'est pas seul compris dans la disposition de l'article 2218, se tirerait au besoin de l'article 2181 qui indique le moyen de purger d'hypothèques les droits réels immobiliers. Or comme cette expression de droits

réels immobiliers ne peut avoir trait ni aux servitudes, ni à Fusage, ni à l'habitation, dont la nature exclut essentiellement l'hypothèque, il est clair qu'elle s'applique uniquement au droit de jouissance pleine et qu'elle en reconnaît plusieurs possibles. »

La jurisprudence, aussi, partage lavis de ces auteurs et voit dans lemphythéose un droit susceptible d'hypothèque, par conséquent un droit propre, ne se confondant pas avec le louage. Et cependant, lors de la rédaction du Code, on écarta la réclamation des cours d'appel qui demandaient le maintien de l'emphytéose et notamment la modification de Tarticle 2H8que proposait la Cour de Cassation, qui était ainsi conçue: « Sont seuls susceptibles d'hypothèques, les biens immobiliers.... l'usufruit et droits de jouissances emphytéotiques des mômes biens et accessoires pendant le temps de leur durée. » (Paris,10 mai 1831, Sirey 1831, 2, lo3; Cas., 19 juillet 1832, Sirey, 1832, 1,531 ; Douai, 15 décemb. 1832, Sirey, 1833, 2, 64 ; Cas., 26 janv. 1864, Sirey, 1864, 1, 91 ; Alger, 8 août 1878, Sirey 1878, 2, 296;.

Mais quelle sera la nature du droit d'emphytéose?

Sur ce point beaucoup d'opinions différentes ont été présentées et la jurisprudence a fréquemment varié.

L'opinion la plus anciennement émise par la Cour de Cassation date du 26 juin 1822. Elle est inspirée par les principes enseignés par Merlin, qui affirme que la division en domaine directet en domaine utile a survécu à la Révolution; D'après la cour suprême, le domaine grevé d'era-

phytéosc se trouve divisé en deux parties, « Tune formée du domaine direct dont la rente que retient le bailleur est représentative: Tautreappelée domaine utile; quisecomposc do la jouissance des fruits qu'elle produit. » (Sirey, 1822, 1, 362.) En ce sens Proudhon (VIII 3733).

En 1845, Troplong, dans un rapport à la Cour deCassasation critiqua cette distinction, en approuvant un arrêt de la Cour de Nîmes du 30 mars 1843.11 repoussa la théorie du domaine utile et du domaine direct et donne à Temphythéote plus qu'un droit d'usufruit,moins qu'un droit de propriétaire. « La Cour pouvait-elle faire moins, dit-il, que de comparer Femphythéote à un usufruitier, lorsqu'on sait que s'il est quelque chose de moins que le propriétaire il est certainement quelque chose de plus que l'usufruitier ? » C'est dans ce sens que statua la Cour de Cassation le 12 mars 1845 (Dalioz, 1845, 1, 105.)

Mais la théorie primitive semble avoir repris l'avantage par lasuite. Un jugement et un arrot de Nîmes (20 avril 1853, Dalioz, 1854. 1, 118) ; deux arrêts de la Cour de Cassation de 1861, (Dalioz, 1861, 1, 417 et 444) dpcident à peu près de la même façon ; de môme encore en 1864(Dalloz, 1864, 1, 83). Enfin la cour d'Alger, dans un arrêt du 8 avril 1878, (Sirey, 1878,2. 296) nous semble,si on admetl'exislence de l'emphythéose, avoir donné la meilleure détermination du droit du preneur: « Attendu, dit-elle, que le caractère essen tiel de l'emphytéose, celui qui lui sert vraiment de type et qui la distingue du bail ordinaire, c'est qu'elle transmet au preneur un droit

réel, et, pour employer Texpression de la Cour suprême, un quasi domaioe, qui lui permet de disposer d'une manière absolue,sinonde l'immeuble emphythéosé,du moins du droit conféré par Temphythéose ; que le long terme assigné au bail, la modicité delà redevance, la condition d'améliorer le fonds sont des conditions habituelles de remphythéose,mais non pas des traits caractéristiques; qu'ainsi la loi belge s'inspirant de notre jurisprudence qu'elle a heureusement résumée dans un texte, définit Femphythéose : « un droit réel qui consiste à avoipla pleine jouissance d'un immeuble appartenant à autrui sous la condition de lui payer une redevance annuelle soit en argent, soit en nature, en reconnaissance de son droit de propriété... »

Pour être complet, nous devons, dire que le projet de Code rural, repris et présenté au Sénat le 13 juillet 1873 et voté par cette Chambre en 1883, se rallie à l'opinion que nous rejetons, ou plutôt rétablit Temphytéose en en faisant un droit réel. Voici le texte voté par le Sénat : « Le bail emphytéotique des biens immeubles confère au preneur un droit réel susceptible d'hypothèque... etc »

Mais la chambre des députés n'a pas encore statué sur la question. Aussi n'admettrons-nous, quant à nous, l'existence dans notre législation du droit réel d'emphyté-ose que lorsque la loi sera complète et promulguée.

A la condition de rendre ce contrat bien distinct du louage, le rétablissement de Temphytéose pourrait être une excellente chose, en ce qu'il y aura là un moyen de

crédit pour des personnes n'ayant pas de biens immobiliers, mais nous n'en persistons pas moins à croire que l'intention des rédacteurs du Code avait été de l'écarter.

Avec l'opinion que nous adoptons, il ne pourra certes pas être question de prescription acquisitive de l'emphytéose. Mais dans l'opinion contraire ce pourra en être uu mode de constitution, rare probablement, puisque la question ne s'est pas présentée encore devant les tribunaux.

On prescrira donc l'acquisition de son droit,soitpar dix à vingt ans, soit par trente ans, comme démembrement de la propriété en l'absence de tout texte prohibitif.

Mais une difficulté se présente. En vertu de quel principe, lemphytéote qui aura prescrit paiera-t-il le canon emphytéotique ?

Les uns ne voient pas possibilité que la prescription crée une obligation à la redevance. De sorte que la suppression du canon est la suppression d'une des conditions de Temphytéose; sans le canon on ne peut plus dire qu'il y a emphytéose. Il est une réponse qui nous paraît plus simple. Le prétendant emphytéote,celui qui aura prescrit, devra payer le canon. Pour posséder à titre d'emphytéote, il a dû, pendant le temps requis, payer la redevance. 11 continuera donc à la payer. Cette réponse n'a pas soulevé d'objection quand il y a prescription de dix à vingt ans, c'est-à-dire en vertu d'un titre. L'engagement à la redevance a été pris devant celui qui était propriétaire apparent, le véritable propriétaire profitera des stipulations

cl avantages en sa faveur, comme on pourra lui opposer les actes du propriétaire apparent. Mais on a fait remarquer qu'il y aurait plus de difficultés pour admettre la prescription, de trente ans. En effet, si le soi-disant emphyteote perd la possession, il ne pourra invoquer Taclion pétitoire qu'à la condition de prouver son obligation personnelle au paiement du canon. Or, à défaut de titre comment pourra-t-ille faire? H faudra donc pour prescrire par trente ans Temphytéose, un titre sans bonne foi.

Si maintenant, avant d'avoir prescrit il est attaqué, quelle exception pourra-t-il opposer dans le procès ? Nous doutons qu'il en ait une, car la prescription ne donne l'exception que lorsque l'action cstdéjà née en votre personne.

Donc raison de douter sur la possibilité de la prescription trentenaire del'emphytéose.