I. Conditions

1® Juste titre. — « Si mon vendeur ne m'a pas présenté sa propriété comme franche, comme pleine et entière, je n'ai pas de titre pour acquérir par dix ou vingt ans la plénitude de la propriété. Le jusle titre est une condition positive distincte de la bonne foi ; il ne faut pas admettre l'existence d'un juste titre sur un soupçon, dans le silence des parties. Si les parties ont laissé dans le vague la liberté de l'immeuble transmis, si l'acquéreur traitant dans les conditions ordinaires a pu s'attendre à voir se révéler des charges, des hypothèques, il ne peut pas soutenir avoir un titre d'acquisition de la pleine propriété. Sans doute celui qui acquiert la propriété simple a en germe une propriété pleine et franche par l'extinction des charges qui le grèvent ; mais cela ne constitue pas un titre d'acquisition de la propriété. Un semblable titre n'existe que si l'acquéreur, voyant le lendemain de son acquisition apparaître une charge, une hypothèque, avait le droit de dire immédiatement à son auteur : vous ne m'avez pas procuré tout ce que vous m'avez promis. » Ainsi s'exprime notre savant maître M. Labbé dans une note du recueil de Sirey (1867, 2. 33) Cependant nous croyons que la loi n'exige pas tant que semble le penser l'auteur de la note. Il suffit, à notre avis, pour qu'il y ait juste titre, d'un titre simplement translatif de propriété^ car un titre précaire ne peut servir de base à une près-

cription utile. Qu'importe que le titre déclare les qualités de la chose vendue ou ne les déclare pas, pourvu qu'il ait toutes les apparences d'un titre translatif de propriété. Il n'est pas d'habitude dans les ventes de déclarer les hypothèques qui peuvent grever les fonds, c'est à l'acquéreur de s'en inquiéter. Celui-ci n'en a pas moins un juste titre d'acquisition. Il restera à voir s'il a aussi la bonne foi. Il suffit pour prescrire que ce titre soit réel et non putatif, qu'il soit valable, définitif, et qu'il protège la possession durant tout son cours.

Bien que la vente puisse se trouver un jour résolue en vertu du contra^ même, un acquéreur à titre de réméré peut prescrire en vertu de son titre contre tous ceux qui prétendraient des hypothèques sur son fond, car il est propriétaire. C'est ce que dit l'article 1666, C. civ. que nous avons cité déjà plus haut et qui est conforme aux traditions romaines et de notre ancienne jurisprudence.

Pourvu que l'acquisition soit à titre particulier, il importe peu qu'elle soit à titre onéreux ou gratuit. Car, sinon, au cas où on puiserait son titre dans un droit successif universel, ou à titre universel, il y a obligation personnelle du successeur aux obligations du de cujus et on ne peut plus prescrire que comme le débiteur luimême.

On peut soulever encore aujourd'hui la question, qui avait été fort agitée dans l'ancien droit, de savoir si le fils peut prescrire par dix à vingt ans les hypothèques dont seraient grevés les immeubles qu'il reçoit à titre particu-

lier de son père par acte de donation entre vifs. On disait qu'il y avait dans ce fait, non pas une donation, mais un avancement d'hoirie, par conséquent que le fils était censé succéder à son père, en vertu du vieux principe : hcereditas personam defuncti sitstinety et n'être pas un tiers détenteur. Et, de plus, que les créanciers étaient excusables de n'avoir pas fait attention à la jouissance du fils, aisée à confondre avec celle du père. C'est en ce sens que la première chambre des enquêtes du parlement de Toulouse avait rendu un arrêt au mois de mai 1647, ainsi que la grande Chambre du même parlement en 1697. Mais cette opinion doit être écartée. Comme le dit Catellan : t la qualité ^du fils, donataire particulier, ne peut le faire considérer comme héritier. Cette donation ne doit être regardée comme avancement d'hoirie que de frère à frère et pour précompter et rapporter, non à l'égard du créancier, à l'égard de qui il suffit que le titre soit particulier. Ce titre particulier rend le fils tiers et étranger à l'égard du créancier. L'idée du fils regardée comme la même personne avec le père, n'est établie que pour faire son avantage et non pour lui nuire. Enfin il semble que c'est une chose sans beaucoup de difficultés, et qu'en matière de prescription d'hypothèque, celui-là généralement doit la prescrire dans dix ans, qui ne peut être convenu personnellement, qui ne peut l'être qu'hypothécairement, ce qui convient sans distinction à tous donataires et légataires particuliers. » (CeLielhu, Arrêts remarqtiables' du parlement de Toulouse, VII, 2).

2® Bonne foi. — La bonne foi, c'est l'ignorance des charges hypothécaires dont Timmeuble peut se trouver grevé.

La bonne foi doit se présumer, c'est le Code qui le veut. Elle doit exister au moment du contrat, peu importe qu'elle disparaisse par la suite (article 2269).

Mais, alors, quand peut-on dire qu'il n'y a pas bonne foi de la part du tiers détenteur?

Sur ce point les auteurs se divisent ainsi que la jurisprudence. Troplong (IV, 879), pense que le tiers détenteur n'est de bonne foi, qu'autant qu'il a la croyance que le bien est franc et libre de toute charge hypothécaire. Mais pour Grenier (II, 515) et Delvincourt (111, p. 615, note) l'acquéreur n'est de mauvaise foi qu'autant que le contrat portera que l'acquéreur sera tenu des hypothèques. Dans tout autre cas, qu'il connaisse les inscriptions, ou même l'hypothèque, il sera de bonne foi.

C'est pour cette raison que la Cour de cassation a décidé (11 mai 1863. Dalloz, 1864, 1, 191) que le tiers détenteur d'un immeuble hypothéqué ne peut invoquer la prescription décennale contre les créanciers inscrits, entre les mains desquels il s'est, par son contrat d'acquisition, obligé à verser son prix ; et qu'en ce cas, il est alors tenu d'une obligation directe et personnelle, soumise à la prescription trentenaire.

Quanta Duranton, (XX, 315), il pense que la connaissance des charges hypothécaires n'empêcherait pas la bonne foi, même quand il serait mentionné au contrat que l'aliénation est faite a charge des hypothèques !

Nous pensons, quant à nous, que si Tacquéreur voyait dans son contrat qu'il y a des hypothèques sur le fond sans môme qu'il en soit tenu, il se trouverait de mauvaise foi. Mais nous croyons également, et ainsi qu'il a été jugé, que l'existence au moment de la vente, d'inscriptions sur les biens vendus, ne constitueraient pas Tacheteur de mauvaise foi et ne l'empêcherait pas de prescrire l'hypothèque par dix à vingt ans ; une inscription hypothécaire pouvant subsister bien que la créance hypothécaire ait été purgée. (Riom; 19 avril 1837, Sircy, 1839, 2, 381 ; Bourges, 31 décembre 1830, Sirey, 1831, 2, 265 ; Caen, 21 août 1821, Sirey, 1831, 2, 267).

Ce dernier arrêt de Caen (1821), ajoute môme qu'à cet égard il n'y a aucune distinction à faire entre le cas où l'inscription aurait été requise sur le vendeur lui-même, et celle où elle aurait été prise sur un précédent propriétaire.

Nous admettons cette doctrine, car aucune disposition de la loi n'exige qu'un acquéreur soit tenu avant d'acheter de consulter les registres du conservateur, il est sans doute prudent qu'il le fasse, et s'il ne le fait pas c'est une imprudence dont il doit supporter les risques. Mais entre l'imprudence et la mauvaise foi, la différence est si grande, qu'on ne peut sans blesser la raison, les assimiler. Et quand môme l'acquéreur aurait pris cette précaution, elle ne le mettrait pas encore hors d'inquiétude, à moins qu'il ne passât son contrat dans le bureau môme du conservateur; attendu que dans le petit intervalle qui

doit nécessairement exister entre le moment où il est allé compulser les registres, et celui où le contrat se passe il serait possible qu'il fût requis une inscription, qui absorberait ou surpasserait même la valeur de Tacquêt. Nous empruntons presque textuellement ces expressions à l'arrêt précité de la Cour de Caen, qui résume très nettement ce qu'on peut dire sur la question : « L'état même des insr criptions, dit un arrêt de Bordeaux (15 janvier 1835, Sirey, 1835, 2, 248) ne constate que l'existence matérielle des inscriptions et nullement la certitude ou la validité de la créance et les droits qui peuvent en résulter, »

Ajoutons, de plus, qu'il y a des cas où l'hypothèque est légale et comme telle dispensée d'inscription, tout au moins pendant un certain temps.

Troplong (IV, 879-882) repousse cette distinction entre la connaissance de l'hypothèque lors du contrat d'acquisition et celle de l'inscription, qui est pour lui le plus éclatant signe de l'hypothèque.

Certains auteurs et certains arrêts ont, par tradition de notre ancien droit, et en s'appuyant sur ce que la bonne foi est une question de fait, exigé une dénonce au créancier pour le co^istituer de mauvaise foi (Riom, 19 avril 1837, Sirey, 1839, 2, 381).

C'est au moment de la vente, avons-nous dit, que la bonne foi est exigée de l'acquéreur, mais non au momeiU de la transcription, bien que la prescription ne commence à courir que de ce jour. 11 en résultera qu'on ne pourra invoquer comme prouve de la mauvaise foi du tiers ac^

quéreur, la connaissance qu'il aurait eu des hypothèques à ce jour.

On pourrait supposer que le tiers acquéreur connaissait les hypothèquesau jourdu contrat, mais voudrait prouver sa bonne foi en se fondant sur la croyance où il était que le vendeur libérerait l'imuieuble des charges qui pesaient dessus, en payant les créanciers hypothécaires. Nous croyons qu'il faudrait repousser purement et simplement une telle prétention. Il n'est pas croyable, en effet, qu'un acquéreur soit assez simple pour croire à un payement qui peut tout aussi bien n'avoir pas lieu qu'avoir lieu. En tous cas, il a été de mauvaise foi au jour du contrat, cela suffit pour gâter sa possession.

Quoiqu'il en soit, la mauvaise foi est plutôt une question de fait. A raisonner sur des hypothèses, on risquerait de poser des principes généraux qui aboutiraient à des solutions erronnées. Ce sera l'affaire du créancier hypothécaire de présenter des preuves à l'appui de ses prétentions. Au juge de les apprécier. Et cette appréciation pourra, dans des cas analogues varier selon les personnes, leur instruction, leur intelligence. Ici le juge n'estlié par rien ; c'est avec sa conscience et son habitude des questions délicates, qu'il devra trancher la question. Et sa décision sera souveraine, car la Cour de Cassation n'est pas compétente dans l'appréciation des faits.

Dans le cas où plusieurs hypothèques grèveraient l'immeuble, et si le tiers délenteur n'était de bonne foi qu'à l'égard de quelques-unes, sa mauvaise foi à l'égard des autres, no Tempéchorait pas de prescrire celles-là.

3** Possession. — Elle doit réunir pour conduire à la prescription de Thypothèque, les mêmes qualités que pour conduire à la prescription de la propriété. Nous nous bornons à cette indication ; renvoyant pour l'étude de ces qualités, aux ouvrages généraux sur la prescription et aux développements que nous avons donnés quant à la possession d'une servitude réelle. Quant aux délais, nous les avons étudiés dans la première section du présent chapitre, nous n'y reviendrons pas.

If. — Point de Départ de la prescription décennale.

Quel est le point de départ de cette prescription ?Pour la prescription trentenaire nous avons dit : le jour de '•^ l'entrée en possession, car il n'y a pas de titre. Mais ici, comme il faut supposer un titre, l'article 2180 exige formellement que le point de départ de la prescription soit le jour de la transcription du titre. Disposition qui, remarquons-le en passant, va toute seule depuis la loi du 23 mars 1855, mais qui pouvait pour le moins paraître étonnante sous l'empire du Code, qui n'avait pas organisé la transcription des actes d'aliénation (1).

1. C'est un fait remarquable que le Gode qui parle en plusieurs endroits de la transcription, ne Ta nulle part organisée. Les auteurs discutent encore aujourd'hui la question de savoir à quoi attribuer celte omission. Le projet parlait de la transcription, en deux articles qui reproduisaient en substance les articles 26 et 28 de la loi de brumaire an vu. On ne sait comment ils ont disparu • Lesunsprôlendent que c'est volontairement qu'ils n'ont pas été vo' tés (Aubry et llau II. § 207, note 8:, les autres que c'est le résultat

C'est en conséquence de ce principe, qu'il a été jugé parla Cour de Cassation (2 mars 1830, Sirey, 1830, 1, 342) que le tiers détenteur qui possède un immeuble hypothéqué et qui n'a pour titre qu'un acte de vente sous seings privés non transcrit ne peut être admis à prouver que cet acte a acquis date certaine, pour en induire qu'il a possédé un temps suffisant pour prescrire.

En écrivant cette disposition, les rédacteurs du Code, ont eu pour but d'établirun moyen depublicilé suffisante vis-à-vis du créancier hypothécaire. Ils n'ont pas voulu que celui-ci vienne opposer son ignorance de la mutation de propriété à la prescription acquise. Le procédé est bon au cas où la vente est l'œuvre du véritable propriétaire qui a lui-même hypothéqué l'immeuble. Mais au cas de vente a non domino, il y a là une protection illusoire pour le créancier. Comment pourra-t-il connaître la mutation avec notre système de tenue des registres hypothécaires, qui renvoient au nom des personnes et non pas aux biens /Comment le pourra-t-il, en présence d'un tiers, n'ayant aucun droit sur le bien qu'il a vendu? Certains auteurs ont prétendu que cette disposition n'était qu'un souvenir de la loi de Brumaire an VU, une évepa d'un système disparu.

La prescription, avons-nous dit,est de dix à vingt ans. Mais comme c'est contre le créancier hypothécaire qu'elle

d'un escamotage législatif. (Troplong. Pref. des hyp.) d'autres enfin que la loi de brumaire serait passée d'une manière complète dans le Gode. (P. Pont. Priv. et hyp. I. 258).

court, ce sera lui qu'on devra prendre en considération. Ainsi, c'est à son domicile et non pasàceluidu propriétaire du fonds qu'on devra se référer quant au délai de prescription. Peu importera que le propriétaire du fonds habite ou n'habite pas le ressort de la Cour du lieu dont dépend le fonds, si le créancier hypothécaire y habite et réciproquement. (Leroux de Bretagne, II. 965).

Si deux créanciers avaient une hypothèquecommunesur le même fonds,et que l'un deux soitabsent et l'autre présent, la prescription ne sera-t-elle acquise contre eux deux que par le plus longlapsde temps requis pour la prescription de l'hypothèque en vertu du principe de Tindivisibilité de l'hypothèque ? Nous ne le pensons pas. On prescrirait contre chacun par le temps voulu. Car ce n'est pas en cesensqu'on peut dire que l'hypothèque est indivisible On dit qu'elle réside sur toutes les parties du fonds, même divisé : est tota in toto et in qualibet parte. Voilà comment elle est indivisible. Mais entre créanciers, l'hypothèque garantit la créance pour la part de chacun. Or la créance se divise entre les créanciers, comme la dette dont le paiement est garanti par l'hypothèqucet la prescription courra divisément contre chacun d'eux.

11 est un cas où le tiers détenteur ne pourra pas prescrire par dix à vingt ans, bien que possédant avec toutes les qualités requises pour arriver à la libération de son fonds. C'est celui où ce tiers aurait par lui-même constitué une hypothèque sur son propre fonds pour sûreté de la dette d'un autre. C'est le cas de la caution réelle.

Cette caution réelle, s'est engagée non pas personnellement, mais sur sa chose. Elle est tenue d'une action réelle, dont elle ne pourra invoquer la prescription qu'après trenteans^par application de l'article 2262; mais elle pourrait l'invoquer quand môme l'action personnelle du créancier contre le débiteur ne se trouverait pas éteinte. Mais à cette opinion, on a fait une objection que MM. Aubry et Rau exposent et réfutent en ces termes : « En vain opposerait-on l'article 2250, pour soutenir que toute cause qui interrompt la prescription de l'action personnelle contre le débiteur, doit également interrompre la prescription de l'action hypothécaire contre le tiers qui a constitué l'hypothèque, comme elle interromprait la prescription de Faction personnelle contre la caution. L'article 2250 repose sur cette idée fort contestable elle-même, que la caution est représentée par le débiteur principal pour tout ce qui concerne la conservation des droits du créancier, et ne peut s'appliquer au tiers qui a constitué une hypothèque sans s'obliger personnellement, parce que, comme propriétaire de l'immeuble hypothéqué, ce tiers ne saurait, à aucun point de vue, être considéré comme représenté par le débiteur personnel. » (Aubry et Rau, III, §293, note 16;.

APPENDICE

DES CAUSES QUI PEUVENT METTRE OBSTACLE A LA PRES- CRIPTION DES CHARGES RÉELLES, ET EN PARTICULIER A LA PRESCRIPTION DE l'hYPOTHÈQUE PAR LE TIERS DÉ- TENTEUR.

Parvenus au bout de l'étude que nous nous sommes proposée, nous pourrions terminer ici notre travail, car nous avons tâché d'envisager aussi complètement qu'il nous a été possible, la prescription acquisitivc des charges réelles. 11 nous semble utile toutefois, de rappeler ici que la prescription peut se trouver parfois interrompue ou suspendue. Les causes qui peuvent amener ce résultat seront les mêmes dans tous les cas d'application de la prescription et leur étude approfondie se rattacherait plutôt à un travail sur la prescription en général.

Aussi n'envisagerons-nous ici, d'une façon tout au moins sommaire, que quelques questions qui peuvent s'élever sur ce sujet, particulièrement et surtout en matière de prescription d'hypothèque par le tiers détenteur, et qui, tout en nous permettant de les étudier, nous rappelleront une fois pour toutes, les principes généraux de cette matière.

SECTION I Causes d'interruption de la prescription.

Ce sont les articles 2242, 2243 et 2244 qui posent les principes en cette matière.

Article 2242 : « La prescription peut être interrompue, naturellement ou civilement. »

Article 2243: « 11 y a interruption naturelle, lorsque le possesseur est privé pendant plus d'un an, de la jouissance de la chose, soit par Tancien propriétaire, soit môme par un tiers. »

Article 2244 : « Une citation en justice, un commandement ou une saisie, signifiés à celui qu'on veut empêcher de prescrire, forment l'interruption civile. »

Il n'y a rien à dire sur l'interruption naturelle. Si donc celui qui prescrit une servitude réelle ou personnelle ou une hypothèque se trouve dépouillé pendant un an de sa possession, il verra sa prescription interrompue.

Notons dès le début, qu'en cette matière la prescription de l'hypothèque étant distincte de celle de la dette, les causes d'interruption, comme du reste de suspension, doivent être personnelles au créancier, car celui-là seul a intérêt à voir son gage persister, et un acte accompli par le véritable propriétaire n'aurait aucun effet à son égard.

Quant à l'application des principes généraux de l'interruption civile appliquée à l'hypothèque du bien détenu par un tiers^ ils demandent quelques explications.

Tout d'abord, l'article 2180, i^ déclare que « les inscriptions prises par le créancier n'interrompent pas la prescription établie par là loi en faveur du tiers débiteur. »

Ainsi la loi nous met en garde contre une erreur qui pourrait être facilement commise. On croirait, peut-être, en effet, que celui qui prend une inscription ou la renouvelle, manifeste par ce fait même son intention de conserver son droit. Mais comme nous le fait remarquer M. P. Pont «il résulte de l'article 2244 du Code Napolôoa que l'interruption de la prescription ne peut être produite que par des actes judiciaires dirigés contre la personne même de celui qui pourrait un jour invoquer la prescription, et comme l'inscription est faite à l'insu^soit du débiteur, soit du possesseur, sans leur être notifiée, notre article est dans la vérité des principes en disposant qu'en aucun cas* les inscriptions ne seront prises comme des actes interruptifs. » (P. Pont. Priv. et hyp. II, 1256).

Lorsque l'inscription sera prise pour la première fois, l'article n'aura d'intérêt que pour la prescription de trente ans. Les inscriptions ne pouvant être prises que jusqu'à la transcription, comme la prescription part du jour du contrat, on pouvait se demander, 8*il y aura interruption entre la prise de possession et la transcription. Mais comme la prescription de dix à vingt ans ne commence que du jour de la transcription et que de ce jour les inscriptions ne peuvent plus être prises^ il n'y a pas

question de savoir si cette prescription peut être interrompue par une inscription.

En règle générale, la prescription ne commence à courir que du jour où la dette est échue. Mais en ces cas, il s'agit de prescriptions libératoires. Il s'agit ici d'une prescription acquisitive et la prescription court en faveur du tiers détenteur de telle façon que la dette pourra n'être pas échue, et que l'hypothèque se trouvera peutêtre déjà prescrite. Il importe donc d'interrompre la prescription. Le créancier ne pourra agir par citation en justice, ou autre moyen indiqué par l'article 2244, sa créance n'est pas exigible ; et il lui faut simplement conserver son droit d'hypothèque. Il devra donc obtenir une reconnaissance de son droit par le tiers détenteur. Faute par lui d'obtenir une reconnaissance volontaire, il n'aura qu'un naoyen : citer le tiers détenteur en justice, en déclaration d'hypothèque, ce qui vaudra interruption.

Cette action en déclaration d'hypothèque, était extrêmement fréquente dans l'ancien droit, alors que les hypothèques étaient occultes. Aujourd'hui elle n'existe plus que dans le cas dont nous venons de parler (1), c'est l'ancienne action en interruption qui avait son utilité dans notre hypothèse. Cependant un arrêt de la Cour de Cassation du 4 mai 1846 (Sirey, 1846, 1, 482), un arrêt de Bourges du 19 décembre 1855 (/. du P. 1856, 1, 33), et un arrêt de la Cour de Cassation assez récent (30 décem-

1. Marcadé (Prescr. art. 2257. n*» 2) a démontré que cette action peut encore avoir son utilité lorsqu'il s'agit d'une créance conditionnelle et inexigible

brc 1879, Dallez, 1880, 1, 338) ont déclaré contrairement à Tavis du plus grand nombre d'auteurs, que l'action en interruption n'a pas été conservé par le Code. Nous ne croyons pas que cette doctrine soit juste. Nous pensons comme M. Desjardins dans son èttide historique sur les causes d'interruption de la prescription, (p. 45), que « les hypothèques sont publiques, mais sont sujettes à prescription. Une sommation ne suffit pas pour les conserver, il a donc fallu reconnaître malgré le silence de la loi, qu'une action en déclaration d'hypothèque peut encore être formée. » Les articles 2173 et 2180 la reconnaissaient du reste implicitement, et autrefois c'était l'avis de la jurisprudence, c^r la Cour de Cassation déclarait dans un arrêt du 27 Avril 1812 (Sirey, 1812

1, 300), que l'action en simple déclaration d'hypothèque n'est pas abrogée par le code Napoléon, mais qu'elle ne peut plus avoir d'objet qu'à l'égard des tiers détenteurs.» (Dans le même sens : Grenoble. 1 juin 1824, Sirey, 1826,

2, 58, et 10 mars 1827, Sirey, 1828, 2, 47, et aussi Cass. 2 mars 1850. Sirey 1850, 1, 342, Metz, 5 août, 1823, Sirey 1823, 2, 343. Nîmes, 18 novembre 1830, Sirey, 1831. 2, 146. Caen, 23 mai 1846, Sirey, 1848,2, 760. Douai, 17 novembre 1863. Sirey, 1863, 2, 253).

Le jugement qui constate Tobligation hypothécaire a non seulement pour effet d'interrompre la prescription de dix à vingt ans qui courait en faveur d'un tiers détenteur, « mais encore, nous dit Leroux de Bretagne (11, 986)

de proroger l'action hypothécaire pendant trente ans.

C'était admis dans rancien droit et nous devons continuer à l'admettre aujourd'hui, sur le fondement que le jugement qui déclare Timmeuble aflfecté à l'hypothèque produit en faveur du créancier l'action judicati, qui ne s'éteint que par la prescription ordinaire. »

Ajoutons que, si le créancier avait laissé périmer l'instance en déclaration d'hypothèque, l'interruption serait comme non avenue (Article 2247).

Supposons maintenant la dette échue. En ce cas, quels moyens, aura le créancier hypothécaire ? Faire un commandement ? Assigner le tiers détenteur ? 11 ne le peut pas ! On ne peut faire un commanden^ent sans titre exécutoire. Il ne l'a que contre le débiteur. Il y aura la saisie, qui pourra interrompre la prescription. 11 a été aussi décidé par la Cour de Grenoble (27 juin 1831,Sirey, 1832, 2, 622) que la sommation faite à l'adjudicataire tiers détenteur, de procéder à l'ouverture de l'ordre, et par celle de Riom (2 janvier 1858, Dali. 58, 2, 136) que la signification de la réquisition d'ouverture d'on ordre faite à l'acquéreur des biens vendus, avec déclaration que les opérations de l'ordre seront poursuivies, et sommation de faire valoir les droits aux dits ordres, constituent vis-àvis dudit acquéreur un acte interruptif de prescription.

L'article 2169 permet aux créanciers de faire sommation au tiers détenteur d'avoir à payer ou de délaisser. Cette sommation est-elle suffisante pour interrompre la prescription ?

La négative avait été admise primitivement par la Cour

de cassation (Rej., 7 novembre 1838, Sirey, 1839, 1, 428). « Attendu que la loi n'a pas compris dans la classé des actes interruptifs de la prescription la sommation faite au tiers détenteur, en conformité de Tarticle 2169 Code civil ; que vainement on voudrait lui attribuer cet effet en invoquant l'article 2176 du même Code, qui dispose que le tiers détenteur doit les fruits de Timmeuble hypothéqué, à compter du jour de la sommation de payer ou de délaisser,., etc.. » Mais la Cour suprême n'a pas persisté dans cette opinion. Elle est revenue à des principes qui, nous le croyons, sont plus exacts dans un arrêt du 27 décembre 1854. (/. du i>., 1855, 2, 301). « Attendu, dit elle cette fois, que l'arrêt n'a pas non plus violé les articles invoqués en déclarant que la prescription opposée par les tiers acquéreurs avait été interrompue par la sommation a eux faite de payer ou de délaisser ; qu'en effet cette sommation , quoique non assujettie à la forme particulière du commandement, n'en a pas moins à l'égard du tiers détenteur, auquel elle est signifiée, le but et les effets du commandement, puisque c'est à partir de cette sommation que court le délai accordé au nouveau propriétaire par l'article 2183 du Code Napoléon, pour prescrire les hypothèques, et qu'à compter de cet acte, il est tenu de demander la discussion du débiteur et doit tenir compte des fruits de l'immeuble hypothéqué ; qu'en un mot la sommation de payer ou de délaisser, trouble évidemment la possession du tiers détenteur et interrompt la prescription du droit hypothécaire. •• »

Les auteurs sont aujourd'hui d'accord avec la jurisprudence (Grenier,II, 517. Troplong,I[,579. Aubry etRauJl. 1 215. — Leroux de Bretagne. 11. 977. — Laurent XXXI 397).

Si nous admettons cette doctrine, nous sommes forcés d'appliquer par analogie l'article 2176, qui déclare que si trois ans se sont écoulés depuis les poursuites commencées, les fruits ne seront plus dûs qu'à compter du jour de la sommation de payer ou de délaisser renouvelée. Par suite, nous dirons, que l'interruption n'aura aucun effet, si pendant les trois ans qui suivront, le créancier hypothécaire n'a pas exercé de poursuites. « Attendu dit un arrêt de Bordeaux du 12 août 1857 (Dalloz. 1859. 5. 217) que si le commandement signifié au débiteur principal, interrompt la prescription quoique périmé, le même principe ne saurait être appliqué à la sommation de payer ou de délaisser faite au tiers détenteur ; qu'il résulte en effet d^s termes dans lesquels larticle 2176 est conçu, que l'absence de poursuites pendant trois ans, enlève à la sommation toute espèce de force, et doit la faire considérer comme n'ayant jamais existé; qu'à la différence du commandement qui s'appuie sur le titre exécutoire existant en faveur du créancier, la sommation n'est basée sur aucune obligation contractée envers lui par le tiers détenteur ; — qu'il n'y a donc aucune analogie à établir entre les effets que ces deux actes sont susceptibles de produire, et que, si le commandement peut interrompre lu prescription, parceque, se rattachant à

un titre exécutoire, il donne à ce titre une nouvelle vie, il n'existe aucune raison pour que la sommation ait ce môme résultat. — Par ces motifs... »

Nous avons dit plus haut, que si le créancier obtenait du tiers détenteur une reconnaissance volontaire de son droit, cette reconnaissance vaudrait interruption de la prescription. Faudra-t-il voir mie reconnaissance dans le fait suivant qui s'est plusieurs fois présenté dans la pratique?

Un tiers, qui, il faut le supposer, était de bonne foi, notifie son contrat d'acquisition aux créanciers inscrits, avec déclaration qu'il est prêt à acquitter les dettes et charges hypothécaires, jusqu'à concurrence du prix. Par l'eflfet de cette notification, il devient, cela ne fait pas de doute, débiteur direct et personnel de ses créanciers. C'est l'opinion de plusieurs auteurs et de la jurisprudence. (Civ. rejet., 4 février 1857, Dalloz, 1857, 1,83. Bordeaux, 19 décembre 1832, Dalloz, 1833, 2, 132. Paris, 13 décembre 1824, Dalloz, 1835, 2, 115). Mais l'obligation qu'il contracte ainsi, ne se prescrivant que par trente ans, l'empôchera-t-elle de prescrire l'hypothèque par la prescription décennale? La cour de Riomet plusieursauteurs l'ont pensé (Riom, 2 janvier 1858, Dalloz, 1858, 2, 136). (Troplong, IV, 883 bis). Car, a-t-on dit, le tiers détenteur a interrompu la prescription qui courait à son profit, c'est reconnaître l'hypothèque des créanciers. Tel n'est pas cependant Tavis de la jurisprudence et du pi us grand nombre d'auteurs. Récemment^dans un cas semblable,

la même cour de Riom, par arrêt du 12 janvier 1882, (Dalioz, 1883, 2, 12) a déclaré que le tiers détenteur n tétait pas déchu du droit d opposer la prescription décennale de rhypolhèque. (Grenoble, 10 mars 1827, Dalioz, Rèp. mot hyp., n^ 2324. Bordeaux, 13 janvier 1833,Sirey, 1833, 2, 248. Cass., 6 mai i840> Sirey, 1840, 1, 809.Bour. ges, 3 février 1843, Sirey,. 1844, 2, 33) (1).

SECTION II

Causes de suspension de la prescription.

La prescription ne court pas contre les mineurs et les interdits, nous dit l'article 2232. De sorte que, sur un fonds appartenant à un mineur on ne peut prescrire une servitude réelle ou personnelle; de même le tiers détenteur d'un immeuble hypothéqué ne peut opposer au créancier mineur ou interdit la prescription de Thypothèque.

« La prescription ne court pas entre époux, » dit Tarticle 2233. Mais la prescription court, de la part d'un tiers, contre la femme mariée « encore qu'elle ne soit point séparée par contrat de mariage ou en justice, à Tégard

1. L'article 108 de la loi hypothécaire belge du 16 décembre 1851 qui n'admet que la prescription trentenaire de l'hypothèque, a établi un mode spécial d'interruption de la prescription. Le tiers détenteur peut être contraint de fournir un titre récognitif à dater de la transcription de son acquisition. Vingt-huit ans après, il est tenu de le renouveler, s'il possède encore, rinon ce sera le nouvel acquéreur.

des biens dont le maria l'administration, sauf son recours contre le mari, » dit l'article 2254 in fine.

Trois exceptions cependant, sont posées par la loi à ce principe (articles 2255 et 2256). 1* Elle ne court pas à l'égard de l'aliénation d'un fonds dotal et en général à l'égard de toute atteinte aux droits de la femme dotale propriétaire ; 2** « Dans le cas où l'action, de la femme ne pourrait être exercée, qu'après une option à faire sur Tacceptation et la renonciation de la commuûauté. i> 3** Dans le cas où le mari ayant vendu le bien propre de la femtne sans son consentement, sous quelque régime matrimonial que ce soit, est garant de la vente, et en général, chaque fois que l'action de la femme réfléchirait contre le mari. Ainsi par exemple, un tiers détenteur ne prescrirait pas l'hypothèque légale que la f( mme a sur les biens de son mari. Mais si ce tiers tenait le bien d'un autre que le mari lui-même, la prescription courrait quand même, car en pareil cas, l'action ne réfléchiraitpas contre le mari.

Ces quelques principes généraux sommairement rappelés, car ils ne soulèvent aucune grosse difficulté, une question nous reste, qui a donné naissance à de grosses controverses, et qui, en matière de droits réels, a une grande importance. Elle s'élève à propos de l'article 2257, qui est ainsi cx)nçu : « La prescription ne court point, — à l'égard d'une créance qui dépend d'une condition, jusqu'à ce que la condition arrive ; — à l'égard d'une action en garantie jusqu'à ce que l'éviction ait

lieu ; — à l'égard d'une créance à jour fixe jusqu'à ce que ce jour soit arrivé. »

Ainsi donc, si nous continuons à nous placer en matière d'hypothèque, voici la question qui s'élève ici : la créance étant conditionnelle ou à terme, l'action hypothécaire s'étendra-t-elle par la prescription du tiers détenteur à compter du jour de la transcription ou de la mise en possession, comme nous l'avons indiqué, ou bien du jour où la créance sera échue ?

La question a divisé en deux camps à peu près égaux, la jurisprudence et les auteurs.

D'un côté, les auteurs nous disent, s'appuyant sur le texte de Tarlicle 2257 strictement interprété : la loi ne s'applique qu'aux droits de créance et non aux droits réels; les termes de la loi sont restrictifs, nous n'avons pas le droit de les étendre, car jamais on n'a confondu ces deux droits, puisqu'on a toujours eu soin de les distinguer par des termes spéciaux. Ainsi donc, le tiers détenteur commence à prescrire dès qu'il possède, car il invoque une prescription acquisitive, tandis que le débiteur qui ne peut invoquer qu'une prescription extinctive, ne peut lui assigner un point de départ qu'une fois que le droit du créancier a pris naissance. Ce qu'éteindra la prescription, c'est l'action. Comment pourrait-elle se trouver atteinte par un mode d'extinction avant même que de naître? Toute autre est la situation du tiers détenteur, son fond est grevé, il le dégrève ; sou droit de propriété es! dès maintenant incomplet., il le complète. Le

tiers détenteur peut ignorer les charges qui pèsent sur son fonds, et il ne faut pas permettre que sa propriété reste incertaine quant à Tétendue de son droit par suite de Tobligalion éventuelle qui peut peser sur le précédent propriétaire de Timmeuble, débiteur conditionnel ou à ternie. C'était du reste l'avis de nos anciens jurisconsultes, et c'était dans ce but que l'action en simple déclaration d'hypothèque, dont nous avons déjà parlé antérieurement, avait été inventée. Il y avait là, en même temps, une question d'intérêt public ; sinon, comme disait Loyseau : « Cent ans après qu'un acquéreur de bonne foi sera demeuré paisible dans son héritage, on lui réveillera un procès pour une vieille rente, et par ainsi on ne serait jamais assuré de ce qu'on acquerrait. » (Du Deguerpissement, L. 111, Ch. II, n^M6 et 17).

Il n'est certes pas douteux qu'en écrivant Tarticle 2257 les rédacteurs du Code aient eu en vue cette distinction et n'aient cru la présenter d'une façon suffisamment claires en ne parlant que de la suspension des créances conditionnelles ou à terme. (1)

1. Le Gode Italien de 18C5 a évité cette discussion et a formulé nettement la doctrine du Gode Français, dans ses articles 2121 et 2126. « Dans la prescription de trente ans, les causes d'empêchement énoncées en Tarticle précédent (qui cite les droits conditionnels et à terme) n'ont pas lieu à l'égard du tiers détenteur d'un immeuble ou d'un droit réel sur un immeuble. » — « Pour interrompre la prescription, la demande en justice peut être formée contre un tiers, à l'effet de faire déclarer Texistence d'un droit, lors môme qu'il est suspendu par un terme ou une condi tien •

C'est en ce sens qu'ont conclu, pour ne citer que les principaux auteurs : Touiller, (VI, 527); Troplong, (II, 791); Duranton, (X, 312); Pioudhon, {Usuf. IV, 2130); Aubry et Rau, (H, § 213) ; Laurent. (XXXII, 25).

Tout opposé est l'avis de la jurisprudence qui applique la maxime : « Contra non valentem agere, non currit prœscriptio, » < L'article 2257 est général dit la Cour de Pau, (l'^ juillet 1847, Dalloz, 1857, 2, 60) et absolu dans ses termes, et là où le législateur ne distingue pas, le juge, esclave de la loi, ne saurait faire de distinction. » c Excellente maxime, s'écrie Laurent, que nous avons souvent rappelée aux interprètes et qui l'oublient parfois I » Mais le malheur est que précisément la loi distingue, et que quand elle parle de créances, droits personnels, elle n'a sans doute pas voulu parler de droits réels.

La Cour de Besançon nous dit encore : « que l'art. 2257 ne régit pas exclusivement les rapports du créancier avec le débiteur personnel, que ses prescriptions sont générales, absolues, qu'on ne peut en affranchir le tiers détenteur, sans les modifier et sans les restreindre, ou sans substituer au texte clair et certain de la loi, une interprétation arbitraire du principe sur lequel elle est fondée. j> (19 décembre 1855, Sirey, 1856, 2, 299.)

Dans un arrêt du 30 décembre 1879, (Sirey, 1880, 1, 64) la Cour de cassation répète aussi : « qu'aux termes de l'article 2257 la prescription ne court pas « à l'égard d'une créance à jour fixe, jusqu'à ce que ce jour arrive; » qu'en effet jusqu'à cette époque, l'action n'étant pas ou-

verte, il y a lieu d'appliquer la règle : actio non nata non prœscribitur ; que les articles 2180 et 2265 ne sauraient être contraires à ce qui précède, puisqu'ils ne visent ni les créances conditionnelles, ni les créances à terme; que d'ailleurs les dispositions de l'article 2257, spécialement afférentes à ces créances étant générales et exclusives de toute distinction, on doit les appliquer au tiers détenteur de rimmeuble hypothéqué, aussi bien qu'au débiteur principal, etc» . . etc. . . » (En ce sens : Cass. 4 mai 1846, /. du Pal. 1846, 2, 25 ; 24 février 1847, /. du Pal, 1847, 1, 483 ; 17 janvier 1853, /. du Pal. 1853, 1, 179 ; 16 novembre 1857, Dalloz, 1858, 1, 54; Paris, 12 juin 1866; Sirey,1867, 2, 33; Dijon,3 janvier 1878; Sirey, 1878, 2, 85; Bordeaux, 12 mai 1879; Dalloz,1880, 2, 8 avec pourvoi du 30 décembre 1879, cité ci-dessus). (1)

Un auteur belge, Martou (Priv. et hyp., IV, 1353), se range à l'opinion de la jurisprudence. Pour lui, « l'article 2257 est l'expression d'un principe qui devrait être suivi lors même qu'il ne serait pas écrit dans la loi. Quel est le fondement de la prescription? Une présomption de renonciation au droit prescrit. Mais cette pré-

I . Signalons toutefois un arrêt en sens contraire de cette môme Cour de Pau, que nous avons cité tout â l'iieure, qui déclare que: « Plus sainement entendu, Tarticle 2257 paraît n'avoir été fait que pour les parties contractantes qui sont liées par leurs obligations respectives, qui savent les conditions auxquelles elles ont traité, qui connaissent les motifs qui les empêchent d'agir les unes vis-a-vis des autres, que c'est à elles, mais à elles seules que peut s'appliquer cette maxime déjà énoncée : Contra non valentem agere. ...» (22 novembre 1856. Sirey. 1857, 2. 286.)

somption ne commence à pouvoir être admise que dn moment où le droit est ouvert et permet d'agir.... Il s'ensuit que la prescription ne peut courir contre celui dont le droit est subordonné à une condition ou à un terme, que du jourdeTaccomplissement ou de l'échéance

du terme Pourquoi ce principe d'équité naturelle

et de raison ne protègerait-il pas le créancier hypothécaire contre le tiers détenteur? N'est-il pas certain que le créancier ne peut point agir hypothécairement pour obtenir son paiement sur l'immeuble, plutôt qu'il ne le peut par l'action personnelle pour être payé par le débiteur? Jusqu'à ce que la condition soit accomplie ou que le terme soit arrivé, l'inaction du créancier est forcée et ne peut tourner à son préjudice. Peu importe que l'immeuble grevé soit conservé par le débiteur ou par lui transmis à des mains tierces.... » Pour nous, l'inaction du créancier n'est nullement forcée, nous croyons que l'action en déclaration d'hypothèque dont nous avons parlé plus haut, et dont quelques auteurs contestent l'existence, lui appartient et qu'il pourra interrompre la prescription.

Nous ne pouvons passer sous silence une opinion mixte, qui a été soutenue par M. Thésard, dans un article de la Revue critiqtie de législation (XXXllI, p. 385). M. Thésard établit une distinction. Le détenteur n'a pas de litre, ou son litre émane a non domino, ou bien il est l'ayant cause du débiteur, sujet passif du droit conditionnel. Dans le premier cas le tiers détenteur pourra

prescrive pendmte conditioii€y même contre le titulaire conditionnel, car « s'il prescrit, il ne prescrit pas sa libération d'une obligation envers telle personne déterminée; il prescrit d'une façon générale et absolue la propriété de

la chose Il usurpe, il possède sans droit; mais par

cela même il est exposé actuellement à une action; sa prescription peut être utilement interrompue, et relativement à lui, il n'est pas nécessaire d'établir une cause de suspension. Quant au titulaire conditionnel, il pourra exercer l'action en interruption pour faire respecter son droit violé. » Dans le deuxième cas, les décisions de la jurisprudence, sont pour l'auteur de cet article, irréprochables au fond, bien qu'elles puissent être trop étendues dans leurs motifs.

De cette théorie il résulte qu'un usurpateur est mieux traité que celui qui, de bonne foi, a contracté avec le propriétaire conditionnel. M. Thésard le reco;inaît, mais, selon lui, les principes de la prescription nous conduisent à cette solution. Le tiers détenteur qui détient des mains du vrai propriétaire, « remplace de plein droit son au- « teur quant aux avantages et charges de la propriété, » il doit donc se voir appliquer les principes qui régissent la possession de son auteur, et l'article 2257 suspendra sa prescription, comme s'il s'agissait d'une créance conditionnelle. Ce qui est faux, croyons-nous, car ce n'est pas le débiteur que l'on poursuivrait en la personne du tiers détenteur, mais bien le détenteur, nullement tenu personnellement.

Au surplus, cette doctrine n'a entrainé, ni les auteurs, ni la jurisprudence, et nous senable pas avoir eu grand succès. (1)

Nous avons dit, que cette question pouvait se soulever en matière de droits réels en général, et non pas seulement d'hypothèque. Nous emprunterons à Proudhon les hypothèses suivantes qu'il présente à propos d'usufruit. (Usuf. IV, 2130). Ainsi, deux époux se sont donnés par contrat de mariage, l'usufruit de leurs biens présents au survivant d'eux. Le mari aliène ses fonds, et les déclare libres de toutes charges, puis meurt après dix ou vingt ans. L'acquéreur pourra-t-il opposer la prescription? Ou bien encore, je reçois par legs un usufruit, mais sous condition ou à terme. Après la mort du testateur, son héritier s'empare de la succession, puis vend l'immeuble dont l'usufruit m'était légué. Pourrai-je au jour de l'arrivée du terme ou de la condition, réclamer mon droit, sans me voir opposer la prescription? Enfin, troisième hypothèse, l'usufruit d'un fonds a été établi sur deux têtes. Un des usufruitiers vend le fonds, la prescription courra-t-elle de suite, même contre le second ?

1. Notons ici un système exposé par M. Labbé, dans une note du recueil de Sirey (1867. 2. 33.) qui cherche, selon ses propres expressions, à concilier sur un terrain neutre les esprits divisés. Selon le savant professeur, les auteurs ont raison de refuser d'étendre Tarticle 2257 aux droits réels, bien que d'autre part, la solution de la jurisprudence soit excellente, bien que reposant sur des motifs erronés. On doit empêcher la prescription, simplement parce qu'on ne peut prescrire contre son propre titre. Et M. Labbé développe longuement celte idée, que dans notre cas, il y a prescription contre son titre.

Dans toutes ces hypothèses, nous n'hésitons pas à appliquer les principes que nous avons posés précédemment, Shuf dans la première, car la prescription ne court pas entre époux.

POSITIONS

POSITIONS PRISES DANS LA THÈSE

DROIT ROMAIN

1® Le donateur par voie d'obligation, qui s'est dépouillé par erreur, a une condictio indehili (p. 32 et 58).

3« La loi Cincia, à Tépoque classique, n'est plus une lex imper fecta (p. 35).

S"* L'exception legis Cinciœ est une création des jurisconsultes et du prêteur, et non de la loi même (p 34).

4^ La loi Cincia ne s'applique pas aux donations morlis causa (p. 25).

DROIT FRANÇAIS

V Les travaux nécessaires pour constituer une servitude de prise d'eau, sur un cours d'eau descendant d'un fonds supérieur,n'ont pas besoin d'empiéter sur le fonds servant(p.l7)

2^ La prescription de dix à vingt ans est inapplicable en matière de servitudes réelles (p. 37).

3° L*emphy téose n'est pas constitutive de droit réel (p. 108).

4" La prescription de l'hypothèque par le tiers acquéreur

est une véritable prescription acquisitive (p. 119).

POSITIONS PRISES HORS THÈSE

DROIT ROMAIN

!• En droit romain, le consentement des parties ne suffit pas à la formation du mariage, il faut que la cohabitation phj^sique soit actuellement possible, ou, si elle ne Test pas, que la femme soit mise à la disposition du mari.

2o A répoque classique, les pactes et stipulations ne peuvent créer ni servitudes prédiales ni usufruit.

3** La femme qui se porte intercessor, ne peut, soit en s'engageant, soit plus tard, renoncer à la protection du sénatusconsulte Velléien.

4' Dans le dernier état du droit classique, la rei vindica^èocompète à la fois contre le véritable possesseur et contre le détenteur qui n'est que son ayant-cause.

DROIT FRANÇAIS

1© Le mandataire qui consent une hypothèque, doit être muni d'une procuration notariée.

2o Le don manuel fait sous réserve d'usufruit, est nul.

3» Les enfants nés hors mariage de deux personnes qui ne pouvaient se marier ensemble, pour cause de parenté ou d'alliance, qu'en vertu dune dispense du chef de TEtat, ne sont pas légitimés parle mariage de leurs père et mère, contracté avec ces dispenses.

4» L'action en recherche de la maternité, n'appartient pas exclusivement à l'enfant, mais encore à ses ayant-cause, notamment ses héritiers.

DROIT DES OElf S

Le meurtre d'un chef d'Etat, bien qu'ayant une cause politique, doit être considéré comme crime de droit commun et entraîner l'extradition.