Traité de droit romain, tome 6, p

solvi, la saisie-arrêt, le séquestre, la missio in possession netïi.

La caution judicatum solvi était donc une des mesures accessoires de la litis contestatio. Elle devait, par conséquent, être fournie au moment où la litis contestatio ellemême avait lieu. Quelle était ce moment? Cette question a fait l'objet d'une discussion assez vive.

Le siège de la controverse a été le doute où on a été quelque temps sur le point de savoir si la litis contestatio était le dernier acte de la procédure injure ou le premier de la procédure injudicto. Aujourd'hui le doute est résolu et la question ne fait plus difficulté. La litis contestatio a lieu injure; et la prestation de notre caution, qui lui est concomitante, a donc également lieu injure.

La preuve de cette assertion a été trouvée par les auteurs dans plusieurs textes, et notamment dans une loi de Papinien, L. 39, pr. L. V, t. L Le jurisconsulte décide dans cette loi que la nomination d'un judex peut avoir lieu en dehors de la présence de celui-ci, et sans même qu'il en ait conscience : une folie passagère à laquelle il serait en proie à ce moment ne nuirait nullement à sa nomination. Uaddictio judicis pouvant avoir lieu hors la présence de la personne désignée pour servir de juge se faisait évidemment in jure. Comme c'est au moment de la litis contestatio qu'on y procédait, il en résulte que la litis contestatio elle-même avait lieu injure.

Autre texte et autre exemple. Un provincial vient à Rome comme legatus. En règle générale il ne peut être actionné. Dans les cas exceptionnels où le procès contre lui était autorisé, la litis contestatio se faisait à Rome, de-

vant le préteur, et Je judicium s'instruisait dans la province et devant un judex qui y habitait (1).

Donc, dans la procédure formulaire la litis contestatio ayant lieu injure, la même règle était observée pour la prestation de notre caution. En était-il de même toujours à cette époque, lorsqu'au lieu de procéder par la voie des formules, on avait recours à unjudicinm extrtiordinariiwi? En ce cas plus de judicium. Tout se passait et tout se décidait devant le magistrat.

Cependant, à cause même des mesures provisoires

telles que la cauiion judicatum solvi, qui constituaient

l'accessoire habituel de la litis conlestatiOy on chercha à la

placer à Tépoque du procès qui avait le plus d'analogie

avec celle où elle se produisait dans la procédure du

droit commun, et on suppose qu'on choisit pour cela le

moment où les parties expliquaient complètement leurs

préteutions respectives devant le magistrat. La preuve en

est dans une constitution de Sévère et Ântonin (2), où

nous trouvons ces mots : « Si enim ium contestata videtur,

cum judex per narrationem uegotii causam adiré cœperit. »

Le mot de judex est employé ici par erreur à la place de

celui de magistratm.

C'est, du moins, l'opinion de M. deSavigny(3). Il l'oppose à celle de plusieurs auteurs qui tirent argument de ce texte pour soutenir que la litis contestatio avait lieu devant lejugem/t^tcio. Nousn'avons pas à entrer dans cette controvei'se ; nous avons dit plus haut les raisons qui font adniettre que la litis contestatio se faisait injure. Le texte