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creditore acciperet libidine aut aleo absumsut, et eum qui incendio aut latrocino aut aliquo casu tristiore, aliena eum suis perdidit ? (De Beneficus, VIL, 16). Sénèque compare celui qui a dépensé au jeu et en débauches l'argent qu’il a reçu des créanciers et celui qui à la suite d’un vol ou d’un cas fortuit quelconque a perdu l'argent d'autrui avec le sien. Il montre par là que dejà de son temps on traitait différemment le débiteur de bonne foi et le débiteur de mauvaise foi. Il ajoute : Nullam excusationem reciperunt ut homines scirent fidem utique præstandam. Satius enim era & paucis ehiam juslam excusationem non accipi, quam ab omnibus aliquam tentari. Ils n’ont admis aucune excuse afin qu’on sache qu’il faut dans toutes les circonstances tenir ses engagements. Que signifie exactement cette dernière proposition ? Peut-elle être invoquée pour ou contre le système qui veut que la cession de biens soit accompagnée de bonne foi ? Sénèque semble seulement indiquer une ligne de conduite à tenir pour celui qui engage sa foi; quelles que soient les circonstances dans lesquelles il peut se trouver, il reste tenu ; sa libération ne peut venir que de son propre fait. Il n’y a à notre avis aucun argument à tirer de ce passage (1).

L'origine de la cession de biens atteste aussi de la nécessité de ia bonne foi. Qu'est-ce en somme que ce juramentum bonæ copiæ de la loi Pætilia, sinon l'affirmation sous la foi du serment qu’on a toujours bien géré sa fortune ou qu’on a de quoi payer les créanciers, suivant l'interprétation qu’on adopte de ces termes; la bonne foi reste toujours sous-entendue. La plupart des auteurs admettent cette solution ; d’après Ortolan (2) la considération la plus concluante, c’est que le débiteur n’est pas noté d’infamie ; or, les débiteurs de mauvaise foi n’en eussent pas été exempts. Puchta (3) n’admet la cession de biens établie par la loi Théo-

(1) Tamhour, 132, Vainuberg, p. 131.

(2) Ortolan, Explication historique desinstituts de l'empereur J'ustinien,

(3) Puchta, Cursus der Institutionem. vol. IT, p. 215.

dose qu’en faveur du débiteur de bonne foi. Il lui paraît incontestable que les avantages de la cession n’eurent jamais lieu en faveur d’un banqueroutier frauduleux.

Cependant l'opinion contraire a trouvé beaucoup de partisans. On s’étonne tout d’abord que cette question si importante n’ait pas été résolue par des textes nombreux et précis. S'il est exigé dans la constitution 1 du code Théodosien IV, 20 du débiteur qui veut faire cession la preuve que la cause de son insolvabilité était indépendante de sa volonté, qu’elle résultait d’un incendie, d’un naufrage, d’une attaque de voleurs ou de tout autre cas de force majeure, dans le code de Justinien on ne trouve aucune trace de cette condition ; aussi a-t-on tiré de ce fait la conséquence que Justinien a accordé à tous les débiteurs le droit de céder leurs biens. D'après Tambour (1) non seulement cette loi n’a pas passé dans le code de Justinien, mais elle peut être considérée comme n'étant jamais appliquée qu’aux débiteurs du fisc, comme le prouve du reste une autre loi du code théodosien, la loi 4, dont l’objet est également de refuser la cession des débiteurs du fisc et qui porte: nemo susceptor, vel exactor, vel debitor fisci duntaxat, cessionem bonorum faciens, intentionem publicæ necessitahis evadat ; mais, les auteurs de ce système le reconnaissent eux-mêmes, cet argument n’est pas décisif; on ne peut pas se baser sur une prétendue omission de Justinien pour donner aux débiteurs de mauvaise foi des droits qui semblent réservés seulement aux débiteurs de bonne foi.

À l’objection tirée de la persistance de l’exécution sur la personne on répond qu'il restera toujours une catégorie de débiteurs qui ne pourront pas invoquer la cession de biens, ce sont ceux qui n’ont pas de biens. C’est ainsi qu’on interprète dans ce système la loi 25, $ 7, D. quæ in fraud. cred. qui donne l’action

(APM

On —

paulienne contre le fraudator lui-même. Il faut supposer que le débiteur après la bonorum venditio a acquis et dissipé certains biens sans en faire profiter les créanciers. Le but de cette action est de faire saisir le débiteur et de lui imposer la contrainte personnelle, la seule voie d'exécution qui soit encore possible contre lui, car il est insolvable et comme tel ne peut faire cession de biens ; or pour abandonner des biens il faut avant tout en avoir.

Nous pensons plutôt que si le débiteur peut être poursuivi par ses créanciers, C’est que la cession lui est refusée à raison de sa mauvaise foi et non parce qu’il n’a pas de biens.

On a tiré argument de la novelle 135 de Justinien, le texte est trop obscur pour pouvoir être interprété pour ou contre la bonne foi. Plusieurs interprétations ont été données, sans toutefois qu’il soit possible d'attribuer plus de créance à l’une qu’à l’autre. Il s’agit d'un nommé Rozarius de Mysie qui se plaint d’être poursuivi pour des dettes publiques ou privées. Justinien veut réprimer l’abus de pouvoir que commettent certains magistrats en imposant la cession à des débiteurs que des malheurs ont empêché de remplir leurs engagements. Défense leur est faite d’obliger les débiteurs à faire abandon deleurs biens, mais il faut que ceux-ci jurent qu’ils n’ont plus de quoi satisfaire leurs créanciers. C’est ainsi qu’ils éviteront l’infamie. Justinien abolit donc dans cette novelle 135 la cession forcée que les préfets de province pouvaient imposer aux débiteurs. Cette cession avait pour effet la honte et la pauvreté, comme dit la novelle. Devant ce résultat inhumain on a cherché (1) une autre explication des termes de la novelle et on a traduit le passage ainsi : le préfet provincial pouvait forcer le débiteur à la cession de biens par tous les sévices possibles ; et le débiteur pour se soustraire préférait perdre ou céder sa fortune plutôt que

(1) Vainbere, p. 195, et S.

(2) Zimmern, p.266, et S.

de vivre jusqu’à la mort en état de pauvreté et de honte. Perinde quasi dum corporis supplicium wpsi remittitur, maluerit rerum suarum amissionem capessere polius, quam eum inopiæ jugo itidem ad mortem usque premi opprobrio ignominiae. D’après cette explication il y aurait eu à côté de la cession ordinaire, volontairement consentie par le débiteur, une autre procédure résultant du droit du créancier et nar laquelle la cession de biens était exigée du débiteur pour garantir la créance. Cette procédure donnait lieu à des scandales dans le genre de celui dont se plant Rozarius, et c’est pourquoi Justinien voulait y mettre fin en rétablissant l’ancienne cessio bonorum de la loi Julia.

Pour d’autres auteurs, Justinien aurait voulu corriger ce que la cessio bonorum pouvait avoir d’affligeant pour le débiteur déshonoré. La cession de biens entraînait toujours une certaine infamie ; alors pour s’y soustraire complètement le débiteur au lieu de faire une cession proprement dite, jurait qu’il n'avait pas de quoi satisfaire ses obligations et laissait les créanciers exercer leurs droits.

Quoi qu’il en soit de ces explications si on ne trouve pas dans cette novelle la preuve évidente que la cession de biens est réservée aux débiteurs malheureux, malgré que dans la plainte de l'intéressé il soit fait mention que l’insolvabilité est survenue à la suite d’un accident, du moins ne peut-on pas déduire avec plus de certitude que la cession peut se produire dans d’autres conditions.

En supposant résolue la question en faveur des débiteurs malheureux, il reste à se demander quelles sont les circonstances d'où résultera la bonne ou la mauvaise foi, Les textes ne sont pas explicites sur ce point ; il est difficile de tirer une doctrine des quelques passages de recueils trouvés par ci par là. L’incendie, le naufrage, le vol sont des cas fortuits et pourront être invoqués par le débiteur qui veut faire cession ; au contraire celui qui se sera livré à des manœuvres frauduleuses pour tromper les créanciers pourra en être déchu sans préjudice de

No

l’action paulienne qui servira à annuler les actes de disposition. Le vol et la fraude auront aussi pour effet de faire annuler la demande de bénéfice et d’en causer la déchéance au cours de la procédure. |

Un débiteur insolvable peut à tout moment faire l’aveu de sa situation et mettre les créanciers à même d’exercer leurs droits. IL est de son intérêt de ne pas différer ce moment pour rendre la cession aussi favorable que possible aux créanciers.

En droit romain, contrairement à notre ancien droit, la cession

était opposable à tous les créanciers. Estelle accordée aux dé-

| biteurs du fisc ? La loi 9, $6, D. ad. leg. Jul. pec., XLVIIE, 13, tout en autorisant des poursuites sévères contre eux ne la leur refuse pas. Deux constitutions, l’une de 320, l’autre de 353 interdisent aux présidents de province de frapper les débiteurs avec des verges de plomb et de les incarcérer (loi 3, C. Th. XI, 7; loi 7, eod. tt.). Nous avons déjà mentionné la constitution de l’empereur Gratien qui assimile le debitor fisci au débiteur ordinaire. La constitution qui édicte la custodia malitaris (loi 2 au code de exactoribus, X, 19), ne permet pas de penser que la cession ait été refusée aux débiteurs du fisc. (/nshtutes, 1. IT, DAVIS So 2'an code VII, 71).

Aucun texte n'exige le consentement des créanciers ; il ne s’agit bien entendu que de la cession forcée, de relle qui constitue pour le débiteur un bénéfice et à laquelle il a un droit acquis toutes les fois qu’il est de bonne foi et non de la cession conventionnelle telle qu’elle peut résulter d’une convention intervenue entre l’insolvable et les créanciers et dont les conditions et les effets sont réglés par l’accord des parties.

Les empereurs étaient souvent sollicités pour accorder des délais aux débiteurs qui voulaient échapper aux poursuites. Ils s’en remettaient généralement à la décision des créanciers auxquels ils déféraient le droit d'opter entre la cession et un délai de cinq ans accordé aux débiteurs. Les créanciers, sans distinguer entre leurs qualités, se réunissaient pour délibérer, et à la

majorité, majorité qui se calculait non d’après le nombre de personnes mais d’après le montant des créances, ils décidaient si le délai devait ou non être accordé : cum solito more a nostra majestate petitur (1). Nous ne croyons donc pas fondée lopinion de certains auteurs (2) qui soutiennent que les débiteurs pouvaient sans autorisation mettre les créanciers dans l’alternative de leur donner des délais ou d’accepter la cession.

Déjà avant Justinien les empereurs Gratien et Valentinien avaient abrogé toutes les dispositions antérieures qui permettaient d'accorder des délais aux débiteurs, sauf le cas où le paiement serait garanti par des fidéjusseurs (loi 6, C. Th. 1 et2)- On ne comprend donc pas les mots solito more de Justinien. Pour éviter les inconvénients de la cession, le débiteur était même autorisé à recourir à la dation en paiement. Justinien a décidé en effet que celui qui avait contracté une obligation de somme d’argent pouvait se libérer en abandonnant à ses créanciers quelques-uns de ses biens. Ils.étaient estimés par le magistrat et le créancier n’était forcé d’accepter les immeubles qu’à défaut de meubles.

À lexpiration du délai de cinq ans accordé par les créanciers à leurs débiteurs, ceux-ci n'étaient pas exclus du bénéfice de cession, si sans leur faute ils étaient dans la nécessité d’y recourir ; de même une première cession ne les empêchait pas d’en faire une seconde.

(1) Tambour, p. 185.

(2) Vainberg, p. 149 ; Accarias, II, p. 9:4.