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ainsi invoquée puisse procurer au débiteur les avantages attachés à la cession ; elle ne lexemptera notamment ni de la prison ni de l’infamie auxquelles il s'expose dans la venditio bonorum, si elle n’est pas précédée de la cession, car il ne faut pas confondre l'exception ainsi accordée avec le bénéfice de compétence.

Cette idée appliquée à la cession se base sur les expressions de la loi { au Code : qui bonis ced. poss. de l’empereur Alexandre ; ver solidum creditor receperit non sunt liberati; et le dernier $ du titre de actionibus de Justinien qui supposent que les créanciers poursuivent par voie d’action celui qui à fait cession.

Au surplus la situation défavorable dans laquelle se trouveraient les créanciers qui n’ont pas pu faire valoir leurs droits pouvait être corrigée par l’in integrum reshitutio. Cette action est en effet donnée aux personnes que leur situation a mises dans l'impossibilité d’agir en justice et de veiller à la conservation de leurs droits (4).

Certains auteurs allemands (2) ont voulu voir une différence entre l'exception quod facere potest et le bénéfice de compétence. Elle résulterait de ce passage de la loi 1 : 2n condemnatione personarum qgnae in 1d facere possunt damnantur, non tantum quod habent extorquendum est, sed et ipsarum ratio habenda est ne egeant, qu'ils expliquent ainsi : ceux qui sont condamnés in id quod facere possunt ont le droit de ne pas être condamnés lors de l’exécution de la sentence sur tout ce qu'ils ont ; on doit leur laisser de quoi vivre. Ge serait aussi le sens de la loi 19, K 1, L. 42, T. 1 du Digeste d’après laquelle l’exécution ne doit pas porter sur le tout. Il y aurait donc cette différence entre la condamnation in id quod facere potest et le bénéfice de la compé-

* tence, c’est que dans la première le juge remettrait une partie

(1) Accarias, no 942.

(2) Zimmern, p. #8.

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de la dette dans sa sentence, tandis que dans la seconde la sentence ne recevrait pas une exécution tout entière ; 1l en résulterait qu'avec l’exception le débiteur serait libéré du surplus, mais pas avec le bénéfice. Ces différences toutefois auraient été effacées à la suite des modifications apportées à la hitis contestatio.

Cependant la lecture du paragraphe entier des textes dont on a voulu tirer ces conclusions n’autorise pas une semblable interprétation ; il s’agit du bénéfice de compétence accordé au donateur et Paul s'occupe de ce qu’il faut déduire de la condamnation. Il en résulte donc qu’avec l’exception le débiteur avait seulement la faculté de n'être condamné que jusqu’à concurrence de la valeur de son patrimoine. (178 D., L. 50, TT

L’appréciation du patrimoine nécessaire pour fixer la somme à laquelle le débiteur devait être condamné était faite par le juge à l’époque formulaire et par le magistrat sous la procédure extraordinaire. Pour apprécier le quod facere potest on suit les mêmes règles que pour évaluer le pécule : le juge doit se placer au jour du jugement et non pas au jour de la litis contestatio pour déterminer la fortune du débiteur. (Loi 63, $ 3, D. L. 17, T. 2, Prosoc.) L’actif se calcule sans déduction des dettes (Loi 16, L. 42, T. 1 de re jud.) (1), ce qui se comprend aisément, car autrement les créanciers les plus favorisés seraient précisément ceux qui n'auraient pas exercé les poursuites, leur gage se trouverait augmenté sans raison. Cependant on déduit dans tous les cas les dettes sanctionnées par les condamnations prononcées postérieurement à la cession. (Loi 19, pr. de re jud.)

Effets du bénéfice de compétence. — Le bénéfice de compétence fait durer les avantages de la cession de biens. Il en est le complément, sans lui la cession ne constituerait pas un avantage

(1) Accarias, IT, p. 1273.

LC Nes

sérieux pour le débiteur ; il faut en effet que le débiteur, après avoir fait abandon de ses biens aux créanciers, soit assuré d’une certaine impunité pour les poursuites ultérieures qui pourraient être exercées contre lui à raison des mêmes faits qui ont donné lieu à la cession.

Il existe une certaine analogie entre la cession de biens et le bénéfice de compétence ; les deux évitent au débiteur l’emprisonnement que lui ferait encourir une condamnation. Mais tandis que l’exception de compétence n’est accordée qu’à certaines personnes limitativement déterminées, la cession est permise à tous les débiteurs, de bonne foi bien entendu ; et elle est opposable à tous les créanciers dont le droit est antérieur à la cession. (Const. 3 de bon. auct. jud.) sans distinguer entre ceux qui ont exercé et ceux qui n’ont pas exercé de poursuites. (Loi 4, $ 1 de cess. bon.) (1).

D’après Thibaut (2) le bénéfice de compétence peut aussi être opposé aux créances contractées après la cession, même quand les créanciers concourent avec les créanciers antérieurs à cette cession. Îl appuie son opinion sur la loi 4 pr. et le $ 1 D. L. 42, T. 3: is qui bonis cedit, si quid postea acquisiverit, in quantum facere potest cenvenitur. Sabinus et Cassius putabant eum qui bomis cedit, nequidem ab alus, quibus debet, posse inquietart et la loi 6 du même titre, que bons suis cessit, si modacum aliquid post bona sua vendita acquisivit, dterum bona ejus non veneunt. |

Mais les créanciers postérieurs à la cession que cet auteur veut voirdans les expressions nequidem ab als, quibus debet sont plutôt des créanciers antérieurs qui n’ont pas fait valoir leurs droits pendant le temps de la procédure. La loi 3 au Code, L. 7, T. 72 vient du reste détruire son raisonnement ; aux termes de

(1; Thibaut, Civilistiche Abhandlungen, p. 345 et 348. (2) Tambour, p. 231.

cette loi, si une convention précède la cession de biens, les créanciers ne peuvent plus poursuivre le débiteur qui est protégé par une exception. On en conclut que le droit de poursuite existe si un contrat au lieu de précéder suit au contraire la cession, ce qui est rationnel, car la cession n’a trait qu'à une situation déterminée; ses effets ne vont pas au-delà, car sans cela il sufirait à un débiteur de faire cession, puis de passer de nouveaux contrats pour échapper aux poursuites auxquelles ils l’exposent.

Les textes ne nous disent pas si le bénéfice de compétence accordé au débiteur avait pour effet de lui faire éviter l’infamie. Mais il est facile de combler cette lacune et de résoudre la question affirmativement en songeant que ‘c’est la bonorum venditio qu’on avait voulu éviter avec ses conséquences et par conséquent l’infamie qui y était attachée.

Une autre analogie réside aussi dans ce fait que les deux avantages ne libèrent pas le débiteur de ses anciennes obligations. Danse droit classique la question n’offre pas «le difficultés ; l'effet de la litis contestaho fait forcément disparaître l’obligation civile, mais elle est remplacée par une obligation naturelle. Ce résultat contraire à l’équité, le juge le corrige en exigeant du défendeur qu’il donne la promesse de payer un jour ce qu’il ne peut pas payer sur le moment. Quoique sous Justinien le droit litigieux ne s’éteigne plus par la lifis contestatio, cette promesse est encore imposée au défendeur. (L, unic., $ T, C. de rei ux., L::5,T.,143).

La bonne foi est exigée du débiteur qui veut se prévaloir de l'exception aussi bien que de celui qui veut faire cession. Une faveur n’est accordé qu’à celui qui la mérite. Cette règle est appliquée aux divers cas prévus par le digeste. (Loi 4, $2 et 3, quod cum eo qui in al. pot., D. L. 14, T. 5 ; loi 67, $ 3 pro socio. D. L. 17,T:2; loi 18, $ 1 sol. matr., L. 24,T. 3; loi 29, S 14; loi 52 de re judicata, L. 52, T. 1 ; loi 14, $ 4 Dol. matr.; loi unic. $ 7 C. de re ux.). Si la bonne foi est exigée du débiteur

pour pouvoir conserver les avantages de la cession, conçoit-on que cette bonne foi ne soit pas exigée de lui pour la cession ellemême ? Aussi ces textes nous fournissent-ils un nouvel argument en faveur de l’opinion que nous avons adoptée sur la nécessité de la bonne foi dans la cession.

Le débiteur ne doit être condamné que in quod facere potest. Il fallait pour ne pas rendre illusoires les sacrifices faits par le débiteur lui garantir la propriété des choses nécessaires à la vie. Le reste pouvait être exigé de lui ; le juge ou le magistrat avaient la faculté d'apprécier. Cette faveur semble n'être accordée qu’à celui qui fait cession (Loi 6 de cess. bon.) et au donateur, parceque sa libéralité ne doit pas le réduire à la misère (Loi 19, $ 1, loi 50 de re jud.). Cependant un texte de Paul (Loi 173 pr. de reg. jur.) dit que le juge doit laisser de quoi vivre (ne egeant) à toutes les personnes munies de l’exception quod facere potest. Paul se référait sans doute à l'hypothèse particulière d’une donation. Justinien à généralisé ce texte.

Ulpien trace quelques règles au magistrat et se demande si l'estimation devra être faite en quantitate ejus quod acquisitum est an vero ex qualite. (Loi 66, L. 42, T. 3). Lt putem ex quantitate 1d aestimandum esse ejus quod quaesnt ; ces mots ont été interprétés comme se rapportant aux revenus des choses qu’il sagit d'évaluer.

Nous avons vu que les nouveaux biens qu’acquérait le débiteur après la cession ne pouvaient être saisis ni vendus qu’autant qu’ils présentaient une certaine importance : si donc une nouvelle action est intentée contre lui par les créanciers antérieurs et postérieurs à la cession, les premiers seront obligés de lui laisser aliquid ne egeat, puisque le bénéfice de compétence ne peut-être opposé à ceux qui sont antérieurs à la cession. C’est la solution commandée par les principes que nous avons admis, les créanciers postérieurs vont donc en profiter. Cependant ne vaudrait-il pas mieux décider d’une façon plus conforme à l'équité, que du moment où la cession a produit ses effets et où

il sagit de nouveaux biens, les créanciers doivent être mis sur le même rang et se partager les biens proportionnellement à leurs créances ? Si l’intérêt du débiteur est sacrifié, puisque tous ne sont pas obligés de lui laisser aliquid ne egeat, pourquoi les uns seraient-ils avantagés plutôt queles autres ?

Dispositions générales et division

Sous ce titre, De la condition des personnes en Algérie, nous entendons l’étude des lois spéciales auxquelles sont soumises les diverses catégories d'habitants de ce pays et dont l’ensemble forme la législation algérienne. La condition juridique de ces personnes diffère en effet beaucoup de celle de leurs compatriotes de France, tant à cause de la présence d’un élément nouveau, l’élément indigène musulman, qu’à cause de la nature même du pays qui est une colonie (1). Il en sera ainsi aussi longtemps que l’assimilation du monde musulman ne sera pas complète et que l’Algérie sera un pays de colonisation.

Nous nous proposons d'étudier le régime spécial des indigènes musulmans et des étrangers. Nous ne parlerons pas de la condition des Français établis en Algérie, car les particularités qu’elle présente rentrent plutôt dans le droit administratif.

Un mot d’abord sur les musulmans et les étrangers.

Les musulmans indigènes qui forment le groupe le plus nombreux et le plus intéressant sont ou Arabes, ou Kabyles ou Mozabites. Jusqu'en 1870 on comptait encore des indigènes : israélites.Les Arabes, qu’on appelait autrefois Berranis ou Maures,

(1) Nous employons ce mot dans son sens large. Nous ne voulons pas prendre parti dans la discussion sur le point de savoir si l'Algérie est une colonie ou le prolongement de la France.

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sont les descendants des anciens conquérants du Nord de l’Afriqu e qui dans le courant des VIIe, XI° et XIIe siècles ont envahi le pays primitivement occupé par les peuplades de race berbère et de race noire. Ils suivent la religion mahométane, révélée au prophète et contenue dans le Koran. Ce livre est aussi le fondement de leur législation et constitue même l’unique source de leur droit, les doctrines des jurisconsultes qui ont fondé les quatre rites orthodoxes n’en sont que des commentaires et n’ont pas altéré le texte. Les Arabes de l’Algérie suivent le rite malékite, le plus répandu dans le pays.

Le nombre des musulmans s’estélevé au dernier recensement(1) au chiffre de 3.559.687 sur une population totale de 4.109.987 d'habitants. Dans ce nombre sont compris tous les indigènes musulmans ; mais notre étude nous forcera à mettre dans des catégories à part les Kabyles et les Mozabites qui quoique beaucoup moins nombreux sont soumis à une législation un peu différente de celle des Arabes.

Les Kabyles appartiennent à une fraction de la race berbère établie très anciennement en Afrique. Ils habitent les parties montagneuses de l'Algérie et principalement la contrée de Kabylie située au Nord du département d'Alger sur les limites de celui de Constantine. Les invasions barbares les ont forcés à s’enfuir les uns dans les montagnes du Djurjura, les autres dans le Sahara et dans le Maroc ; ils ont fini par se convertir à l’Islam, mais ils n’ont retenu du Koran que la partie dogmatique. Leurs lois ce sont les coutumes auxquelles la djemaa, sorte de municipalité qui réunissait dans ses mains tous les pouvoirs, a donné force de loi. Le Koran est cependant appliqué dans les cas où la coutume est muette et reçoit comme chez les arabes l’interprétation malékite.

Les Mozabites sont aussi d’origine berbère. Le pays qu'ils

(1) Recensement de 1891.

habitent, le Mzañb est situé à environ 300 kilomètres au sud de Laghouat ; il n’a été annexé à la France que le 30 novembre 1883. Tout en pratiquant la religion musulmane, ils sont traités d’hérétiques par leurs coreligionnaires, parce qu'ils suivent un rite qui n’est pas considéré comme orthodoxe, le rite ibadite, un des deux rites de la secte kharidjite dont ils font partie.

Les indigènes israélites, naturalisés français depuis 1870, sont répandus dans toute l'Algérie, principalement dans les centres commerçants. Ils appartiennent à la race juive et suivent la loi mosaïque. L'étude de la condition de ces personnes n'offre plus, à part quelques exceptions, qu’un intérêt historique.

Les étrangers, c’est-à-dire tous ceux qui ne sont ni Français ni indigènes, par conséquent les musulmans tunisiens, marocains ou autres aussi bien que les Européens occupent également une place importante en Algérie. Ces derniers, mieux habitués en général queles Français aux duretés des climats chauds ont été les véritables pionniers de la colonisation. Le danger de les voir acquérir un avantage numérique sur la population française et partant une influence trop grande sur les destinées du pays disparaît en partieavec les nouvelles lois de 1889 et 1893 sur la nationalité.

Division. — Nous diviserons notre sujet en deux grandes parties : les indigènes et les étrangers. La population imdigène étant composée de diverses fractions de musulmans, nous parlerons d’abord des Arabes, la partie la plus nombreuse, puis des Kabyles et enfin des Mozabites. Nous consacrerons aussi un chapitre aux indigènes israélites, dont la condition est intéressante à étudier pour la période qui précède 1870, époque à laquelle ils ont été naturalisés en bloc.

La condition des Arabes sera envisagée à deux points de vue : au point de vue de leurs droits publics et au point de vue de leurs droits privés.

Cette division ne sera plus reproduite pour l’étude de la condition des Kabyles et des Mozabites, dont nous signalerons seu-

lement les différences avec les Arabes. Tout ce que nous dirons 6)

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par conséquent de ces derniers s’appliquera aussi aux Kabyles et aux Mozabites, tant au point de vue des droits publics qu’au point de vue des droits privés.

Les étrangers comprennent les étrangers européens et les étrangers musulmans dont il sera parlé séparément.

Avant d’entrer dans le corps de notre sujet, il importe de déterminer la condition générale de l’indigène. Qu’est devenue sa nationalité à la suite de la conquête et depuis cette époque ?

Il est de principe en droit international que la simple occupation d’un pays ne change pas la nationalité des habitants. Seule l’annexion, l’occupation définitive produit ce résultat. Or de 1830 à 1834 le pays a été simplement occupé. Mais à partir de 1834 l’organisation administrative donnée à la colonie montre l’intention que nous avons eue de nous y maintenir. L’annexion peut donc être considérée comme réalisée depuis cette époque. Si un doute était possible sur ce point, il serait levé par les dispositions de l’art. 109 de la constitution de 1848 qui déclare formellement territoire français le territoire de l'Algérie. Les indigènes sont donc devenus Français : cela est incontestable.

Mais la conquête a-t-elle changé leur législation comme elle a changé leur nationalité ? La question n’a été législativement résolue que par le Sénatus-consulte du 14 juillet 1865 qui règle d’une façon bien précise la situation de l’indigène. Mais avant il était difficile de se faire une opinion. Un peuple conquis garde toujours sa législation en attendant que le vainqueur lui impose la sienne. La capitulation d'Alger, signée le 5 juillet 1830 (1), contient entre autres dispositions l'engagement du général en chef d’assurer aux indigènes le maintien de leur législation : l’exercice de lareligion mahométane restera libre ; la liberté de toutes classes d'habitants, leur religion, leurs propriétés, leur commerce et leur industrie ne recevront aucune atteinte ; les femmes seront respectées ; le général en chef en prend l’engagement sur l’honneur.

(1) Mén., 1, 5.

Le Fee

La portée de cette convention a été, à notre avis, singulièrement exagérée ; la jurisprudence la assimilée à un véritable acte législatif pour soutenir que la législation française n’a pu se substituer au Koran (1). Qu'on se rappelle cependant les circonstances dans lesquelles le général de Bourmont l’a rédigée. Il n'avait reçu d’autre mission en

(1) Cour d'Alger, arrêt du 26 décembre 1854 (Estoublon, année 1854, p. 66). Il s'agissait dans l'espèce de la succession d'un israélite indigéne qui s'était converti à l’islamisme antérieurement à la conquête. La succession fut convoitée par un indigène musulman et par des indigènes israélites. Ceux-ci exclus de la succession par la loi musulmane prétendaient invoquer le droit français introduit par la conquête pour justifier leur qualité d'héritiers. La Cour repoussa leurs prétentions. « Atlendu, dit l'arrêt, que tout en substituant sa souverainelé à celle des deys, la France a maintenu le régime intérieur de l’Algérie et garanti leurs lois et leurs biens aux indigènes. ».

Dans l'espèce jugée par la Cour d'Alger le 27 mai 1882 (Estoublon, 1862, p. 31), il s'agissait de savoir si l’article 3 du Code civil pouvait étre utilement invoqué en Algérie contre les israélites indigènes-venant demander qu'il soit procédé au partage d’une succession selon les règles établies par la loi mosaique. La Cour a décidé que la Capitulation du 5 juillet 1830 a maintenu les diverses fractions de la population indigène de l'Algérie en possession de leurs droits et coutumes ; qu'en conséquence les successions des israélites algériens sont régies par la loi mosaique.

Les conventions proposées par. le général en chef de l’armée française et acceptées par le souverain de la régence, ont été depuis ratifiées par l’exécution que le gouvernement leur a constamment donnée ; la commune intention des hautes parties contractantes ne saurait Ctre douteuse ; elles ont entendu évidemment que les diverses fractions de la population indigène resteraient en possession de leurs lois et coutumes ; on ne saurait admettre une exception en faveur de l’article 3, parce qu’elle ne se présume pas.

L'arrêt de cassation du 29 mai 1865 {Estoublon, 1865, p. 27) décide que la capitulation du % juillet 1830 n’a pas seulement les caractères d’un acte politique, mais encore ceux d’une loi et comme telle elle peut être interprétée par les tribunaux dans les jugements des contestations privées sur lesquels ils sont appelés à prononcer.

Sur la question de savoir si la polygamie est permise aux israélites indigènes, la Cour d’Alger répond dans son arrêt du 22 mai 1865 (Estoublon, 1865, p. 23), que la polygamie est autorisée ou du moins tolérée par la loi mosaique, qu’elle existait déjà dans la population israélite de la régence d’Alger sous la domination turque. L’avènement dans ce pays de la domination française n’a en rien modifié cet état de choses qui au contraire a été consacré par les articles 37 et 49 de l'ordonnance du 26 septembre 1842, aux termes desquels les indigènes restent soumis à leurs lois pour leurs contrats et leur état civil.

quittant la France que d’infliger un châtiment sévère au dey ; il devait rentrer au plus vite. Tout avait été prévu pour l’éventualité d’un revers ; personne ne songeait à une occupation quelconque du pays. Ses engagements ne peuvent donc pas avoir une grande portée juridique. Du reste, la situation ne les commandait pas. De son côté le Dey avait-il qualité pour traiter au nom des habitants de toutes classes non seulement d'Alger, mais du pays tout entier, puisqu'on soutient qu'ils y sont compris? Pouvait-il représenter par exemple les tribus avec lesquelles il était continuellement en guerre et qui ne reconnaissaient pas son autorité ? Il est certain que les pouvoirs des deys ne s’étendaient pas au delà du point où s’arrêtaient ses troupes. Toutes ces raisons nous portent à croire que la capitulation d'Alger ne peut pas être invoquée commeun document législatif pour ou contre les indigènes. Les différentes administrations qui se sont succédées dans le pays ne s’en sont pas beaucoup souciées ; témoin les arrêtés de confiscation des terres indigénes rendus par le maréchal Clauzel en septembre 1830, c’est-à-dire deux mois après. Et depuis, les nombreuses lois sur la propriété indigène l’ont tellement bouleversée qu’il n’en reste presque plus rien. Au surplus, cette discussion n'offre plus qu’un intérêt historique, car les premiers décrets qui ont paru sur la justice musulmane ont posé le principe que l’indigène continue à être régi par sa législation à lui. Il est donc français, mais on lui permet de rester soumis au Koran et d’être jugé par ses Juges, sauf exceptions.

Mais quelle est l’étendue des droits que confère cette natiopalité d’un nouveau genre ?

Que signifie cette qualité de Français accordée à des individus régis par une loi étrangère ? L’indigène a-t-il tous les droits du Français d’origine ou du naturalisé, jouit-il notamment des droits politiques ? La Cour de cassation appelée à se prononcer sur celte question a admis que la qualité de Français conférée par la conquête était indivisible dans ses conséquences

et que le maintien de son statut n'empêchait pas l'indisène d'exercer ses droits de citoyen. Soit, mais comment concilier l’exercice de ces droits politiques avec la soummission au Koran qui commande à la fois dans le domaine religieux et dans le domaine civil? Si cette faculté semble découler logiquement de la qualité de Français conférée à l’indigène par l’annexion, il paraît tout aussi naturel d’admettre que le maintien de sa législation exclut toute participatton à notre vie publique et produit aussi, comme dit la Cour de cassation, des conséquences indivisibles. I] n’y a pas plus d’indivisibilité d’un côté que de l’autre et on peut très bien séparer la qualité de Français de celle de citoyen. L’indigène est Français sans avoir l'exercice des droits de citoyen. Il se trouve par conséquent dans une situation intermédiaire entre le Français et l'étranger ; il est dans une condition inférieure vis-à-vis du premier, parce qu’il n’est pas citoyen ; mais il a sur le second l’avantage de jouir de la qualité de Français. C’est ce que décide le Sénatus-consulte de 1865, art. 1er: L’indigène musulman est français, néanmoins il continue à être régi par la loi musulmane (1).

On a pris l’habitude de désigner par le mot sujet, l’indigène ainsi francisé. Ce mot ne nous semble pas heureux ; il n'indique pas une situation nouvelle. En France un sujet est un citoyen et réciproquement.

Le droit romain offre une catégorie de personnes dont la

(1) Cette nouvelle qualité de français, la communique-t-il en cas de mariage à une femme étrangère? Celle-ci suivra-t-elle, comme le veut l’article 12 du Code civil, la condition de son mari? La Cour d'Alger a décidé, dans son arrêt du 14 mars 1883 (Bulletin jud., 1883, 113), qu’elle gardait sa nationalité, son contrat n’ayant été précédé d'aucun changement de religion, et son mariage ayant été contracté non suivant les règles du droit musulman, mais suivant les principes et les formes du droit français.

Ce dernier motif nous porterait plutôt à croire qu’elle est devenue française ; ne s’est-elle pas mariée sur le territoire français avec un sujet français qui est musulman c’est vrai, mais par sa religion seulement ? Nous croyons donc qu’elle doit être traitée comme une femme française.

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condition peut être comparée à celle de l’indigène ; ce sont les latini colonarii ou mieux les latini veteres. Eux aussi n’avaient pas le droit de cité, mais étaient cependant mieux traités que les peregrini ; on leur refusait les droits politiques à Rome mais ils les avaient dans leurs municipes ; les droits politiques des indigènes, comme nous le verrons, ne sont pas non plus très étendus.

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