EFFETS DE LA CONSOMMATION DU MARIAGE

a) En droit musulman. — Le mariage en droit musulman n’est pas comme chez nous un contrat solennel ; il est seulement consensuel et peut se prouver par de simples témoignages même oraux qui n'auront par conséquent d’autre valeur que celle des témoins appelés à déposer. Il peut donc arriver que l’un des époux se lie par deux engagements successifs dont le premier restera facilement caché au second contractant. Siaucun des deux mariages promis n’a été suivi de consommation ou si la consommation du premier a eu lieu avant la promesse du second, aucune difficulté sérieuse ne peut surgir ; il n’y aura pas

(1) Revue alg., 1891, 3, 28.

(2) Justice musulmane.

lieu de prononcer l’annulation du mariage consommé ; des dommages-intérêts tout au plus peuvent être dus par celui qui n’a pas exécuté sa promesse.

Mais si la seconde promesse de mariage s’est réalisée par la consommation du mariage et que la première promesse subsiste, le juge devra-t-1l maintenir le mariage et annuler le premier engagement où bien faut-il décider que la première promesse seule est valable en dépit du mariage consommé ?

S'il se trouve quelques auteurs en droit musulman pour se prononcer dans ce dernier sens, un plus grand nombre font produire à la consommation du mariage des effets très étendus, celui notamment de le rendre inattaquable et de le couvrir de tout vice antérieur. Cette doctrine proclamée par la morale est d’ailleurs conforme au droit musulman. La Cour d’Alger Pa toujours appliquée (1).

Le tribunal de Tizi-Ouzou, en Kabylie, appliquant dans une espèce le droit musulman, les parties étant d’origine arabe, s’est prononcé en sens contraire par un jugement du 14 novembre 1890 (2).

(1) Cour d’Alger, 30 juillet, 1862, Estoublon 1862, p. 43. Cet arrêt décide que celui qui prétend qu’une fiile lui a été promise en mariage par son père n’est pas fondé à demander pour ce motif la nullité du mariage contracté par sa fiancée avec un tiers, la promesse de mariage ne pouvant d’après le droit musulman, prévaloir contre un mariage consommé, alors surtout que le demandeur a assislé à ce mariage sans élever aucune réclamation.

Cour d'Alger, 17 novembre 1890. Revue alg., 1891, 224. En cas de contestation entre deux indigènes qui se disent époux de la même femme, la preuve testimoniale ne peut prévaloir contre le fait de la cohabilation actuelle et non contestée.

(2) Revue alg., 1892, p. 69. Attendu, dit-il, que d’après le droit musulman la promesse de mariage doit être considérée comme irrévocable et le mariage comme absolument valable quand ont été remplies les conditions de présence du ouali, du paiement de la dot, de la formule du consentement et de non empêchement de la part du futur; attendu que les jurisconsultes ne sont pas entièrement d'accord sur le point de savoir siun mariage doit être absolument suivi de la consommation pour être considéré comme réel et si une seconde union consommée effectivement est valable en présence d’une première non consommée.

C'était l’occasion de mettre les jurisconsultes musulmans d'accord sur le terrain du droit français.

b) En droit kabyle (1). — L'espèce sur laquelle nous allons raisonner a vivement préoccupé l'opinion publique il n’y a pas longtemps et a donné lieu à de longues démonstrations dans la presse en faveur de la mariée et du droit français. Les époux dont on demandait de briser l’union, parce que la femme avait été promise à un autre avant le second mariage consommé étaient des Kabyles et appartenaient à notre enseignement primaire. Le juge de paix de Fort-National siégeant en audience foraine à Mekla a donné gain de cause au premier fiancé qui réclamait l’exécution de la promesse de mariage et par conséquent la livraison de celle qu'il prétendait lui appartenir, plus 200 francs de dommages-intérèts pour la diminution de valeur qu’elle avait subie.

Le tribunal de Tizi-Ouzou infirma en appel le jugement du juge de paix, mais pour un motif assez singulier. Comme le premier juge il estima que la simple promesse de mariage est obligatoire pour les parties et peut être opposée à celui qui se dit l'époux de la promise. Mais dans l’espèce, et fort heureusement pour les mariés, les formalités exigées pour la validité de la promesse n’avaient pas été remplies ; elle était viciée et par conséquent nulle. La femme était en faute pour avoir assisté aux pourparlers de son mariage et la prière appelée fatha n’avait pas été récitée.

En jugeant ainsi le tribunal est resté fidèle à sa jurisprudence tout en donnant satisfaction à l’opinion publique vivement surexcitée par le jugement du juge de paix. Il s’est référé à la coutume kabyle telle qu’elle est exposée dans l’ouvrage de Letourneux et Hanoteau sur la Kabylie et les coutumes kabyles (pages 212 et 213), où sont racontées les diverses cérémonies et fêtes qui précèdent ou accompagnent le mariage. Ce sont le fatha

(1) Nous sommes obligé de traiter ici ce point de droit spécial kabyle, parce que la matière ne se scinde pas facilement.

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secret, le fatha public aprés la remise de la dot, puis la célébration du mariage par un marabout.

Le fatha secret qui doit engager irrévocablement les parties et entraîner la livraison de la femme. Mais au chapitre de la nullité du mariage les mêmes auteurs soutiennent que le mariage peut être annulé, si par exemple il n’a pas été célébré publiquement. Que devient alors le fatha secret ? Une formalité secondaire dont l’inexécution n’aura aucun effet sur le mariage.

La loi française doit avoir le dernier mot ici comme dans le droit musulman ; c’est la loi de l’équité et de la morale qu’il faudra appliquer chaque fois que la législation musulmane est obscure ou contradictoire. Nous souhaitons que la Cour d’Alger persévère dans la jurisprudence qu’elle a si sagement inaugurée. Nous pensons aussi que le Procureur général ne manquera pas de lui déférer en vertu du nouvel article 52 du décret de 1889, les décisions contraires rendues sur ces matières (1).

DROIT DE DJEBR

Le droit de djebr ou droit de contrainte matrimoniale est le droit pour le père ou la mère de contracter mariage au nom de leurs enfants encore impubères et même contre leur gré.

Quand il est exercé par le père il s'appelle plus spécialement djebr. Il intervient rarement pour les garçons, car d’ordinaire ils ne se marient que quand ils sont pubères. Les tribunaux n’ont pas eu fréquemment à statuer sur la requête d’un conjoint musulman. Il en est autrement pour les filles ; la dot étant la propriété de la femme, par conséquent de son père ou de son tuteur, on devine l'intérêt de la contrainte. Il est arrivé ainsi qu’une fille mariée par contrainte proteste contre le mariage au moment où elle doit être remise à son époux. Si la contrainte a

(1) Voir sur cette question l'étude de M. Estoublon : Mariages musulmans et Kabyles, Revue alg.,1892, 1, 81.

été légalement exercée, le cadi ne s’arrête pas aux répugnances de la fille, bien que dans la loi musulmane pure, 1l ait toujours été admis que le droit de djebr était fondé sur une idée de protection des enfants et qu’en conséquence il ne devait être exercé que dans leur intérêt, que s’il en était autrement, le magistrat avait le droit d'intervenir soit pour annuler un mariage désavantageux, soit pour amener à faire contracter ma riage en cas de refus non justifié de l’un des époux.

Pareille pratique ne pouvait pas être admise par les juges français. Il n’existe qu’un seul exemple dans la jurisprudence française de conservation du droit de djebr exercé dans ces circonstances. C’est un jugement du Tribunal supérieur d’Alger du 8 mars 1837 (1). Depuis on n’a plus eu de pareils scrupules et toutes les fois qu’une fille mariée contre sa volonté a protesté devant un tribunal français, on n’a jamais hésité à déclarer le mariage nul (2).

Cette jurisprudence est fondée sur des motifs d'ordre divers ; tantôt les magistrats se basent sur les dispositions de la loi musulmane elle-même, et les divergences des deux rites malékite et hanéfite ; tantôt ils invoquent des considérations de morale et d'équité. Voici une espèce : un indigène répudie sa femme en lui laissant une fille en bas âge. Il quitte le domicile conjugal sans plus jamais s’occuper ni de sa femme ni de sa fille. Au bout de seize ans celle-ci est demandée en mariage. On consulte le père ; 1l refuse de consentir sans autre motif que son bon plaisir et délègue son droit de contrainte à un parent qui donne sa fille à un homme déjà marié.

(1) Estoublon, 1837, 3.

(2) Cour d'Alger, 13 novembre 1877, Bulletin jud., 1879, p. 140: Cour d'Alger, 2? décembre 1879, Bulletin jud., 1881, p. 74; Cour d’Alger, 10 décembre 1877, Bulletin jud., 1878, p. 28; Cour d’Alger, 29 mars 1881, Bulletin jud., 1882, p. 156; Cour d'Alger, 27 juin 1881, Bulletiu jud., 1882, D-16E Cour d’Alger, 9 avril 1884, Bulletin jud., 1884, p. 131; Cour d'Alger, 15 avril 1885, Revue alq., 1886, p. 309; Tribunal de Sidi-Bel-Abbès, 19 mai 1892, Revue alg., 1892, p. 201.

Celle-ci refuse d'accepter le mariage, parce que le fiancé ne lui convient pas ; la contestation est portée devant le cadi qui maintient le mariage.

La Cour à donné raison à la fille dans son arrêt du 27 juin 1881 (1). Cet arrêt décide « que le pouvoir qu'a le père en droit musulman de marier d’autorité sa fille vierge n’est pas absolu ; il suffit pour s’en convaincre de considérer d’une part les divergences qui se rencontrent à cet égard dans l’interprétation des textes et d’autre part les restrictions nombreuses qu’admettent sur ce point les docteurs de la loi;

Qu'en premier lieu, il y à une distinction établie entre le rite hanéfite et le rite malékite ; ce dernier reconnaissant au père le pouvoir de marier sa fille vierge quel que soit son âge ; le premier au contraire décidant que les filles aussitôt nubiles ne dépendent plus que d’elles seules ;

Qu'en outre personne n’admet que le père puisse marier sa fille vierge à un individu qui pour une cause quelconque serait impuissant à réaliser le but final du mariage, à un fou, à un possédé des génies, à un lépreux, à un éléphantiasique, à un être difforme, à un noir, à un esclave, à une personne dont la condition ne serait pas égale à la sienne ;

Qu'’enfin le droit de contrainte ne donne pas au père celui de l'empêcher de se marier ; si la résistance du père en pareil cas est malveillante et contraire aux intérêts de sa fille, les juges ont le droit et le devoir de ne pas en tenir compte ;

Que le pouvoir du père ne lui appartient donc que dans l’intérêt de la société et de sa fille qui doit être protégée contre son inexpérience tant qu’elle n’est pas sortie de l’état de virginité ;

Qu’en conséquence si le père veut user de son autorité selon son bon plaisir en obéissant à son intérêt personnel ou à de mauvais sentiments, il est du devoir des tribunaux, dont la fille invoque la protection, d'examiner si le père a fait un exercice

(1) Bulletin jud., 1882, p. 75.

légitime ou un abus de son pouvoir et dans ce dernier cas de faire rentrer ce pouvoir dans de justes limites. Spécialement lorsque le père divorcé de la mère depuis de longues années à délaissé depuis ce moment sa fille sans s'être jamais acquitté des devoirs qui sont le corrélatif de la puissance paternelle, lorsqu'il n’a jamais cherché à marier sa fille, lorsqu'il a usé au contraire de son pouvoir pour lempêcher de contracter un mariage convenable, il doit être repoussé dans sa prétention lorsqu'il essaie d'imposer à sa fille un mariage contre lequel celle-ci proteste et qu'il ne désire que dans une pensée de cupidité et en vue de la somme d'argent qui serait pour lui le prix de cette union. »

Il est arrivé que le père après avoir marié d’autorité sa fille, a cédé aux supplications de celle-ci et a refusé de la livrer au mari avec lequel il a contracté. Le Cadi a décidé dans ce cas que le père devait légalement exercer son droit de contrainte. Sur appel interjeté par le père, la Cour à donné tort au Cadi (1).

L'usage en droit musulman autorise les fiançailles, ou plutôt la stipulation que les époux ne consommeront le mariage qu’à une époque déterminée, mais non la consommation du mariage avant la puberté des époux. Si la convention de mariage a lieu avant cette date, la consommation doit être retardée jusque là. La loi musulmane prescrit au magistrat d’imposer ce délai et le mariage sera nul, s’il n’est pas observé (2).

Mais comme il est arrivé souvent que ces prescriptions n’ont pas été suivies, l’autorité f'ançaise a dû interdire au cadis de recevoir des actes de mariage d’époux non encore pubères, sous peine d’une amende de 200 francs. De nombreuses instructions en ce sens leur ont été adressées par le Parquet Général. Tant que les époux n’ont pas l’âge de la puberté, il ne peut y avoir

(1 Alger, 10 décembre 1877. Bulletin jud. 1818, ?8 et la note.

(2) Alger, ?8 juin 1865. Estoublon, 1865. 37; Alger, 29 janvier 1878. Bulletin jud., 1878. 235.

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entre eux que des promesses et les promesses des fiançailles ne sont pas admises en droit musulman (1).

Pour fixer une fois pour toutes la législation sur ces points, il faudrait une codification officielle du droit musulman et des coutumes. Ce travail a été entrepris, mais il attend encore approbation et la consécration des autorités compétentes.

SECTION II

Droits résultant du Sénatus-consulte : droit de servir dans les armées de terre et de mer, droit d'être appelé à certaines fonclions en Algérie, droit de demander la naturalisation.

€ Il y a deux années, en 1865, dit le rapport de M. Dclangle au Sénat sur le sénatus-consulte du 14 juillet 1865 (2), un sénatus consulte a fixé le sort de la propriété en Algérie. Aujourd’hui c’est un nouveau pas. Une pierre nouvelle est apportée à l'édifice. L'état des personnes est réglé. » Le texte dont il est question s’occupe des indigè :es, des israélites et des étrangers. Nous n’avons à.l’étudier ici que dans ses dispositions relatives aux indigènes, pour les juels il est encorc en vigueur aujourd’hui.

Il déclare pour commencer que l’indigène musulman est Français. Désormais il n’y a plus de doute, plus de controverse possible sur sa nationalité ; cette qualité de Français, il en est investi non seulement en Algérie, mais encore dans tous les autres pays, en ce sens que la protection qui lui est due est celle dont jouissent tous les Français hors de France. Néanmoins, il continuera «être régi par la loi musulmane. Il peut être admis à servir dans les armées de terre et de mer. Il peut être appelé

(1) Sautayra et Cherbonneau, du statut personnel et des successions, p. 123:

(2) Mén., 2, 153.

à des fonctions et emplois civils en Algérie. Il peut, sur sa demande, être admis à jouir des droits de citoyen français ; dans ce cas, il est régi par les lois civiles et politiques de la France, (art. 1e du sénatus-consulte.)

L'énumération de ces droits nous montre dans quelle mesure le législateur a entendu lui conférer la qualité de Français ; ce titre de Français lui vaut certaines prérogatives importantes, il a donc intérêt à le porter. S'il veut donner de nouvelles preuves de dévouement à la France et jouir de la plénitude des droits de citoyen français, il devra en faire la demande. Il sera alors assimilé au Français d’origine (1).

L'article 1° du sénatus consulte ne fait que consacrer un état de choses déjà existant. Depuis les premiers temps de la conquête en effet l’indigène a pu garder sa loi et ses juges dans certaines matières. Aussi le texte dit-il : il continuera. Il en est de même des engagements militaires qui ont pu être contractés par le musulman et dont l’origine remonte à l’ordonnance du 7 décembre 1841 (2).

Les fonctions et emplois civils sont énumérés dans le tableau qui suit le décret du 21 avril 1866 (3); l’art. 10 fixe les conditions d'admission. Les titulaires de ces emplois ont droit à la pension de retraite dans les mêmes conditions que les fonctionnaires civils ; elle n’est versée à leurs veuves que si le mariage à été accompli sous la loi civile française. La liste est limitative ; à côté de fonctions que l’indigène exerçait déjà au moment du Sénatus-consulte, il s’en trouve d’autres qui lui étaient jusqu'alors interdites. Ainsi nous verrons qu’il pouvait être membre du conseil général et du conseil municipal.

(1) La naturalisation est un terme mal choisi pour désigner la soumission complète de l’indigène à la loi française. Il ne change pas de nationalité, puisqu'il est déjà Français. Il renonce plutôt à se prévaloir de son statut musulman dans les matières où la loi musulmane est encore tolérée.

(2) Tilloy, Répertoire de jurisprudence algérienne et tunisienne, p. 444, n° 42.

(3) Men., 2, 158.

La question de savoir si l’indigène pouvait être avocat a donné lieu à une discussion que la Cour de cassation à été appelée à trancher. Elle a décidé qu'aucun texte de loi ne peut empêcher l’indigène de plaider, puisqu'il est français, attendu que la qualité de citoyen n’est pas exigée pour exercer la profession d'avocat (1).

Naturalisation. — I peut sur sa demande être admis à jouir des droits de citoyen français ; dans ce cas il est régi par la loi française, dit l’art. 4 2n fine du sénatus consulte. Cette disposition est nouvelle ; c’est la première fois qu’il est question dans un texte de la naturalisaton des indigènes.

a) Conditions. — Les conditions sont réglées par le décret du 21 avril 1866 (2), modifié par le décret du 24 octobre 1870 (3). L’indigène doit avoir 21 ans (art 1°" du décret de 1870). Il n’est pas exigé d’admission à domicile ni de stage de 3 ans. Pour justifier de la condition d’âge il faut produire un acte de naissance, ou un acte de notoriété dressé sur l'attestation de 4 témoins par le juge de paix ou le cadi du lieu de la résidence. (Art. 1er du décret de 1870). Le droit de sceau et d’enregistrement à payer est de 1 franc. (Art. 20 du décret de 1866).

L’indigène se présente en personne devant le maire ou le chef du bureau arabe pour faire sa demande et pour déclarer qu’il entend être régi par les lois civiles et politiques de la France. Il est dressé procès-verbal de la demande et de la déclaration (art. 11 du décret de 1866 modifié). On fait une

(1) Cas., 15 février 1864 (Estoublon, 1864, 4) et arrêt de la Cour d'Alger qui a donné lieu au pourvoi, 24 février 1862 (Estoublon, 1862, 12). Attendu, dit l'arrêt de cassation, qu’il résulte des circonstances de l'arrêt attaqué, qu'elle (la qualité de français) a été au contraire pleinement confirmée par des actes nombreux de l'autorité publique qui ont déclaré les israélites indisènes aptes à remplir les fonctions publiques auxquelles les étrangers ne peuvent pas être appelés.

(Ce qu'ilest dit desisraélites indigènes doits’appliqueraussiaux musulmans indigènes, ils sont français tous les deux, et jouissent des mêmes avantages),

(2) Mén., 2, 159.

(3) Mén., 3, 228.

enquête sur ses antécédents et sa moralité (1). Le résultat de cette enquête et le procès-verbal de la demande sont transmis au préfet ou au général de division, puis au gouverneur général qui prononce sur l'avis du comité consultatif (aujourd’hui le conseil de gouvernement) (art. 14 $ du décret de 1866 modifié et art. 3 du décret de 1870). C’est donc le gouverneur qui accorde ou refuse la naturalisation. Cependant dans la pratique on continue à suivre les règles en vigueur avant le décret de 1870, d’après lesquelles (art. 13 du décret de 1866) le gouverneur transmet la demande avec son avis au garde des sceaux, qui le soumet au conseil d'Etat. Puis le Président de la République statue par décret sur le rapport du garde des sceaux, le Conseil d'Etat entendu. On justifie cette manière de procéder par le caractère transitoire du décret de 1870. D'autre part par suite de la disparition du comité consultatif, le Gouverneur général eût été réduit à prendre des décisions irrégulières en la forme. On peut répondre que le décret de 1870 n'ayant pas été abrogé, conserve force de loi et doit être appliqué. Quant au comité consultatif, il a été remplacé par le Conseil de gouvernement qui a hérité de ses attributions. (Décrets du 7 octobre 1871, art. 1 et 2 (2) et du 30 avril 1861, art. 1) (3).

b) Effets. — L’indigène naturalisé à l'exercice de tous les droits de citoyen français. Il est complètement assimilé au français d’origine. Son statut personnel et son statut réel sont désormais régis par la même loi, la loi française, il ne sera donc plus question ni de polygamie, ni de répudiation, ni de succession musulmane, ni de hadana ; le mariage civil français sera seul admis avec ses effets et ses causes de dissolution. Mais par une juste réciprocité, l’indigène restera étranger aux lois auxquelles il était tenu d’obtir en sa qualité d’indigène musulman. Ainsi

(1) Cette enqi.éic sorte surtout sur le point de savoir s’il est polygame. Sa demande n’est pas agréée dans ce cas.

(2) Mén., 8. 16.

(3) Mén., 2, 53.

il ne sera plus soumis au code de l’indigénat ; il ne paiera plus les impôts arabes; ilne sera plus frappé de séquestre ou de responsabilité collective ; s’il habite le territoire militaire, il ne sera plus justiciable des tribunaux militaires en matière pénale. Comme tout français il supportera les charges de sa nouvelle condition, il devra le service militaire et les impôts. Mais en sa qualité d’algérien, il bénéficiera des dispositions de l’art. 81 $ 3 de la loi du 15 juillet 1889.

Parmi les modifications que subira son statut personnel, il en est qui peuvent donner lieu à des difficultés. Nous voulons étudier plus spécialement les effets de la naturalisation 1° sur son état civil et 2° sur son mariage.

Les indigènes n’ont pas répondu aux espérances qu'avait conçues le législateur de 1865. Le nombre des demandes de naturalisation, c’est par là qu’ils devaient le récompenser de ses généreuses intentions, élait et est encore aujourd’hui fort restreint. Cette abstention provient de différentes cause dont la principale, peut-être, réside dans le Sénatus-consulte lui-même. Pourquoi les indigènes demanderaient-ils à se faire naluraliser, puisqu'ils jouissent, à peu d’exceptions près, de tous les avantages des citoyens français sans en avoir les charges ? La privation des droits politiques leur est peu sensible. Le Sénatusconsulte à eu grandement tort de leur créer une situation trop privilégiée qui, loin de leur faire désirer la naturalisation, les en éloigne au contraire. N’aurait-il peut-être pas mieux valu accorder d'emblée la qualité de français à ceux qui sont jugés dignes d’exercer les fonctions de notaire, les mandats de conseiller général ou de conseiller municipal ou la profession d'avocat ?

40 Etat civil. Historique. — En attendant que la loi du 93 mars 1882 (1) sur l’état civildes indigènes musulmans ait reçu

(1) Revue alg., 1885. 3, 93.

son application dans toutes les tribus de l’Algérie, il se trouve encore beaucoup d’indigènes qui n’ont pas de noms ; ils ne sont désignés que par leurs prénoms. Ils s’appelleront par exemple Ahmed ben Ali, qui veut dire Ahmed fils d’Ali; mais Ahmed et Ali ne sont pas des noms de famille. À leurs prénoms, ils ajoutent ainsi le nom de leur père au moyen du mot ben ou ould pour les garçons et bent pour les filles. Quelquefois ils prennent encore un surnom.

Le droit musulman ne connaît pas les actes de l’état civil ; personne n’est chargé de consigner sur des registres, les naissances, les mariages, et les décès. Siles cadis interviennent dans les mariages c’est comme notaires chargés de dresser un écrit sur les conventions pécuniaires et non comme officiers de l’état civil. Encore leur ministère n’est-il pas obligatoire. Pour fournir une attestation de ces actes, les musulmans ont recours à la preuve testimoniale, preuve fragile qui n’a jamais la valeur d’un écrit, même pas en droit musulman.

La constitution d’un état civil des indigènes devenait une réforme urgente ; il est à peine besoin de le démontrer : la confusion qu’ils avaient intérêt à entretenir dans leur généalogie gêna les transactions qu’ils passaient avec les Européens et empêcha souvent l’application de nos lois pénales. Il eût été sage de commencer par leur donner des noms avant que de les soumettre à une déclaration de l’état civil. Les mentions sur les registres eussent gagné en clarté et en précision.

La législation algérienne n’a jamais envisagé l’état civil comme une matière d’ordre public à laquelle les indigènes sont soumis par cela seul qu'ils habitent le territoire français. Nous n’en voulons pour preuves que les textes épars qui le considèrent plutôt comme rentrant dans le statut personnel de l’individu, mais qui marquent en même temps la volonté de le soumettre aux règles de notre droit civil. La tâche était difficile ; il fallait désigner les autorités chargées de recevoir les déclarations, autorités qui variaient sans cesse suivant les époques et suivant

les territoires ; il fallait aussi faire une place à part aux actes de mariage, qui à raison de leur caractère exclusivement musulman s’opposaient à toute immixtion de la loi française.

Le 1 mai 1848 seulement parut le premier arrêté sur cette matière (1). Dans l’énumération des attributions ressortissant au service de l’administration civile et indigène de la ville d'Alger on trouve sous la rubrique état civil : Tenue des registres de l’état civil des indigènes pour les naissances et les décès des musulmans soumis au visa du maire d'Alger ; contrôle de ceux tenus par les cadis pour les mariages. Cet arrêté ne concerne que les indigènes de la ville d'Alger. Dans les autres localités érigées en communes ce sont les maires qui reçoivent les déclarations. Le décret du 8 août 1854 (2) porte en effet dans son article 10 : les actes de l’état civil concernant les naissances et les décès des Arabes habitant en dehors des villes et villages sont reçus par les cheiks et rédigés en langue arabe. Ces actes sont immédiatement transmis au maire et transcrits en langue française sur le registre de l’état civil de la commune.

Un autre décret portant la même date sur la création des bureaux arabes départementaux contient la sanction de cette disposition : Par délégation du préfetle chef du bureau arabe départemental ou l’adjoint qui le remplace a le droit par mesure politique d’infliger aux indigènes des amendes de 1 à 15 francs et l’emprisonnement de. 1 à 5 jours pour les infractions ci-après, lorsque d’ailleurs elles ne constituent ni crime ni délit. Parmi ces infractions se trouve sous le numéro 5 : la négligence apportée dans les déclarations de naissance et de décès.

Ces mesures étaient timides ; elles ne touchaient qu’une faible partie de l’Algérie, car le territoire civil était peu étendu à cette époque ; il n’était pas question non plus des mariages, des divorces et des répudiations ; mais l’article 11 contenait la pro-

(1) Mén. 1, 81 (2) Mén. 1, 83.

OH

messe que dans l’année qui suivra la promulgation du présent décret il serait procédé dans chaque commune à la constitution de l’état civil de la population musulmane.

Dans l'instruction ministérielle du 8 janvier 1859 (1) on lit ceci : En ce qui concerne la constatation des naissances et des décès il est évident qu’elle appartient aux autorités françaises comme pour les Européens. Les mariages et les divorces n’appelant pas, même en territoire civil, Pintervention de nos fonctionnaires, les musulmans continueront à recourir au cadi de la circonscription territoriale. Il en sera de même pour le règlement de leurs intérêts civils, lorsqu’aucun Européen ne sera mélé à leurs contestations.

Quant au territoire militaire, l’organisation municipale du 20 mai 1868 (2) charge le commandant de place ou l’adjoint civil délégué des fonctions d’officier de l’état civil dans les communes mixte, art. 13; dans les communes subdivisionnaires il est institué à chaque djemaa un secrétaire qui est chargé entre autres fonctions de la tenue des registres de l’état civil art. 61.

Eafin le décret du 18 août 1868 (3) sur l'administration des indigènes établis en territoire civil, art. 8, charge les adjoints indigènes de veiller spécialement à ce que les déclarations de naissances et de décès soient faites exactement par leurs coreligionnaires à l'officier de l’état civil. Le rapport qui précède ce texte ajoute : il n’a pas paru opportun d’appliquer aux musulmans les sanctions pénales inscrites dans nos lois en cette matière ; on s’est borné à inscrire dans le décret une disposition qui provoque le concours de ces agents pour l’accomplissement de formalités dont les populations indigènes finiront avec le temps par reconnaître l’importance et l’utilité.

Malheureusement toutes ces dispositions restèrent à peu près

(1) Mén., 1.86.

(2) Mén., 3.94.

(3) Mén., 3.26.

sans effet. Elles manquaient de sanction pénale ; et de plus elles ne changeaient rien aux habitudes qu’avaient les indigènes de s'appeler par leurs prénoms. Or les déclarations faites dans ces conditions ne pouvaient être d’une grande utililé.

Aussi quand il s’est agi de constituer la propriété indigène en 1873, cette question de l’état civil se représenta avec ses premières difficultés. Les diverses opérations contenues dans la loi du 26 juillet 1873 (1) en vue de la transformation de la propriété indigène en propriété française exigeaient un état civil régulier et conforme aux traditions françaises. L'article 17 de la loi crut combler la lacune en décidant que chaque titre contiendra l’adjonction d’un nom de famille au prénom ou surnom sous lequel est connu lindigène déclaré propriétaire, au cas Où il n'aurait pas de nom fixe. Mais il ne suffisait pas de donner un nom patronymique à l’indigène déclaré propriétaire ; c’est la famille entière qui aurait dû le porter, car si cette propriété se transmet à des personnes dépourvues de nom patronyinique, son caractère français se perd et la loi de 1873 aura manqué son effet. Il faut ajouter qu’un grand nombre de territoires étant restés en dehors de l’application de cette loi, (art. 2 $ 2), l’art. 17 ne pouvait pas atteindre tous les propriétaires.

Il fallait une loi d’ensemble conférant à tous les indigènes indistinctement des noms patronymiques, s’occupant des moyens de les conserver et de les transmettre sous une sanction pénale. C’est le but qu’à poursuivi la loi du 23 mars 1882.

Cette loi comprend 3 parties : dans la première elle attribue à l’indigène un nom patronymique et constitue son état civil ; des commissaires spéciaux de l’état civil sont institués pour recenser la population indigène et pour dresser des arbres généalogiques dans chaque famille ou pour chaque individu isolé. Il

(1) Hugues et Lapra, p. 361.

est établi une liste complète de tous les habitants de la commune ; on les divise par groupes et on invite chaque famille à choisir un nom patronymique. L’indigène qui n’a ni ascendant mâle dans la ligne paternelle, ni oncle paternelle, ni frère aîné, peut choisir lui-même un nom; dans le cas contraire, le choix appartient successivement à l’ascendant, à l’oncle ou au frère; s’il est mineur, le tuteur choisit pour lui, art. 3. S'il n’y a que des femmes, le choix appartient à l’ascendante, et à défaut à l’aînée des sœurs, art. 4. Si l’indigène a déjà un nom comme propriétaire en vertu de la loi de 1873, il est tenu de le conserver ; mais on y joindra le nom du chef de famille qui a toujours le droit de choisir, art. 8. Le travail du commissaire est homologué ; c’est à partir de l’arrêté d'homologation que l'usage du nom patronymique devient obligatoire pour tous le indigènes, art. 14.

Les mesures destinées à assurer la conservation des noms consistent : 40 dans la délivrance d’une carte d'identité sur laquelle est inscrit au recto le nom patronymique et au verso l’ancien nom, art. 6; 2° dans les mentions qui doivent être faites à la requête des intéressés en marge des actes de ’état civil dressés en vertu de la nouvelle loi ou de lois antérieures, art. 10 ; 3° dans l’obligation faite aux officiers de l'état civil, aux officiers publics et ministériels de faire usage du nouveau nom pour désigner les indigènes dans les actes qu’ils sont appelés à recevoir ou à dresser sous peine d’une amende de 90 à 200 francs, art. 14.

Dans la deuxième partie, la loi s'occupe des actes de l’état civil. Du jour où l’indigène doit faire usage de son nom patronymique 1l est tenu aux déclarations de l’état civil, art. 16, et ces déclarations sont établies dans les formes prescrites par la loi française, art. 17.

La sanction de ces nouvelles obligations se trouve dans la troisième partie de la loi; les crimes, délits et contraventions

en matière d’état civil sont punis conformément à la loi fran çaise, dit l’article 20.

Aucune difficulté ne peut se présenter pour les actes de naissance et de décès. Mais comment et sous quelle sanction exigera-t-on des indigènes les déclarations de mariage ? L’art. 17, $ 2, dispose que les actes de mariage et de divorce sont établis sur une simple déclaration faite dans les trois jours au maire de la commune ou à administrateur qui en remplit les fonctions, par le mari et par la femme ou par le mari et le représentant de la femme aux termes de la loi musulmane en présence de deux témoins.

Il n’est pas sans intérêt de connaître la législation antérieure à la la loi de 1882 sur ce point. Nous avons vu dans l’instruction ministérielle de 1859 que les musulmans pouvaient continuer à recourir au Cadi de la circonscription territoriale. Le droit musulman va nous dire en quoi consiste cette intervention du cadi dans les mariages.

Dans le rite malékite le mariage peut être prouvé de trois façons : par écrit, par témoins et par les dires des parties.

Un écrit n’est pas nécessaire. L'accord verbal suffit. Dans le cas où le futur est absent il enverra son consentement par écrit. En dehors de cette hypothèse, c’est par parole que le contrat doit intervenir. Mais il peut se faire que les témoins viennent à disparaître; aussi un usage s'est-il introduit, dans les villes particulièrement, de faire dresser un acte de mariage par le cadi. Ce magistrat ne remplit pas comme chez nous le rôle de l'officier de l’état-civil ; 1l ne marie pas les conjoints ; on peut se passer de son ministère ; il se borne à recevoir une déclaration qu'il y a eu mariage et à en dresser acte ; une seule partie peut se présenter devant lui. Cette manière de procéder est la plus en faveur auprès des musulmans (1).

(1) V. les applications de ce principe dans Sautayra et Cherbonneau ; Du statut personnel et des successions, p. 159. .

Le mariage peut encore se prouver par témoins. Les déclarations doivent être précises (1). L’attestation de la publicité de la célébration peut aassi établir l’union conjugale. La preuve de cette publicité se fera même par commune renommée. Le témoignage oral est souvent consigné dans un acte de notoriété dressé par le cadi.

En principe le serment de l'époux ne peut servir de preuve. Le rite malékite est formel sur ce point. Cette règle comporte une exception : si l’un des prétendus époux est décédé, le serment du survivant fait preuve de l’existence du contrat. Ainsi le fait de se déclarer l’époux d’une personne décédée suffit pour prouver le mariage. Les auteurs n’accordent ce droit qu’à la femme ; mais ils ne sont pas tous d’accord sur ce point.

Dans le rite hanéfite on trouve une disposition particulière sur la preuve par serment ; le mariage peut être établi non pas par le serment de celui qui aflirme, mais par le refus de serment émané de celui qui nie, car le serment est de rigueur pour le défendeur qui nie.

Enfiu la preuve du mariage peut résulter des déclarations de l’une ou de l’autre partie ou même des deux parties contractantes. Ce mode de preuve peu fréquent ne s’applique qu’au cas exceptionnel où les époux viennent de l’étranger, où ils n’ont pu se procurer une preuve de leur mariage. Il leur suffit alors de déclarer devant témoins qu’ils se sont mariés à telle ou telle époque.

La jurisprudence des tribunaux algériens a une tendance à annuler les mariages contractés sans écrit ou même à les déclarer inexistants. (Cour d'Alger, arrêt du 11 juin 1862) (3) : Si la loi musulmane rend obligatoires les promesses de mariage, c’est à la condition toutefois qu’elles auront été stipulées par écrit ou que du moins leur existence sera établie d’une manière certaine.

(1) Tbid., p. 160.

(2) Ibid., p. 170.

(3) Estoublon, 1862, 34.

Cour d'Alger, arrêt du 30 octobre 1862 (1) : D’après le droit musulman il n'existe aucune distinction entre les fiançailles et le mariage ; et les fiançailles sont considérées comme un véritable mariage dont les seules formalités consistent dans une stipulation écrite ou même verbale entre les représentants des futurs époux, et dans la fixation de la dot à payer à la femme par le mari. Mais en cas de contestation par l'un des futurs époux sur la réalité du mariage, l’union ne doit être maintenue que sur des preuves positives.

Cour d’Alger,arrêt du 14 octobre 1878 (2) : Tous lesactes de mariage entre musulmans doivent être passés devant le cadi. En conséquence un acte sous seing privé constatant un mariage ne saurait être considéré comme régulier et n’a aucune force probante.

Cour d'Alger, arrêt du 1°" mars 1882 (3) : La preuve du consentement du père de la fille indigène au mariage de celle-ci ne saurait se baser sur de simples témoignages recueillis dans un café, alors surtout qu'aucune somme d’argent n’a été versée à titre de dot, et que le contrat solennel qu'il s’agit d'établir ne résulterait ainsi que de propos vagues.

Tribunal de Sidi-Bel-Abbès, jugement du 10 mai 1892(4.) : En droit musulman et surtout lorsqu'il s’agit d'établir l'existence d’un acte aussi important que le mariage, la preuve testimoniale ne doit être admise par le juge, que si elle est complètement concluante, et si celui-ci se trouve absolument édifié sur sa sincérité ; spécialement cette preuve doit être rejetée, lorsqu'elle est produite contre une jeune fille après la mort de son père pour établir le consentement donné par ce dernier à son prétendu

mariage.

(1) Estoublon, 1862, 46.

(2) Bulletin jud., 1879, 63.

(3) Bulletin jud., 1882. 355.

(4) Revue alg., 1892, 201.

Il n’y avait donc pas de règle fixe ; tout dépendait des circonstances de fait. Aussi l'autorité administrative, puis le pouvoir legislatif ont-ils édicté une série de mesures pour arriver à la rédaction d’un écrit destiné à servir de preuve.

Des instructions du Gouverneur général avaient d’abord prescrit que dans les localités indigènes les mariages devaient être constatés par écrit sur des registres de l’état civil tenus par les secrétaires de djemaa, et que dans les communes de plein exercice un registre spécial serait ouvert pour les mariages musulmans. (Circulaire du 29 mai 1874) (1).

Dans la même année parut le décret d’organisation de la justice en Kabylie, qui contenait dans son article 17 le code de l’indigénat /2). Les arrêtés du préfet d’Alger (31 juillet 1876), du préfet de Constantine (8 sept. 1876) et du préfet d'Oran (12 sept. 1876) (3), pris en conformité de ce code sont ainsi conçus : Est considéré comme contravention spéciale à l’indigénat et comme telle passible des peines édictées par les articles 465 et 466 du Code pénal, le défaut par les indigènes de déclarer dans un délai de dix jours à la mairie de leur domicile les mariages qu’ils contractent ou les divorces prononcés à leur égard.

La loi du 28 juin 1881 qui conférait aux administrateurs du territoire civil le droit d’infliger les peines de l’indigénat dans les communes mixtes comprenait parmi les infractions : l’omission ou le retard dans les déclarations de naissance, décès, mariage et divorce. Maïs les lois du 27 juin 1888 et du 25 juin 1890 qui ont successivement prorogé de 7 ans en 7 ans les pouvoirs de ces fonctionnaires ne parlent plus de cette infraction. Ce n’était pas un oubli du législateur, car la répression des articles 346, 358 et 359 du Code pénal lui paraissait suffisante,

(1) Hugues et Lapra, 253.

(2) Hugues et Lapra, 296.

(3) Hugues et Lapra, 278, 280, 282.

mais ces textes n’ont trait qu'aux actes de naissance et de décès, Une négligence dans les déclarations de mariage ou de divorce ne peut se concevoir, puisqu'il n’y à pas de mariage valable sans intervention de l'officier de l’état civil. On chercherait en vain cette sanction dans la loi de 1882 ; l’article 17 $ 2 ne la contient pas, et l’art. 20 se réfère au Code pénal pour punir les crimes, délits et contraventions en matière d'état civil. L'art. AT $ 2 restera donc sans sanction : on ne pourra pas forcer les indigènes à s’y conformer. La sanction civile, c’est-à-dire la nullité qui est attachée au mariage français célébré au mépris des formalités du Code civil ne peut pas non plus trouver place ici, car le mariage et le divorce musulmans sont soumis entièrement pour le fond comme pour la forme à la loi musulmane. L'article 17 $ 2 ne vient pas déranger l’économie de cette loi ; il impose aux indigènes une formalité qui n'a d’autre but que de laisser une trace durable de la célébration de leur mariage ou de l’existence de leur divorce (1).

L'application de la loi de 1882 n’a pas encore été faite dans toutes les tribus ; il peut arriver qu'un indigène demande et obtienne la naturalisation avant que les opérations du titre premier de la loi aient été entreprises dans la tribu qu’il habite. Dans ce cas, en supposant que l'intéressé au moment de sa demande, ne porte que des prénoms, devra-t-il se soumettre comme ses coreligionnaires à la nouvelle loi pour se faire donner un nom patronymique ? Rien dans la loi n'indique qu’elle doive s'appliquer aux indigènes non naturalisés plutôt qu'aux naturajisés ; sans doute la qualité de Français que lui donne la naturalisation le soumet entièrement aux lois françaises, par conséquent à l’état civil français tel qu’il est réglé non par la loi de 1882, mais par le code civil ; mais encore faut-il pour cela qu'il se trouve dans les conditions voulues pour que cette application

(1) V. jugement du trib. de Sidi-bel-Abbès, 21 janvier 1892, Revue, 1892, 197

et la note.

soit possible ; or, à moins de retomber dans les incertitudes et les confusions que la loi a pour but d'éviter, il est impossible de désigner l’indigène, le nouveau Français, par une série de prénoms.

Nous pensons donc que tous les membres de la même famille, qu’ils soient naturalisés ou non, doivent se soumettre aux opérations qui se font dans la tribu. De cette façon, la loi aura atteint son but. Il faut reconnaître toutefois que les peines du code de l’indigénat, qui sanctionnent les prescriptions de la loi, ne sauraient être appliquées au musulman naturalisé ; il pourra même arriver que cet individu empêche l'application de la loi aux membres de sa famille par son refus de choisir un nom, si ce droit lui appartient en sa qualité de chef de famille. La loi n’a pas prévu cette hypothèse, qui se rencontrera probablement très rarement, car le naturalisé n’a pas intérêt à zarder son ancien nom. S'il habite une tribu qui ne doit être recensée que dans un avenir plus ou moins éloigné, il sera forcé de faire usage de son ancien nom jusqu’au jour où il aura pris un nom patronymique. Cette situation peut présenter des inconvénients, à raison des nombreuses mentions rectificatrices d'état civil que sa qualité de citoyen français lui imposera. Il aurait intérêt, par conséquent, à être en possession d’un nom patronymique au moment de sa naturalisation. Mais les opérations de la loi de 1882 se font par tribus et non par individus.

Si encore le naturalisé se trouvait être en mesure de choisir lui-même son nom, la marche des opérations pourrait être interrompue pour lui ; les recherches généalogiques ne seraient pas longues, puisqu'il n’a ni ascendant mâle dans la ligne paternelle, ni oncle paternel, ni frère. Si au contraire il n’a pas le droit de choisir, l’application individuelle de la loi risquerait de compromettre l’effet d'ensemble que la loi doit poursuivre. Ces distinctions ne nous paraissent pas rationnelles. Qu'il soit chef de famille ou non, l’indigène a droit au même traitement. Les naturalisations des musulmans sont trop rares pour que nous n’aplanis-

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sions pas toutes les diflicultés auxquelles elles peuvent donner lieu. Il serait done naturel de décider, d’après nous, que dès qu’une demande de naturalisation se produit de la part d’un indigéne, il lui sera fait immédiatement application de la loi de 1882 ; en attendant que sa demande soit agréée, il reste toujours en sa qualité d’indigène musulman exposé aux peines du code de l’indigénat, s’il refuse de prendre un nom. Il aura ainsi un nom au moment de sa naturalisation, et ce nom il ne sera plus obligé de le changer. La loi de 1882 ne s’oppose pas formellement à des opérations individuelles, puisqu'elle en prévoit dans deux cas : celui où l’indigène à qui le choix d’un nom patronymique appartient est domicilié dans une circonscription autre que la circonscription actuellement recensée, auquel cas il sera mis en demeure de choisir le nom sous lequel sera inscrit le groupe familial (art. 7, $ 3), et celui où l’indigène établit son domicile dans une circonscription dejà soumise à la loi ;

il devra alors faire sa déclaration au maire et à l'administrateur )

art. 15.

Il peut arriver, objectera-t-on, qu'après avoir fait sa demande de naturalisation et après avoir obtenu un nom, l’indigène retire cette demande ; il se sera ainsi joué de l’administration. Ce n’est pas à prévoir; pour le plaisir de porter un autre nom l’indigène n’usera pas du moyen détourné de la naturalisation, car Ja loi sur létat-civil est une de celles auxquelles les musulmans se plient très difficilement ; elle leur impose des obligations gênantes et il faudra encore de longues années avant de leur faire prendre l’habitude de s’appeler entre eux par leurs nouveaux noIns.

2o Mariage. — Les effets de la naturalisation sur le mariage de l’indigène sont ainsi réglés par la loi de 1889 : la femme mariée à un étranger qui se fait naturaliser Français et les enfants majeurs de l’étranger naturalisé pourront, s'ils le demandent, obtenir la qualité de Français sans condition de stage, soit par

le décret qui confère cette qualité au mari ou au père ou à la mère, soit comme conséquence de la déclaration qu’ils feront dans les termes et sous les conditions de l’art. 9. Deviennent Français les enfants mineurs d’un père et d’une mère survivants qui se font naturaliser Français, à moins que dans l’année qui suivra leur majorité, ils ne déclinent cette qualité en se conformant aux dispositions de l’art. 8, $ 4 (art. 12).

Faut-il appliquer purement et simplement ces dispositions à l'hypothèse de la naturalisation obtenue par un musulman, ou ne doit-on pas plutôt, en tenant compte de la situation particulière des indigènes et dans le but d’arriver plus promptement à leur assimilation, devancer l’œuvre du législateur et décider qu’en se faisant naturaliser, le musulman communique la qualité de Français à sa femme et à ses enfants mineurs ? C’est notre opinion ; nous allons essayer de la développer.

Une première raison pour laquelle nous ne nous croyons pas

liés par l’art. 12, c’est qu'il vise les étrangers. Or, nous savons -

que l’indigène est Français ; 1l n’y aura donc pas de changement de nationalité dans la famille ; le statut personnel musulman seul sera remplacé par la loi française. Ce changement dans la condition des personnes n’est pas si important qu’il faille exiger une déclaration expresse des intéressés ; la volonté du mari peut suffire. La femme en droit musulman vit sous une dépendance plus complète vis à vis du mari qu’en droit français ; lui permettre de faire une déclaration, c’est excéder la mesure de capacité que lui reconnaît sa loi propre, surtout si cette déclaration doit avoir pour effet de rompre l’unité de législation dans la famille. Cette unité si désirable dans les familles où la loi du père ne diffère pas sensiblement de celle de la mère, devient presque une nécessité, quand la loi française doit entrer en conflit avec la loi musulmane, qui n’a pas les mêmes fondements.

Déjà lors de la discussion de la loi de 1889 il était fortement question de faire de la loi du mari la loi unique du mariage. « La législation actuelle, disait M. Batbie, limite les effets de la natu-

at bn de

ralisation à celui qui la demande et l’obtient, de telle sorte que ni sa femme, ni ses enfants ne sont touchés par le décret qui accorde.

Il en résulte quelquefois une grande diversité dans les législations qui sont applicables à la même famille. Les uns sont Français, les autres sont étrangers et peuvent même appartenir à des nations différentes. Cela est contraire à l’unité de famille ; nous avons pensé qu’il était nécessaire d'étendre les effets de la naturalisation soit aux enfants mineurs, soit à la femme de celui qui s’est fait naturaliser, afin d’assurer dans la mesure du possible lunité de la législation dans la famille (1). » Cette opinion était aussi celle du Conseil d'Etat.

M. Camille Sée, commissaire du gouvernement, protesta contre la natuaalisation individuelle. « L'idée de mariage et l’idée de dualité de patries sont deux idées contradictoires ; la nationalité des époux comme le mariage doit être indivisible. La femme abandonne famille et patrie pour suivre son mari, elle lui confie son honneur parce qu’en changeant de nom elle devient solidaire de l’honneur du mari. Ne faisons pas du mariage un divorce moral, ne consacrons pas cette doctrine funeste qui au foyer domestique dresse patrie contre patrie. L’enfant doit suivre la condition de ceux dont il est le sang et comme l’image vivante, de ceux qui, après l'avoir appelé à la vie physique, l’ont appelé à la vie intellectuelle, à la vie morale, en lui donnant leurs idées, leurs sentiments et jusqu’à leurs passions (2). »

Ces idées furent adoptées par le Sénat dans une première délibération sur le projet de loi. Mais à la suite de violentes discussions dans la presse, il ne craignit pas de se déjuger et de revenir au système du code civil, tout en conservant la disposi-

(1) Sénat, Séance du 18 novembre 1886.

(2) Rapport au Sénat, 13 novembre 1886.

tion qui permet au mineur de réclamer la qualité de Français. Ainsi la loi de 1889 faisait à la famille du naturalisé une situa-— tion nouvelle. Pour la femme et les enfants majeurs, le principe du code civil est conservé ; mais des facilités plus grandes leur sont données pour acquérir la nationalité française. Pour les enfants mineurs une règle nouvelle est admise ; ils deviennent Français avec leur père ou leur mére, tout en ayant la faculté de décliner cette qualité dans l’année qui suivra leur majorité.

Nous n’avons pas à entrer dans la critique de ces dispositions ; constatons seulement qu’elles ne sont guère en progrès sur celles des législations étrangères. Un examen rapide des principales d’entre elles permettra de nous en convaincre ; la plupart des législations admettent le principe que l’aquisition ou la perte de la qualité de national par le mari ou le père s’étend à la femme et aux enfants mineurs.

La concession de la nationalité en Allemagne est collective (Loi du 1er juin 1870, art. 11) ; à moins de dérogation, la naturalisation du chef de famille profite à la mère et aux enfants mineurs qui sont encore soumis à la puissance paternelle. Il en est de même en Autriche; en Hongrie la naturalisation soit ordinaire soit extraordinaire produit les mêmes effets (Loi des 20-24 décembre 1879).

En Bulgarie elle profite à la femme et aux enfants mineurs de 21 ans (art. 6 de la loi du 26 février 1883). Les articles 4 à 4 de la loi du 11 avril 1845 sur la naturalisation des étrangers décident la même cho<e pour la Colombie.

Aux Etats-Unis la femme suit la condition de son mari ainsi que les enfants, quand ils n’ont pas atteint 21 ans et quand ils résident dans le pays. (Statuts révisés, section 1994 et 2179.) L’act. du 12 mai 1870, art. 10, {0 et 5° qui régit la Grande- Bretagne contient des dispositons analogues.

L'Italie offre une législation qui se rapproche beaucoup de la nôtre : les enfants mineurs suivent la nationalité du père, mais ils peuvent préférer la qualité d’étranger et en faire la décla-

ration dans l’année qui suit leur majorité, telle qu’elle est fixée par la loi du pays. La femme devient italienne en même temps que son mari. Mais il faut que la résidence soit fixée dans le royaume. (Art. 10 & 4 du Code civil italien.)

La naturalisation est collective aussi dans le Luxembourg. (Constitution du 17 octobre 1868, art. 10.) La législation suisse l’étend aussi à la femme de celui qui l’obtient et aux enfants mineurs qui vivent avec lui. (Loi du canton de Vaud du 3 décembre 1881; décision de la Landsgemeinde de Glaris de 1867 (Code civil de Glaris, art. 6 à 9, loi de Bâle-campagne du 9 avril 1877, art. 3.).

Au Brésil, au contraire, les effets de la naturalisation sont personnels. Loi du 12 juillet 1871, art. 5 ; ils le sont aussi en Grèce, mais si à l’époque de la naturalisation la femme et les enfants sont mineurs, ils peuvent acquérir la nationalité hellénique en manifestant leur volonté à cet égard dans l’année qui suivra leur majorité devant l’autorité communale du lieu où ils veulent se fixer, en s’établissant en Grèce et en prêtant le serment de sujétion devant le monarque. (Art. 17 du Code civil.)

La Belgique suit les mêmes règles que nous pour les enfants mineurs. Lors du vote de la loi on réserva la question de savoir si la femme serait naturalisée de plein droit ou si elle aurait simplement le droit d'opter. (Art. 4 de la loi du 6 août 1881.)

Enfin un certain nombre de pays comme le Danemark, l'Espagne, la Hollande et la Suède, n’ont pas résolu expressément cette question (1).

L'unité de législation dans la famille est donc assurée dans la plupart de ces pays ; il ne pourra dès lors s’élever aucun conflit entre les époux sur le point de savoir à quelle loi sera soumise leur union.

(1) Weiss : Traité de droit intern. privé, p. 256 ets.

Si nous admettons que la loi musulmane continuera à régir la femme mariée à un musulman naturalisé français, application du Code civil et du Koran donnera lieu à de nombreuses difficultés ; nous allons en montrer quelques-unes en indiquant les solutions que commandent les principes du droit international et de la législation algérienne.

Comment vont se régler les rapports entre les deux époux ? La femme musulmane par exemple est soumise au droit de correction du mari ; la loi française défend de l'exercer.

En principe la naturalisation ne doit avoir aucun effet sur la condition de la femme. Celle-ci en profiterait donc si elle pouvait se soustraire au droit de correction. D’autre part le mari en devenant français a perdu ce droit. La femme pourra alors s'adresser à la justice et demander le divorce ou la séparation de corps contre son mari qui l’aura frappée.

Cette demande sera fondée, car on ne saurait en aucun cas autoriser le mari à user de violences à l’égard de sa femme, même si la loi musulmane, à laquelle elle est resté soumise dans notre hypothèse, le permet. De pareils actes seraient contraires à l’ordre public international et exposeraient le mari à des poursuites pénales.

La femme gardera la capacité que la loi musulmane lui reconnaît pendant le mariage. Les tiers pourront donc contracter avec elle, elle pourra emprunter, ester en justice, faire des libéralités dans la mesure permise par la loi sans l’autorisation de son mari. Mais nous lui refuserons l’hypothèque légale sur les biens de son mari (1). Elle n’aurait du reste aucune raison d’être, la dot étant fournie non par la femme comme chez nous

(1) La jurisprudence française et algérienne a toujours refusé ce droit à la femme étrangère et avec raison. Cependant un arrêt de la Cour d'Alger a décidé le contraire; arrêt du 21 mars 1860 (Estoublon, 1860, 14), cassé par la Cour de cassation, arrêt du 20 mai 1862 (Estoublon, 1862, 30).

mais par le mari (1); c’est pour cela qu’on a prétendu que le mariage en droit musulman était une vente, dans laquelle la femme représentait la chose vendue et la dot constituait le prix.

Les conflits deviennent plus graves quand on envisage la question de la puissance paternelle. D’après la loi de 1889 les enfants mineurs suivent la condition de leur père. Ils deviennent donc français avec lui, mais non d’une façon définitive, car ils ont la faculté de décliner cette nationalité dans l’année qui suit leur majorité. Ils doivent prouver qu’ils ont conservé leur nationalité d’origine ; or le mineur musulman n’a jamais eu d’autre nationalité que la nationalité française ; il ne peut donc pas fournir cette preuve et la qualité de HAreas lui est acquise d’une façon irrévocable (2).

Sera-t-il soumis à la hadana de sa mère musulmane ? La hadana est une institution de droit musulman qui se rapproche de la tutelle française, mais qui n’est jamais exercée que par les femmes (3). Du vivant du père, c’est lui qui aura la puissance

(1) Sautayra et Charbonneau, Du statut personnel et des successions, p. 54,

(2) C’est donc à tort que la Cour d'Alger a décidé dans un arrêt du 29 mars 1893 (Revue alg , 1893, 225) que la naturalisation du père n’a aucune influence sur la situation juridique de ses enfants qui conservent leur statut personnel. Il s'agissait dans l’espèce d'une fille mineure.

(3; M. Zeys, dans son Traité élémentaire de droit musulman algériens t. I, n°° 186 et 67, donne sur la hadana les explications suivantes :

La mère (n° 69) remplit à l'égard des enfants une fonction d’une nature particulière qui porte le nom de hadana, (mot à mot l’action de couver). La hadana est une tutelle affectueuse, véritable démembrement de celle exercée par le père, et qui résiste même à la dissolution du mariage, L’allaitement en fait partie. Elle consiste dans les soins physiques qu'une mère seule peut donner à un enfant. Au père l'éducation morale, l'administration des biens, le droit de contrainte. À la femme l’éducation physique, le choix de la demeure, des aliments, des vêtements, etc., sous le contrôle du tuteur quel qu’il soit.

La hadana est la revanche de la mère sur la femme si mal traitée par la législation musulmane. Elle dure : 1° pour les garcons, jusqu'à leur puberté, quel que soit leur état de santé physique ou intellectuel ; 2° pour les filles, jusqu’à la consommation du mariage, en raison de leur faiblesse

paternelle ; il est difficile de concevoir qu’à côté de l'autorité paternelle puisse s'exercer l’autorité de la mère sous forme de hadana. Mais après la mort du père, la tutelle française qui s’ouvrira au profit du mineur, pourra-t-elle empêcher la mère d’user de son droit de hadana ? Nous ne le pensons pas. Les rapports de la mère et de l’enfant restent régis par la loi personnelle de chacun ; et de même que le mineur ne peut s’affranchir des obligations que lui impose le code civil, de même la mère est liée vis-à-vis de lui par les prescriptions de sa loi, surtout quand elles ont pour but l'intérêt de l’enfant. Or c’est dans son intérêt que la hadana a été établie. Elle ne fait pas double emploi, comme on pourrait le croire, avec la tutelle. Ces deux institutions ont des caractères différents. Tandis que celle-ci a plus particulièrement pour but la surveillance et la protection des intérêts matériels de l’enfant, celle-là, au contraire, s'occupe plutôt de sa personne, de son éducation physique. La mère y est tenue de par son statut personnel ; la qualité de français de l’enfant ne peut la dispenser de cette charge.

Cependant nous prévoyons diverses objections : les garçons, dira-t-on, peuvent sans inconvénient être soumis à la hadana, car elle ne dure pour eux que jusqu’à la puberté ; il n’en est pas de même des filles pour lesquelles la hadana prend fin seulement à l’époque de la consommation du mariage. Si elles se marient après 21 ans, la tutelle aura cessé alors que la hadana continuera encore, ce qui est évidemment inadmissible et contraire à la loi aussi bien qu’à l'intérêt des enfants. Nous répondons que l’application de Ja loi musulmane ne doit se faire que dans la mesure où elle est compatible avec la loi française ; rien n’empêche les tribunaux de décider que la hadana finira à telle ou

native. Tutelle purement féminine, l'homme n’y est appelé que dans l’hypothèse où il n’existe dans une famille aucune femme appelée à l'exercer. De là une hiérarchie fondée sur une présomption d’affection, etc... (Revue alq., 1887, 9, 92.) |

telle époque ; la solution est tout trouvée, si la mère appartient au rite malékite, qui, plus libéral que le rite hanéfite, fait cesser la hadana pour les filles à l’âge de 9 ans accomplis. D’ailleurs il est de jurisprudence constante, même quand il s’agit d’un mineur musulman, de seguider en cette. matière uniquement d’après l’intérêt de l’enfant et d’écarter les règles du droit musulman quand elles y sont oppos es (1). Cette sollicitude, les tribunaux pourront l’exercer plus utilement à l’encontre d’un mineur français.

Comment, objectera-t-on encore, peut-on concilier le rôle du tuteur avec celui de la hadina (on appelle ainsi la femme qui exerce la hadana) ? (2). N’est-elle pas un obstacle à l’exercice des pouvoirs du tuteur ? Non, car la hadina est placée sous la surveillance du tuteur. Il a un droit de contrôle sur elle ; le cas échéant, il peut provoquer sa destitution ; aussi la femme doitelle résider à proximité du tuteur,

Les devoirs de la mère envers l’enfant ne se bornent pas à la hadana ; elle doit subvenir à son entretien ; l’allaitement est même obligatoire pour elle, si elle n’est pas de condition élevée, ou si le nourrisson n’a pas.de ressources propres pour payer une nourrice. De son côté le mineur sera tenu de la dette alimenfaire, mais seulement vis-à-vis des personnes énumérées dans l’art. 205 du Code civil ; dans le rite hanéfite les aliments sont dus à tous les parents entre lesquels le mariage est prohibé ; il ne devra donc rien aux collatéraux, s’ils suivent ce rite (2). Les domestiques des parents ne peuvent non plus en réclamer.

C’est d’après la loi de l'enfant, c’est à dire d’après la loi française que sera organisée la tutelle. Le droit musulman contrairement à l’ari. 390 du Code civil, n’investit la mère de la

(1) Alger 14 avril 1880, 20 janvier 1879, 26 juillet 1880, 27 juillet 1881, 22 décembre 1886 (Revue alg,, 1887, 2.92 et s.); Alger 10 décembre 1888 (Revue a:q., 1889, 154).

(2) Alger 3 février 1872 (Estoublon, 1872, 8).

tutelle que quand elle a été désignée par le père dans son testament. Il n’est pas nécessaire que le tuteur d’un mineur français soit français comme lui ; en France, un étranger peut être tuteur ; la question a êté longtemps controversée ; mais depuis l’arrêt de cassation du 16 février 1875, (1) la doctrine et la jurisprudence n’hésitent pas à donner ces fonctions à des étrangers. Ge que l'arrêt dit des étrangers, doit s’appliquer à fortiori aux indigènes, qui sont français après tout. Le père peut donc instituer sa femme restée musulmane dans notre hypothèse, comme tutrice de son enfant. Voilà donc une musulmane tutrice d’un enfant français et obligée d'observer la loi française. Il est fort à craindre que les intérêts de ce mineur ne soient mal gérés ; sans doute elle pourra s’éclairer des conseils du subrogé tuteur ou des membres du conseil de famille ; mais ces personnes seront elles-mêmes indigènes le plus souvent, car il est difficile de trouver dans les centres où la population européenne est clairsemée, des français en nombre suffisant pour accepter ces charges. La loi française tranchera aussi les questions d’incapacité, d'exclusion ou d’excuse. On empiètera ainsi sur le statut personnel des indigènes. Mais les principes exigent cette solution, si on ne veut pas rendre impossible l’organisation de la tutelle. Entre la loi française du mineur et le statut personnel des indigènes, il ne faut pas hésiter à donner la préférence à la première.

L’hypothèque légale du mineur sur les biens de son tuteur étant une conséquence directe de la tutelle, nous l’accorderons

(1) Attendu, dit l’arrêt de cassation, (Sirey, 1879, 1, 193,) que la tutelle et la subrogée tutelle déférées aux ascendants dérivent comme la puissance paternelle du droit naturel de protection et de surveillance quileur appartient sur leurs enfants et descendants, qu'on ne trouve dans nos lois aucune disposition qui exclue de ces charges de famille les père et mère ou autres ascendants étrangers; que cette exclusion serait contraire aux intérêts des mineurs, pour la défense desquels la tutelle et la subrogéetutelle sont instituées ; qu’elle porte d’ailleurs atteinte au principe d’autorité qui sert de base à la famille, et. V.Laurent, Droit civil international. LAVE SD A 01EMIPATIIEND ECO!

au mineur français sur les biens de son tuteur musulman. Il lui faut une garantie contre la mauvaise gestion de celui auquel ses intérêts pécuniaires sont confiés. Pourquoi lui refuserait-on celle-là ? On peut objecter que les hypothèques sont inconnues en droit musulman ; qu'une hypothèque occulte est d'autant plus dangereuse que les indigènes ne peuvent en soupçonner l’existence ; que les hypothèques judiciaires par exemple ne résultent pas non plus des jugements rendus par les cadis (4).

Nous répondons : sans doute l’hypothèque est inconnue en droit musulman, mais les indigènes s’en servent cependant ; Journellement des contrats hypothécaires entre indigènes sont dressés par les notaires français. De plus le manque de publicité peut être suppléé par les dispositions des articles 2136 et suivants du Code civil ; enfin si un jugement musulmans n’entraîne pas hypothèque judiciaire, cela tient à l’impossibilité de concilier les voies d'exécution de la loi musulmane, seules employées ici, avec les voies d’exécution de la loi française. Tout se passe ici entre musulmans et conformément à la loi musulmane ; il est donc naturel que la décision s'exécute suivant cette loi (art. 24 du décret du 17 avril 1889) ; il en est de même aussi pour les jugements en matière musulmane rendus non par les cadis, mais par les juges de paix (art. 36 du même décret). L’hypothèque judiciaire, d’origine toute française, aurait donc pour résultat de contrecarrer l’exécution exclusivement musulmane. Quand il s’agit au contraire de rapports entre un mineur français et un tuteur indigène, c’est la loi française qui doit prévaloir et recevoir une entière application.

Telles sont les matières, les plus importantes du moins, dans lesquelles des conflits peuvent se présenter ; 11 y a là une source féconde de procès, et il serait regrettable si on ne cherchait pas à les éviter ; les naturalisations sont-elles donc tellement fré-

() Alger, 16 février 1888 (Revue alg., 1886, 423 et s.). Alger, 4 novembre 1886 (Revue alg., 1886, 423).

quentes de la part des indigènes pour qu’on ne cherche pas à lever les difficultés qu’elles peuvent susciter ? Nous savons bien que non. Il faut donc les rendre aussi faciles que possible, et si la naturalisation de l’indigène marié amène la soumission à la loi française de toute sa famille, il y a lieu de se réjouir de ce nouveau progrès vers l’assimilation.

Nous avons vu que la loi de 1889 laissait en dehors de la naturalisation du mari sa femme et ses enfants majeurs. Seuls ses enfants mineurs y sont entraînés, mais non pas d’une façon définitive. L'unité de nationalité dans la même famille est donc Join d’être complète ; aussi dans la pratique s’efforce-t-on de la réaliser au moins pour les enfants mineurs, en exigeant du père la renonciation de l’enfant à la faculté: qui lui appartient par application de Particle 12, $ 3 du Code civii de décliner à sa majorité la qualité de français. L'article 11 du décret du 13 août 1889 lui donne ce pouvoir.

Cette précaution sera inutile en Algérie, l'enfant ayant toujours été français. Mais que décider pour la femme musulmane ?

On pourrait tirer argument de la faveur avec laquelle la loi de 1889 traite la femme étrangère, et dire quela femme musulmane étant française a droit à une sollicitude plus grande encore du législateur, et peut revendiquer avec son mari les effets de la naturalisation sans aucune déclaration.

Cette solution peut paraître hardie, étant donné le silence des textes. Mais ne résulte-t-elle pas de l’application des principes admis en droit international ? Si en effet l’unité de nationalité n’est pas indispensable au bien-être des époux et à la bonne harmonie du ménage, leur intérêt commande l’unité de législation. Or dans notre espèce il n’y a plus qu’à s'occuper de celle-ci, la première existant déjà.

La grande majorité des auteurs demande qu’une seule loi régisse le mariage dans ce cas ; ainsi disparaîtront les conflits de loi dans les législations qui n’ont pas encore admis l’effet collec-

ÉrSE