PE OCT MOI VO UT

tif de la naturalisation (4). Mais le principe une fois admis, il s’agit de savoir quelle loi va être applicable, sera-ce la loi du mari Ou la loi de la femme? Les auteurs sont :livisés sur ce point. Certains d’entre eux ont proposé d'adopter la loi du domicile. Cette loi se confond dans notre hypothèse — nous Supposons toujours le musulman naturalisé et resté en Algérie — avec la loi française, c’est-à-dire la loi du mari. Nous pensons que c’est la loi du mari qui doit l'emporter sur la loi.de la femme, et en cela nous ne faisons que suivre l’esprit de la législation algérienne, qui a toujours poursuivi la prédominence de la loi française sur la {oi musulmane. Nous ne dirons pas qu’il s’agit ici d’une acceptation présumée de la femme (2) ; ce n’est peut-être pas le cas pour la femme musulmane ; nous inyoquerons plutôt le rôle que le mari remplit dans la famille dont il est le chef (3), et qui cadre parfaitement avec l’état de subordination de la femme arabe vis-à-vis de lui.

Ua parti important dans la doctrine fait régir le mariage par la loi du contrat, c’est-à-dire dans notre hypothèse, la loi de la femme. Nous ne nous arrêterions pas à ce système qui est condamné formellement par la législation algérienne, s’il n'avait pas été appliqué dans un arrêt de la Cour d’Alger du 5 juin 1883,

(1) Proposition faite à l’Institut de droit international, session de Heidelberg, 1887. La loi natiorale du futur mari doit régir le mariage. La nationalité de la femme ne sera observée que pour sauvegarder Ics intérêts privés de celle-ci et de ses parents. (J. D. I. P., 1887, p. 697.)

(2) « Par le fait du mariage, dit M. Esperson, la femme acquiert la nationalité de son mari. Du reste même si elle ne l'acquérait pas, cela importerait peu, le principe de l’unité de famille exigeant que la loi nationale du mari qui en est le chef ait la prépondérance, et la femme ayant par conséquent entendu s'y soumettre. » (I. D. I. P., 1880, p. 339.)

(3) « Il ne peut être question ici que d’un statut personnel unique, dit M. Pic, celui du mari. Les effets d'un même contrat ne peuvent varier suivant que l’on envisage l’un ou l’autre des contractants et puisque le mari est le chef de famille, sa loi personnelle est la loi du contrat... Nous croyons pour notre part qu’en cas de conflit entre le statut personnel de la femme et celui du mari, c’est à ce dernier qu'il faut donner la préférence : le mari en effet est le chef de la famille, etc. (Mariage el divorce,

un des rares documents de jurisprudence qui ait eu à s'occuper

des effets de la naturalisation sur le mariage des indigènes musulmans. M. Labbé s’est fait l’éloquent défenseur de la

théorie du mariage contrat. « Quand un contrat se forme, dit-il, la capacité de contracter peut dans chaque partie être déterminée par une loi différente, mas la validité du contrat considéré dans son objet et les effets de ce contrat doivent dériver d’une loi unique... Un contrat ne peut donc en ce qui concerne ses effets et ses causes de dissolution être régi que par une seule et même loi. Les nationalités peuvent différer ; mais le contrat n’a qu’un but, créer entre ces personnes des rapports juridiques. Quand un contrat est formé, une des parties ne peut par un changement de nationalité, par sa soumission à une loi nouvelle introduire un changement dans le contrat.. À toute époque la loi doit être la même pour les deux époux, etc... (1)

D’après Wharton les Français qui se font naturaliser en pays étranger peuvent légalement y faire prononcer leur divorce ; mais pour arriver à ce résultat il est nécessaire que les deux parties se fassent naturaliser ; si l’une d’elles reste française, le divorce est illégal.

Nous ne suivrons pas M. Labbé dans ses savantes théories ; pour nous le mariage est plus qu’un contrat ordinaire ; il a deux aspects : l’union créée par le consentement des parties est un état, un état nouveau qni vient modifier la condition des personnes, leur donner la qualité de mari et de femme et leur permettre de se prévaloir des droits que la loi y attache, mais en les obligeant aussi à accomplir les devoirs que cette loi impose. Or, l’état des personnes est régi par leur loi nationale. A côté de ce contrat essentiellement personnel interviennent généralement des conventions pécuniaires qui ne différent pas des contrats ordinaires, et qui ne sont pas soumises à des règles différentes.

(1) De la naturalisation et du divorce au point de vue des rapports internationaux. (J. D. I. P., 1877, 5).

à êtes dt à

EAN

Ces conventions sont soustraites aux changements qui peuvent survenir dans la nationalité des époux.

L'unité de législation ne nous paraît pas du reste si assurée dans la théorie du mariage contrat. Tout ce qui n’a pas trait aux effets directs du mariage restera en dehors de l'application de la loi du contrat. Ainsi la capacité des époux continuera à être régie par la loi de chacun d’eux. Ainsi encore la puissance paternelle et l’organisation de la tutelle seront soumises à des lois différentes, alors cependant que les enfants mineurs sont français (1).

La cause sur laquelle la Cour d’Alger a été appelée à se prononcer se présentait dans les circonstances suivantes : une femme musulmane intente une action en divorce contre son mari müsulman comme elle devant le cadi. Au cours de l’instance, et avant que le jugement ait été rendu par le magistrat musulman, le mari demande et obtient la naturalisation. La demanderesse déboutée de sa demande interjette appel de la décision devant la chambre des appels musulmans de la Cour contre son mari devenu français. La Cour jugeant au musulman était-elle compétente pour statuer sur cet appel ? Pour admettre l’affirmative elle n'avait qu'à se retrancher derrière ce fait, c’est que l’instance ayant été engagée par la femme devant le cadi au moment où intervenait la naturalisation, il ÿ avait droit acquis pour la demanderesse à conserver le bénéfice de la juridiction musulmane. Mais la Cour a élargi le débat et a posé le principe de sa compétence sans se préoccuper de la question de savoir si la naturalisation avait ou non précédé l’instance engagée. « Attendu (2), dit-elle, que la dame Fifi est demeurée

(1) Nous ne faisons que mentionner un système intermédiaire qui n’ad mettant pas le principe de l’unité de législation dans la famille propose d'appliquer la loi la moins onéreuse pour l’obligé. La prédominance de Ja loi française sur la loi musulmane serait donc assurée dans certains cas, mais non dans d’autres.

(2) Revue alg., 1885, 310.

musulmane, que la naturalisation de son mari, sans influence sur sa condition, ne saurait avoir pour effet de modifier ou d’abolir les droits qui lui sont acquis, alors surtout que ces droits résultent d’un contrat, et qu'ils doivent leur existence à un consentement mutuel qui serait seul efficace pour les détruire ; attendu que ces droits sont indivisibles, qu'ils consistent aussi bien dans l’exécution des conventions par lesquelles Brihmat et Fifi ont acquis l’un à l’égard de l’autre, la qualité d’époux et d’épouse, que (ans la faculté qu’ils ont acquise de provoquer respectivement la dissolution de leur union par les procédés usités dans la loi musulmane, que dans l'élection du juge éventuellement appelé à connaître des difficultés qui pouvaient naître entre eux à l’occasion du mariage par eux contracté ; attendu en effet, que l’on peut affirmer que par rapport à ses relations avec sa femme, Brihmat est demeuré sujet français musulman, en vertu du principe de la rétroactivité inscrit dans le Code civil et par conséquent justiciable de ce chef des tribunaux musulmans. à

«Attendu que s’il en était autrement, if faudrait décider non seulement que Brihmat en sa nouvelle qualité devrait être. appelé devant les tribunaux ordinaires et y entraîner sa femme, mais encore que le mariage par eux contracté indissoluble, quant au mari, serait dissoluble quant à la femme, et bien mieux que malgré la dissolution du mariage prononcée au profit de sa femme, Brihmat ne pourrait jamais être admis à contracter une nouvelle union aussi longtemps que Fifi vivrait, alors que cette dernière serait admise à contracter un nouveau mariage ; attendu en effet que M. Delangle, dans son rapport au Sénat, lors de la discussion du sénatus-consulte du 14 juillet 1865 aflirme ce principe incontestable qu’ «il ne peut sur le sol de la patrie exister des citoyens ayant des droits contradictoires » et qu'aux termes de l’art. 227 du Code civil, modifié par la loi du 48 mai 1816 abolissant le divorce et par la loi du 34 mai 1854 abolissant la mort civile, le mariage ne se dissout que par la mort de

l’un des époux, et qu'aux termes de Part. 147 du même Code, on ne peut contracter un second mariage avant la dissolution du premier ; attendu qu’il est impossible d'admettre, même en matière de conflit de législation qu’un fait, unique dans son attitude rationnelle, indivisible dans ses conséquences juridiques, produise des résultats aussi inconciliables ; attendu que ces résultats seraient désastreux pour Brihmat lui-même, puisqu'ils l’enchaïneraient irrévocablement à une situation dont son conjoint serait affranchi, » etc.

Ces motifs partent d’un principe faux, à savoir que c’est la loi du contrat, la loi qui a présidé à sa formation qui doit rester applicable et en régler les effets, quels que soient les changements survenus dans l’état de l’un des époux. Ces règles sont admises pour les contrats ordinaires ; elles doivent être rejetées pour le mariage. L'état d’une personne est régi par sa loi propre, or la naturalisation change cet état ; elle change par conséquent aussi sa loi.

Les conséquences auxquelles conduit le système de la Cour ne sont pas non plus de nature à le recommander. Si « Brihmat est demeuré sujet français musulman en vertu du principe de la non rétroactivité inscrit dans le Code civil et par conséquent justicable de ce chefdes tribunaux musulmans » ce qui est contraire, disons le de suite, à l’art. 1°" de l’ordonnance de 1866 alors en vigueur sur la justice musulmane d’après lequel les musulmans seuls sont justiciables des tribunaux indigènes, il faut lui reconnaître non seulement le droit de demander le divorce contre sa femme (1), mais encore celui de la répudier.

Il est impossible d'accorder le droit de répudiation à un mari français. On oublie donc qu’il est naturalisé et que de ce chefil a des droits à faire valoir, même contre sa femme restée musulmane. On pourrait à juste titre retourner contre l'arrêt l’ar-

(1) Il n'avait pas ce droit à l'époque où l’arrêt a été rendu.

gument tiré des paroles de M. Delangle : il ne peut sur le sol

exister des citoyens ayant des droits contradictoires. Est-il si choquant de voir le mariage indissoluble pour le mari et dissoluble pour la femme ? Le mari, avant de se faire naturaliser, à dû réfléchir aux conséquences de son acte; il a donc accepté d'avance et en connaissance de cause cette indissolubilité. Dès lors il n’y avait pas de raison pour lui faire reprendre une condition qu’il avait abandonnée. L'unité de législation devait donc être consacrée en faveur de sa loi, c’est-à-dire de la loi nouvelle que sa naturalisation a introduite dans la famille.

Les intérêts des deux époux eussent été mieux sauvegardés si, à défaut de cette solution, la loi de chacun avait trouvé application, au risque de voir l’unité de législation sacrifiée. Nous souhaitons que si la question se représente, la Cour inaugure une jurisprudence nouvelle et donne le pas à la loi française sur la loi musulmane ; la loi qui a rétabli le divorce et celle qui régit la naturalisation lui rendront cette tâche plus facile.

L'arrêt a été cassé par la Cour de cassation pour violation de :

l’article 17, $ 3, du Sénatus-consulte du 14 juillet 1865 (1). Mais la Cour suprême n’a pas tranché le point de savoir quelle loi sera applicable.

L'arrêt de la Cour d’Alger du 12 mai 1879 (2) avait déjà fait une application du Sénatus-consulte en décidant que l’indigène musulman naturalisé Français était soumis à la loi française et que toute contestation entre lui et un indigène était de la compétence des tribunaux français. Le juge musulman, saisi par lui d’une demande en divorce, devait donc se déclarer incompétent.

Le droit d’être soumis à la loi musulmane n’est pas absolu, il ne lie que ceux qui y consentent ; faculté est laissée aux autres d’opter soit pour la loi française, soit pour le juge français.

(1) Revue alq., 1885, 315.

(2) Bulletin jud., 1880, ‘77.

SECTION III

Droil pour les indigènes d'opter soit pour la juridiction,

soit pour la législation françaises.

D’après l’article 3 du décret du 17 avril 1889, qui est le derhier texte sur la matière, les musulmans peuvent renoncer par une déclaration expresse dans les affaires énoncées à l’article premier, c’est-à-dire le statut personnel, les successions et les immeubles dont la propriété n’est pas établie conformément à la loi du 26 juillet 1873, ou par un titre administratif, notarié ou judiciaire, à l'application de leurs droits et coutumes pour se soumettre à la législation française. D’après l’art. 7 du même décret, les parties peuvent d’un commun accord, saisir le juge de paix dans les contestations qui sont portées devant le cadi. L'accord est réputé établi et le défendeur ne peut plus demander son renvoi devant une autre juridiction, lorsqu'il a soit fourni ses défenses, soit demandé un délai pour les produire, soit laissé prendre un jugement contre lui. — Les indigènes peuvent lone, ou bien soumettre leurs différends au juge français, au lieu de .s’adresser à leur juge musulman, ou bien faire régir leur convention par la loi française. De là une double option, l’option de juridiction et l’option de législation.

Option de juridiction. — Dès les premiers temps qui ont suivi la conquête il a été permis aux indigènes d’opter en faveur de la juridiction française. L'art. 27 de l'ordonnance du 10 août 1834 dit en effet : Les tribunaux français connaissent de toutes les affaires civiles et commerciales entre français, entre français et indigènes ou étrangers, entre indigènes de religion différente, entre indigènes et étrangers, entre étrangers, enfin entre indigènes de la même religion quand ils y consentent. Ce texte voulant favoriser les musulmans et peut-être aussi dimi- nuer l'importance de leurs tribunaux, ne fut pas reproduit par

l’ordonnance du 26 septembre 1842. Il resta néanmoins en vigueur. Ce n’était qu'une omission involontaire de la part du législateur ; aussi voit-on le décret du 1% octobre 1854 rendre de nouveau les tribunaux français compétents pour les litiges que les indigènes veulent bien leur soumettre.

Cette disposition se retrouve dans les décrets qui suivent sur la justice musulmane : art. 2 du décret du 31 décembre 1859; art. 2 du décret du 13 décembre 1866 ; art. 2 du décret du 8 janvier 1870 ; art. ï des décrets du 10 septembre 1886 et 17 avril 1889.

L'option de juridiction ne peut résulter que d’un fait : la comparution du demandeur et du défendeur musulmans, agissant d’un commun accord devant le tribunal français compétent dans les conditions de l’art. 7 du décret de 1889.

Il ne peut s’agir ici de la comparution de ces personnes devant un officier public français pour faire recevoir leur convention, car cet officier ne peut appliquer d’autre loi que la loi française ; nous tombons ainsi dans l'option de législation.

L'art. 2 du décret du 13 décembre 1866 nous indique les effets de l’option de juridiction : la juridiction du juge français est substituée à celle du cadi, et lui est assimilée pour le taux du premier et du dernier ressort. Le juge français remplace donc le juge musulman, mais seulement pour le jugement de l’affaire ; l'exécution restant toujours confiée au cadi, parce que les décisions en matière musulmane sont exécutées selon les règles de la loi musulmane, art. 36 du décret de 1889. Les parties qui optent pour la juridiction entendent rester soumises à leurs lois ; elles demandent seulement d’autres juges (1).

Le juge compétent en pareil cas est le juge de paix, il est en

(2) La Cour d’A'cer dans un arrêt du 4 décembre 1865 (Estoublon, 1865, 53), à fait applicatio à de ce principe en décidant que bien que deux musulmans aient porté leur contestation devant un tribunal français, c’est la loi musulmane qui doit leur être appliquée, s’ils n’ont pas déclaré contracter - sous l'empire de la loi française, (décret du 31 décembre 1859, art. l et 2).

“te

“effet le juge de droit commun entre musulmans (art. 2 du décret

de 1866 et art. 7 des décrets de 1886 et de 1889). Il jugera toujours en premier ressort, le cadi qu’il remplace n’étant compétent que dans cette limite, les contestations relatives au Statut personnel et celles concernant les successions dont la

valeur ne dépasse pas 500 francs (art. 19 du décret de 1889).

Le tribunal est incompétent et cette incompétence est absolue. La Cour d’Alger à toujours attribué le caractère d’ordre public à cette incompétence (1). L'arrêt cité du 23 mai 1888 décide : le décret du 10 septembre 1886 art. 7 et 26 a substitué les juges de paix aux cadis comme juges de droit commun au premier degré entre musulmans, ne réservant à ces derniers magistrats que la connaissance des questions relatives au statut personnel et aux successions ; en conséquence ce sont les juges de paix statuant en matière civile et musulmane qui sont à l'exclusion des cadis compétents pour connaître des actions immobilières entre musulmans au sujet des immeubles non soumis à la loi française.

Nous pouvons considérer cet arrêt comme rendu sous l’empire de la législation du décret de 1889, puisque les articles 7 et 26 des deux décrets sont identiques au fond.

Cette jurisprudence est critiquable ; il n’est pas exact de dire que l’attribution des juridictions est d'ordre public ; la compétence des juges de paix, des tribunaux d’arrondissement et des cours d’appel se réfère bien à l’ordre des juridictions, mais n'empêche cependant pas les parties de soumettre d’un commun accord devant le tribunal le litige qu’elles doivent porter devant le juge de paix. Le décret de 1886 en étendant la compétence

(1) Alger 6 janvier 18/5 (Robe 1875, 260) ; Alger 6 janvier 1877 (Bulletin jud., 1877, 90); Alger 24 novembre 1877. (Bulletin jud., 1878, 60) ; Alger 12 février 1878 (Robe 1878, 81).

En sens contraire : Alger 1? janvier 1876 (Robe 1876, 32).

Depuis le décret de 1886 la cour d’Alger a maintenu sa première jurisprudence : Alger 9 mai 1888 (Revue alg., 1888. 428) ; Alger 14 février 1888 (Revue alg., 1888, 156) ; Alger 23 mai 1888 (Revue alg., 1888, 429).

de nos tribunaux en matière musulmane a voulu rapprocher l’indigène du siège de la justice. Si donc celui-ci trouve préférable de plaider devant le tribunal plutôt que devant la justice de paix, il ne faut pas, sous prétexte d’ordre public, lui interdire l'accès - de notre justice. La Cour dit que l’instance engagée devant le juge de paix est moins longue et moins coûteuse. Mais alors pourquoi parler d’ordre public, si intérêt seul des indigènes est en jeu ?

Il faut remarquer que l’option de juridiction ne se conçoit que pour les matières qui sont de la compétence des cadis ; c’est-àdire les matières de statut personnel et de statut successoral. Les affaires immobilières indigènes sont du ressort du juge de paix qui applique la loi musulmane. L'option de législation seule peut trouver place dans ce cas.

Option de législation. — L'option de juridiction ne se comprend pas sans l’option de législation ; aussi l’article 31 de l’ordonnance du 10 août 1834 dispose-t-il : les indigènes sont présumés avoir contracté entre eux selon la loi du pays, à moins qu’il n’y ait convention contraire.

L'article 31 de ordonnance du 26 septembre 18492 est conçu dans le même sens.

Le décret du 31 décembre 1859 est plus explicite encore dans son article premier : La loi musulmane régit toutes les conventions et toutes les contestations civiles et commerciales entre indigènes musulmans ainsi que les questions d'état. Toutefois la déclaration faite dans un acte par les musulmans qu’ils entendent contracter sous l’empire de la loi française entraîne l’application de cette loi et la compétence des tribunaux français. Ces dispositions sont reproduites dans le décret du 13 décembre 1866 ; le décret du 29 août 1874 (1) dans ses articles 2 et 3 les applique aux indigènes de la Kabylie.

(1) Hugue et Lapra, 29%6.

Er