CHAPITRE II

LA CLAUSE À ORDRE INSÉRÉE DANS UN ACTE QUELCONQUE DOIT PRO- DUIRE EFFET ERGA OMNES, PARTIES CONTRACTANTES DÉBITEUR CÉDÉ ET AUTRES TIERS.

La clause à ordre est donc admissible dans les actes civils. Mais ce ne serait pas là un bien grand avantage si cette clause n'avait de valeur qu'entre les parties, si elle ne produisait pas ses effets erga omnes et ne parvenait pas à remplacer la signification et l'acceptation que l’art. 1690 exige pour les actes qui ne la contiennent pas.

En effet, ainsi que nous l’avons dit, l’endossement ne donnerait pas aux parties d’autre avantage que depouvoir transférer et acquérir la propriété de la créance. Leur volonté suffirait pour cela. Le titre pourrait même être transmis, à la fois quant à la détention, à la possession et à la propriété, de la main à la main s’il était au porteur ; par conséquent l’endossement n’est pas le moyen le plus simple de transmettre le titre, il n’est pas un idéal. °

Mais il produit néanmoins de grands avantages. Les titres itels que lettres de change, billets à ordre, chèques, etc., cessibles sans contestation par ce moyen sont, par le fait de l’endossement, cédés à l'égard de tous. L’endossement suffit, sans qu'il soit en aucune façon besoin de signification au débiteur ou d'acceptation par lui dans un acte authentique. Peut-on accorder cette facilité de circulation et de transmission à l'égard des tiers aux actes civils, en général à toutes sortes d'actes ?

Certains auteurs ont reiusé de voir dans l’ordre une institution pouvant servir à rendre toute créance cessible vis-à-vis des tiers « Lorsqu'il autorise, dit Vavasseur en faisant allusion au Code « de Commerce, la voie extra-civile de l’endossement, il s’expli - « que formellement. Ainsi pour la lettre de change, pour le billet

à ordre, pour le connaissement, pour le contrat à la grosse.» (1)

Rouben de Couder nous dit : « Comme l’endossement constitue

un mode exceptionnel pour la transmission de la propriété des droits incorporels, il ne peut s'appliquer à d’autres titres que ceux spécialement désignés par la loi. » (2) Dubois, sous un

arrêt de cassation du 11 août 1873 (3)écrit : « Quelques auteurs

admettent qu'un billet à ordre peut être réduit à ne valoir que comme simple promesse et demeurer néanmoins transmissible par endossement. Ce système revient à créer entre les effets de commerce d’une part, et les simples promesses de l’autre, une classe de billets ou d’engagements mixtes ou intermédiaires, tenant à lafois des premières et des secondes sans se confondre ni avec les uns ni avec les autres, il ne nous semble pas qu'un pareil système soit admissible. Nous pensons que si le législateur a dérogé aux règles générales de la cession des créances c'est seulement à l'égard des effets de commerce, mais non en faveur des titres qui ne sont paset ne peuvent pas être des effets de commerce. » Laurent à son tour se prononce contre

l’extention de l’ordre en ces termes :(4)« On a essayé de donner aux

obligations notariées la forme et les effets d'un titre négociable en stipulant qu'elles seraient payables à ordre. Sans doute il est permis de convenir qu’un titre de créance non commercial sera négociable par la voie de l'endossement, aucune loi ne le défend ; mais cette convention ne peut changer la nature du titre et transiormer une créance civile en lettre de change ou en billet à ordre ; celui à qui l'obligation notariée est endossée en deviendra propriétaire puisque lelle est la volonté des parties, mais il ne sera saisi à l'égard des tiers que par la signification ou l’acceptation du transport. Pour soustraire les ohligations notariées à la règle de l’art. 1690, il aurait fallu une disposition formelle du C. de Com. qui assimilât ces obligations aux lettres de change sous les conditions déterminées par la loi ; or le dit Code ne renferme aucune disposition qui attribue à l’endossement par sa nature les effets d’une lettre de change

(1) Traité des sociétés civiles et commerciales, T. I ‘n° 479,

(2) Ve. L. de change, n°: 471, 482.

(3) V. Sirey, 1873 - I - 169.

(4) T.24 n° 498 -Cf. BÉDARRIDE L. de change n° 678 et 99 combinés.

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« ou d’un billet à ordre ; le silence du Codeest décisif car, quand, « par exception, il veut donner à un titre notarié l'effet d'un « titre négociable, il le dit, c'est ce qu'il fait pour le prêt à la « grosse qui peut être fait devant notaire et être négociable par « la voie de l’endossement, s’il est à ordre (art, 311 et 313 C. « Com.) » ;

Et la jurisprudence des Cours d’appel et même celle de la Cour de Cassation a partagé cette opinion; la Cour suprême y est reslée moins longtemps attachée. Les arguments sont les mêmes. (1)

Là où le Code ne s’est pas prononcé pour que l’ordre pût être inséré, il n’y aurait donc pas, d’après cette opinion, possibilité d'admettre la clause à ordre. Faudrait-il dire que dans les actes où l'accord général a, à défaut de texte, admis la clause à ordre avec toutes les conséquences, le caractère commercial est prédominant ou même qu'ils sont des effets de commerce. Mais un de ces actes, l’assurance sur la vie, n’a aucun caractère commercial. Dira-t-on que les actes-qui peuvent recevoir la clause à ordre de l’aveu de tous sont de véritables effets de commerce, mais dira-t-on que l'assurance sur la vie est un acte intéressant particulièrement le commerce et ayant pour lui une utilité spéciale ?

Ce systéme reste donc en présence de celte objection : pourquoi admettre la clause à ordre, avec tous ses effets dans des actes tels que la lettre de voiture, la facture, l'ordre de livrai-

son, les assurances terrestres, et ne pas l'admettre dans tous les actes’?

La doctrine francaise est en général favorable à l’extension. La Jurisprudence de la Cour suprême s’y est définitivement ralliée.

Le débiteur a, en effet, par le fait même qu’il a souscrit un titre à ordre, accepté pour créancier l'individu quelconque à qui le titre sera endossé et il s’est engagé directement envers lui. L'acceptation dont il est question dans l’art. 1690 est ici remplacée par une acceptation de même nature, maisdifférente en la forme puisque, le plus souvent, elle aurait lieu par acte sous seing privé,

(1) Limoges, 21 Nov. 1845 (DP-47-2-37) Reg. 1! avril 1849, ( D P. 49. 1, 141). -V. aussi Aubry et Rau. T. IV $359 bis et la note 3.

et cette acceptation, différente seulement à ce point de vue et à celui du moment où elle est donnée produit les effets de l’acceptation de l’art. 1690 C. Civ. « Quandle titre est à personne dé-

(1) T. HI n° 141.

nommée, dit Bravard-Veyrières, le souscripteur s’engage envers la personne désignée et envers elle seule. Elle pourra sans doute céder sa créance, car toute créance est cessible, mais la cession ne sera censée existante à l'égard du débiteur que du jour où elle lui aura été signifié, à moins qu'ilne Pait acceptée... et l’art. 1690 décide que ce sera (dans) la forme d'un acte authentique pour l’un comme pour l’autre cas....... Au contraire, quand le titre est à ordre, il n’est nul besoin de signification ni d'acceptation. L’endossement seul suffit. En effet la significalion n'est requise qu'à défaut de l'acceptation du transport. Et le titre contenant la clause à ordre, il s’ensuit que l’accepteur s'engage directement envers celui qui sera, au jour de l'échéance, porteur du titre en vertu de l’endossement, il l’'accepte d'avance pourson créancier. C’est donc, comme je l'ai dit, de la clause à ordre et de cette clause uniquement que dérive la faculté de céder le titre par endossement. Ainsi, on se méprend gravement quand on veut rattacher la faculté decéder le titre par endossement à la nature civile ou commerciale du titre, ou comme un privilège àla faveur plus ou moins grande qu’il mérite, en raison des services qu'il est appelé à rendre. Sa cause véritabie et la seule cause, c’est la clause à ordre. (1)

M. Beudant, reprenant et développant cette théorie, écrit ee Il faut bien remarquer que l'introduction de l’ordre dans la pratique du XVII siècle fut moins une innovation véritable qu’une manière particulière et ingénieuse d'appliquer le droit commun. Le jour où l’on admit que l’acceptation du débiteur équivalait à la signification qui était antérieurement en usage, on devait être conduit à se demander à quel moment l’acceptation pourrait être faite, et puisque rien ne limitait le temps d'’accomplissement de la formalité, il était inévitable qu’on décidât qu’elle pourrait être remplie par anticipation tout aussi bien qu'avant la cession. Or l’ordre n’est pas autre chose de la part du débiteur que l’acceptation anticipée des cessions

(2) Note sous l'arrét de cassation du 8 mai 1878, — D P, 1878 1 241,

« que le bénéficiaire fera de la créance... ; quand... letitre est «à ordre il n’est besoin ni de signification ni d'acceptation. € Pourquoi ? Parce que la signification n’est requise qu’à défaut « d'acceptation, et que le débiteur, dès que le titre est à ordre, «s'est engagé directement envers celui qui sera porteur à « l'échéance. Si la loi prescrit d'ordinaire la signification ou « lPacceptation, .c’est qu’elle présume chez celui qui s'oblige « l'intention de ne permettre la cession qu’à la condition d'en « être informé ; la prescription cesse naturellement d'être appli- « Cable quand l’obligé consent à ce que la cession soit efficace « sans lui être signifiée. Or la clause à ordre exprime suffisam- « ment ce consentement, c’est par elle que les parties ont pris « l’habitude de traduire leur volonté. Tout cessionnaire est alors, « par l'effet de la convention intervenue, dans un rapport direct «avec l’obligé, celui-ci l'a accepté d’avance pour créancier... Si telle est la vertu de laclause à ordre, les effets qu'elle entraîne «tiennent à sa nature même, qu'importe qu'il s'agisse de « créances civiles ou de créances commerciales ? » C'est l'application à toute créance des principes que MM. Bravard et Beudant, déclarent présider à l’organisation, à l'essence même de la clause à ordre. Et nombreux sont les . auteurs qui partagent cette opinion et la justifient de la. même manière.

MM. Lyon-Caen et Renault (1), après avoir énuméré les actes dans lesquels l’usage de l’ordre est consacré par la loi ou l’accord général, disent : « Y a-t il là une énumération limitative, de telle « sorte... que pour tout titre non indiqué... par la loi (ou l'usage) « les formalités de l’art. 1690 soient essentielles ? Doit-on, au « contraire, reconnaître aux intéressés la faculté de rendre tout « titre de créance transmissible par voie d’endossement... en y « insérant la clause à ordre ? — La question se pose pour les « créances civiles ou commerciales, que la cession à faire cons- « titue un acte civil ou un acte de commerce..... On accorde « généralement que les parties peuvent créer tels titres de créance « que bon leur semble, tout au moins quand il s’agit de créances « commerciales, quoique des auteurs refusent dans tous les cas « cette liberté aux parties... Nous croyons avec la jurisprudence

(1) T. JL, N° 98.

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et de nombreux auteurs, que les parties sont libres de donner au titre de la créance, quelque soit la nature de celle ci, telle forme que bon leur semble et que la forme du titre détermine les formalités à remplir pour que le cessionnaire soit saisi à à l'égard des tiers. — Pour limiter aux cas déterminés par la loi les exceptions à l’art, 1690 du c. civ. on invoque les principes généraux du droit. L'art. 1690 prescrit, dit-on, des formalités de publicité dans l'intérêt des tiers ; ilne peut dépendre des parties d’exclure ces formalités qui ne sont pas faites pour elles. Assurément, en matières de ventes d'immeubles, on n’hésiterait pas à déclarer nulle la clause d’après laquelle, sans transcription, la vente serait opposable aux tiers. Les formalités de l’art. 1690 correspondent, pour les créances, à la transcription pour les immeubles. — Tout en reconnaissant la justesse de cette argumentation pour les créances civiles, des auteurs donnent, comme nous l'avons dit, toute liberté aux parties pour les créances commerciales : ils s'appuient surtout sur ce que les usages du commerce font loi. — Cette opinion intermédiaire n’est pas admissible. En effet les usages ne peuvent rien, même en matière commerciale, contre des lois impératives. Si l’art. 1690 est impératif, il ne saurait être écarté par un usage contraire ; il régit à la fois les créances civiles et les créances com. merciales, il ne peut être impératif pour les premières et interprétatif pour les secondes. — Une solution absolue s'impose donc sous peine de tomber dans l'arbitraire. Rien n'indique dans v'article 1690 que la règle posée par lui soit impérative. Il est vrai qu’il s'agit de formalilés prescrites dans l'intérêt des tiers ; mais, comme l'exclusion des formalités de l’article 1690 du C. civ. ne peut résulter que de la forme spéciale donnée au titre de créance et que cette forme doit être connu des tiers, leur intérêt est sauvegardé. Les tiers intéressés dans le sens de l’art. 1690 du C. civ. sont les cessionnaires de la même créance, le débiteur cédé, les créanciers du cédant qui veulent former sur la créance une saisie-arrêt. Les cessionnaires et le débiteur cédé connaissent nécessairement la forme du titre de créance : les premiers en ont reçu la délivrance et le second a coniribué à sa création. Quand aux créanciers du cédant, ils sont avertis

par le débiteur auquel ils s’adressent avant d'opérer la saisiearrêt. » | M. Thaller écrit (1): « Dans une créance ordinaire, je m'engage envers une personne déterminée. Celle-ci cède la créance. Je pourrais, moi, débiteur, accepter alors la cession, je pourrais déclarer au cessionnaire Secundus la créance bonne el régulière..... J’adhère à cette cession, je m'oblige envers lui, là même où la créance ne serait point régulière, parceque je me porte-fort qu'elle existe, mais en principe c'est bien d’une ces- : sion de créance que je donne acte contre moi-même. — Telle est la situation dans une cession de créance ordinaire. Or c’est justement ce qui se passe dans l’endossement de change, Toutelois l'endossement offre une particularité. ..,.Le souscripteur n'attend pas, pour reconnaitre le cessionnaire,-que le transport ait eu lieu ni que ce cessionnaire soit déterminé. Il le fait aussitôt qu'il s'engage, par suite de la clause à ordre. Tout porteur qui vient ensuite au titre considérera donc le souscripteur pour son débiteur direct et immédiat, comme si celui ci était intervenu à la cession afin d’en affirmer l'efficacité. » Et passant à

l'examen de la possibilité d'extension, le savant professeur nous dit (2) : « Il parait bien que les parties au moment du contrat,

peuvent affranchir les cessions éventuelles, dont la créance serait l’objet, des conditions de l'art. 1690. Le débiteur dispense le créancier ou son cessionnaire de lui faire une signification ; à. cet égard, il est vrai de dire avec les arrêts que les dispositions de l’ari. 1690 ne sont pas d'ordre public et peuvent être écartés par la convention. Le Code civil établit en effet dans cet article...... un système de publicité........ or, cette même publi-

« cité est atteinte par l’endossement. »

C’est encore M. Pascaud, qui s'efforce de prouver que les art.

1690 et 1691 ne sont pas d’ordre publicet que l'on peut y déroger. (3)

la revue pratique de droit français 1873. (4)

C'est aussi M. Demanget qui développe les mêmes idées dans

(1) Traité. — Cinquième partie. — No 1336.

(3) Revue critique de législation et de Jurisprudence 1878,p.705, (4) — p. 100, Cf. Guillouard, vente no 791 à 793 —

La Jurisprudence est dans ce sens. Mais bien des arrêts que l'on cite comme tranchant la question ne la résolvent pas à notre avis. M. Pascaud appelle par exemple larrêt de Cassation du 8 mai 1878 (1) un monument de jurisprudence et l'on cite généralement cette décision comme tranchant la question. De même pour l'arrêt du 11 avril 1849. (2) Et cependant, comme le disait très bien le défendeur en Cassation dans le cours d’un procès solutionné par un arrêt de la Cour suprême, celui du 7 mai 1879, (3) ces deux décisions de 1849 et de 1878 ne visent par tous lestiers ; elles fort une distinction entre le débiteur cédé et les autres tierset ne déclarent pas que pour ceux-ci l’ordre et l’endossement soient suffisants dans les obligations civiles pour rendre ces obligations cédées à leur égard. Les tiers, autres que le débiteur cédé, n'’étaient en effet point en cause et les arrêts avaient été rendus sur les espèces seules qui avaient été soumises à la Cour.

Mais l’arrêt de cassation du 7? mai 1879 précité est vraiment concluant, il tranche la question et il la tranche au moyen des mêmes arguments dont se sert la doctrine. De même l'arrêt plus récent du 15 mars 1892 (4) (Chambre des requêtes).

Cette doctrine doit répondre à deux objections, qui ne sont pas irréfutables, mais dont on doit se débarrasser avant de pousser plus avant.

La première objection est purement théorique ; elle consiste à dire que l’on ne peut s’ergager à l'avance envers quelqu'un d’inconnu, d’indéterminé, Sur le terrain de la logique absolue, on a peut être raison, mais nous répondons qu'ici il y a une sorte de fiction et que c’est peu à peu et par l’évolution d'un système et d'une idée que l'on est arrivé à cette solution. L'importance de l’intuilus personæ du créancier a de plus en plus décliné, on en est arrivé à pouvoir engager envers une personne anonyme.

Que s’est-il, en effet, passé tout d’abord. Le droit romain n’admet que le « nomen » puisse changer de titulaire. La créance ne peut être cédée. La personnalité du créancier est alors très importante. Mais on reconnut bientôt que cette théorie était

inapplicable et, par des moyens détournés, onarriva'à s'en'défaire. Puis, la cession devint possible sans qu’il y eût à prendre des détours pour parvenir à cette solution. Seulement il faudra que la cessiog soit signifiée au débiteur. Plus tard, son acceptation pourra remplacer la significalion, mais cette acceptation sera d’une personne déterminée. Le débiteur acceptera pour créancier et s’obligera envers un individu déterminé.

Eh bien, du jour où la clause à ordre fut admise, une autre élape fut atteinte. La personnalité de celui envers qui l’on s'engage, lV antuilus gpersonæ, a diminué de plus en plus d’importance jusqu à ce que le débiteur acceptât sans difficulté telle nouvelle personne qu'il plairait au créancier de lui donner pour créancier nouveau, qu’en d’autres termes, il s’'engageât par avance envers quiconque serait porteur du titre à l'échéance, la signification étant remplacée par l'acceptation. Cette acceptation est donnée à l'avance, voilà toute la différence qui est expliquée par ce fait que la personnalité du créancier devient très peu importante.lly a bien longtemps que les créanciers ne sont plus autorisés comme par la ioi des VII Tables à couper en morceaux leur débiteur malheureux et à se le partager. Zn partes secatur. D'autres préoccupations sont venues, il s’agit de gagner du temps.... et de l'argent, de faire marcher rapidement les opérations commerciales ; les négociants n’ont pas même songé qu’en théorie, il était difficile de s'engager envers uue personne non déterminée et une fois de plus la nouveauté a triomphé des règles trop étroites du droit strict.

Les jurisconsultes ont été amenés à concilier cette pratique avec la théorie en se basant sur l’évolution de l'institution. Pourquoi; après tout, ne pas admettre que l’on ne peut s'engager envers une personne indéterminée, pourquoi le consentement serait-il obligé de s’appuyer, comme surun pont,sur une personne déjà déterminée, comme au cas de stipulation pour autrui, avant d'arriver à la personne indéterminée.

Dans la matière des sociétés, cette solution est admise sans difficulté. L'évolution a été la même. On a commencé par considérer le contrat de saciété comme un contrat dans lequel l'ènturtus personæ était d'une importance capitale. Je m’associe avec Primus et non avec Secundus. Impossibilité pour Primus de se