S IT. — NATURE DE LA CLAUSE

Nous connaissons maintenant la clause à ordre au point de vue de son mécanisme, nous savons ce que c’est que l'ordre et l'endossement qu'il permet, et comment fonctionnent ces deux institutions. Mais quelle est la nature des diverses opérations que nous avons essayé d'analyser ? Peut-on rattacher l'ordre et l'endossement à un groupe d'institutions juridiques, ou bien, au contraire, ces deux institutions sont-elles absolument isolées, n’ont-elles de ressemblance avec aucune autre et devra-t-on renoncer a les classer parmi celles que l’on connaît déjà. Les nécessités de la pratique devront-elles suflire pour justifier l'existence de la clause à ordre, et sera-t-on obligé alors d'ouvrir pour elle un chapitre nouveau ? â

Avant d'étudier la nature de la clause à ordre, établissons le rôle du tiré et du tireur dans la lettre de change, type des effets de commerce. Nous allons voir que cela nous permettra de ramener tout acte à ordre à un type unique, celui du billet à ordre. Nous n’aurons ainsi qu’à étudier l’ordre dans ce dernier effet pour connaitre la nature de la clause qui nous occupe.

Dans la lettre de change, le rôle joué par letiré, lorsqu'il accepte la traite, est double, Il joue un rôle : 1° envers le porteur, 2° envers le tireur.

1° A l'égard du porteur.

Au moment où le tiré entre en scène par l’acceptation, il peut être assimilé au souscripteur d'un billet. À ce moment, par le fait qu'il écrit le mot « accepté », suivi de sa signature sur la lettre, on peut dire que le tiré souscrit un billet à ordre au profit de celui qui présente l'effet à son acceptation, ou à l’ordre de cette personne.

2° À Pégard du tireur.

Eu promettant de payer cette somme à celui qui sera porteur de

l'effet au moment de l'acceptation, ou à son ordre, il s'engage au profit du tireur dans les liens d'un contrat de mandat. (1)

… Par la souscription du billet à ordre, il y a engagement de payer une somme d'argent au bénéficiaire de ce billet ou à celui à qui le titre sera endossé. Par l'acceptation d’une lettre de change, on promet de même de payer une somme d'argent à celui qui sera nanti du titre au moment de l'acceptation ou à son ordre, et, par le fait même, l’on s'engage de plus à exécuter au profit du tireur un contrat de mandat.

Mais si le tiré s'engage envers le tireur, il ne s'engage pas « à son ordre ». Il ne s'engage dans un contrat de mandat qu’envers le tireur seul. Le tireur ne donnera jamais d'ordre, il n’endossera jamais le titre (2). La clause à ordre est donc ici hors de question. Par conséquent, pour l’étudier, nous pouvons faire abstraction du contrat passé entre l’accepteur et le tireur et nous demander seulement quel est l'acte juridique qui intervient lorsque le promettant s'engage envers le porteur par l’acceptation, ou qu’il souscrit le billet à ordre, ce qui est la même chose, ainsi que nous lavons vu.

Voilà donc déjà deux actes réunis en un seul, ramenés à un seul type. Continuons. j

L’acceptation n’est pas le seul acte « à ordre » qui se rencontre dans la lettre de change. Un autre acte Juridique « à ordre » se ‘passe entre le tireur et le preneur. Le tireur promet que le tiré payera au preneur ou à son ordre, il en prend l'engagement, il s'en porte fort ; la preuve en est dans le recours que le porteur non payé peut exercer contre lui. Il promet de payer lui-même à défaut de paiement par le tiré. Il s'engage donc, soit à procurer un engagement, soit à l’exécuter lui-même, et il s'y engage «à ordre », c’est-à-dire qu’il le promet à quiconque sera nanti du titre par endossement. Mais, quei que soit l’objet de cette promesse, peu importe, il nous suffit quelle soit « à ordre » pour que nous puissions l’assimiler, au point de vue de la clause qui nous occupe,

(1) Voir en sens contraire : THALLER, traité, 5e partie No 1359.

(2) Quelquetois le tireur endosse la lettre. Est-ce à dire que ce que nous prétendons est inexact ? Nullement. Quand le tireur endosse la lettre, c’est qu’il la tirée à son propre ordre, et alors il l’a établie à son profit, se considérant un moment comme preneur. 1l se l’est remise à lui-même comme à un premier preneur. C’est alors comme preneur et non comme tireur qu’il endossera l'effet

aux promesses dont nous venons de parler, du tiré acceptant la traite ou du débiteur souscrivant le billet. L'objet seul de l’obligation est changé. Cet engagement est donc lui aussi ramené au premier type (1).

Nons pouvons donc répéter ce que nous disions plus haut et admettre que l’acte juridique à étudier pour connaître la nature de la clause à ordre est celui passé entrele souscripteur d’un billet à ordre et le bénéfiéiaire de ce titre. C’est à ce type qu'il faut ramener les divers actes « à ordre ».

Il existe deux écoles sur le point de savoir quelle est la nature du titre à ordre, l’école française et l’école allemande. Nous commencerons par cette derniére pour etudier ensuite l’école française à laquelle nous nous rallierons.

A.— Ecole Allemande

L'école Allemande est dominée par un principe particulièrement curieux et qui est bien dans le génie germanique. Quel que soit le système de chaque auteur, ils ajoutent tous à leurs théories quelque chose que M. Thaller traite avec raison de « note métaphysique ». Ce principe est le suivant : d’après eux, le titre à ordre aurait un caractère réel ou abstrait, c’est à-dire que le titre aurait un caractère qui le rapprocherait d’une chose, « res », d'un objet quelconque circulant de la main à la main. Dans l'antiquité Romaine, la créance était immobile, ne circulait pas du tout ; ensuite elle a commencé à se mouvoir avec iñquiétude et difficulté ; plus tard sa circulatiou est devenue plus rapide et plus aisée, le

(1) «Le tireur contracte un: promesse «sui generis» consistant à procurer au « preneur, du chef d’une personne dénommée, une certaine somme. La lettre « de change repose sur une dette du tireur. Le tireur, pour commencer, est le « principal et même le seul débiteur. Il pourra devenir par la suite débiteur « accessoire,mais alors mème,il restera tenu aussi longtemps quela lettrenesera « point payée, saufles tempéraments tenant à la prescription ou à la négligence « du porteur et qui reduisent la valeur de son engagement, » THALLER traité « o° partie. Ch. I No 1359 in fine. Cf. DEBRAY Clause à ordre, page 175.

Il n’est pas de l'essence de l'obligalion à ordre d’être de payer de l'argent. « L'obligation à ordre, dit Pardessus (contrat de change n° 500) pourrait être de

« payer du blé, des marchandises, des denrées. — Et, d’ailleurs, les ordres de « livraisou, et les factures à ordre sont de véritables lettres de change en « marchandises. » \s

En Italie nous trouvons un titre de change en marchandises, l'ordre en denrées. I doit déterminer l’époque de la consignation, faute de quoi il pérd son caractère de titre de change; il doit contenir la dénomination d’ordre en denrées. À l'échéance, si le porteur laisse les marchandises là où elles se trouvent, elles restent à son compte et à ses risques.

tu 5

ER rien » s'est rapproché de plus en plus de la « res » que l’on

vend, que l'on achète, que l’on donne. Enfin, avec les titres à ordre et surtout avec les titres au porteur, l’assimilation à, d’après ces auteurs, été encore plus complète entre la créance et la chose. Voilà pourquoi l’on dit que le titre à ordre à le caractère d’une chose, le caractère réel.

En disant que le titre à ordre a le caractère abstrait, on complète l’idée. Le caractère abstrait du titre consisterait, en effet, en ceci : Quand, pour l’existence d’un acte, la rédaction d’un écrit est exigée, (et c'est le cas pour les actes. à ordre), ce titre est constitutif du droit et après sa rédaction, l’histoire de l'acte s'arrête. L’écrit rédigé commence une vie propre, indépendante de l’acte qu’il constate, produisant des effets par lui-même et par sa seule force, tandis que cet acte n’en produit plus. C'est le titre écrit qui devient tout à la place du contrat qui n’est plus rien, L’acte abstrait, constitué par le titre, est détaché de la cause du negocium juridicum que représente ce titre. Si celui-ci est entaché de nullité par suite de certains vices, peu importe, les effets négatifs, destructifs que produit un acte nul ne se produiront pas,

4 l'acte sera valable. L'acte abstrait est à l’abri des vices de la convention qu’il constate. Ainsi est édifée et justifiée la conséquence connue sous le nom d’inopposabilité des exceptions sur laquelle nous aurons à revenir. C'est comme si, sur un arbre attaqué par la maladie, on détachait une branche encore saine qui représentera la plante et la reproduira quand on l’aura plantée sur un sol différent à l’abri de la maladie qui dévore le tronc. « Il y a « ici, dit M. Thaller, une convention strictement unilatérale, de la « même famille que l’ancienne stipulation, où le juge ferme entière. « ment les yeux aux raisons concrêtes qui ont déterminé la mise « en présence des deux intéressés, ne peut balancer la réclamation « de l’un par la reconvention de l’autre, contrat tirant toute sa « force d’un certain rituel écrit. Dans ce rituel, chacun a son

*. « rang suivant la place où il signe et quand il s’élèvera un pro- « cès sur le titre, c’est dans le titre seul, sans en sortir, sans rien « emprunter aux principes dirigeants du droit civil ou de tel « contrat spécifié que les magistrats trouveront les raisons déci - « soires. Cela seul jette une note claire sur le champ d’éludes, « Evidemment............., nos deux opérateurs ont commencé

Rite

par nouer un contrat concret, une vente, un prêt qui, par lui- « même et jusqu'à nouvel ordre, obéissait au droit commun des « obligations. Mais sur ce contrat s'en est formé ensuite un « autre, d'essence différente, contrastant même avec le premier « dans son tour d’ensemble et dans ses éléments généra- « teurs... ......,.. Que de fois les Romains de l'époque clas- « sique n’employaient-ils pas la stipulation comme un récipient « de transfusion d’une dette débile, exposée à tous les contredits « de l’équité, en une dette virile, parlant haut, ennemie des « adoucissements (1).

Une iois détaché ainsi de sa cause, le titre, dit-on, se rapproche beaucoup du billet de banque qui circule comme une chose mobilière ; les conventions antérieures disparaissent devant le titre qui devient comme de la monnaie ; etil y a ainsi identité entre l’idée de l’élément réel et celle de l'acte abstrait.

Cette théorie ne nous parait pas admissible. Essayons de faire ressortir ce qu’elle a d’inacceptable.

Une chose corporelle, qui n'aura été, bien entendu, ni perdue ni volée, mais qui se trouve sans droit entre les mains d’un porteur de bonne foi, ne peut être revendiquée. Elle circule abstraction faite de la cause et des circonstances qui l'ont enlevée au légitime propriétaire. C’est parlait, et à cet égard, au point de vue de la circulation, le billet de banque et le titre au porteur sont absolument dans les mêmes condilions, ils sont parfaitement assimilables à un objet corporel quelconque. Mais, même à ce point de vue, le titre à ordre ne peut être assimilé à cet objet, il tient une place intermédiaire entre le titre au porteur et le titre nominatif, plus rapproché de l'objet corporel que le titre nominatif, il ne lui est pas aussi semblable que le titre au porteur, il s’en faut même de beaucoup. Si un titre au porteur se trouve, sans avoir été ni perdu ni volé, entre les mains d’un tiers qui s’en croit de bonne foi légitime propriélaire parce qu'il a cru l’acquérir du verus dominus, ce tiers de bonne foi est à l'abri de la revendication. Pourquoi ? parce que dans le titre au porteur, en lui-même et en lui seul, rien ne vient révéler au public sa provenance. C’est un titre qui ne proteste pas par lui-même. Il en sera

(1) Annales de Droit Commercial, 1891, page 272.

exactement Comme d’un objet corporel quelconque dans lequel rien ne révèle à qui il appartient. Mais s’il s’agit d'un titre à ordre, le titre protestera et par lui même désignera son propriétaire : revêtu de l’endossement, il ne peut appartenir qu'à celui au nom de qui il est endossé ; la différence est capitale entre cet effet et le précédent ou l'objet corporel. Au point de vue de la circulation d’un titre à ordre, d’ailleurs régulièrement émis, on ne peut donc faire d’assimilation entre ce titre et l'objet mobilier.

Et si l’on envisage maintenantle titre de créance au point de vue de son émission, de sa création, ce ne sera pas seulement le titre à ordre qui différera des choses ordinaires, ce sera aussi le titre au porteur, le billet de banque et la monnaie ellemème. Voici un chèque au porteur émis par un faussaire. Ce titre est vicié dans son. émission, dans sa création. Légalement et juridiquement il ne pourra pas circuler.

Cette théorie de l'acte réel ou abstrait ne nous paraît donc pas juste. Quelle que soit la part qu’une législation positive fasse à ce système, quelle que soit la’ faveur avec laquelle elle l’accueille, elle n'en est pas moins, à nos yeux, antijuridique (1).

(1) Nous extrayons du Code civil allemand, en vigueur depuis 1900, les articles suivants qui montrent la part faite à l’idée de l’acte réel.

ART. 780. — Pour la validité d’un contrat par lequel on a promis une prestation de manière que la promesse doive fonder par elle seule l'obligation (promesse de dette), un titre écrit de cette recounaissance est nécessaire lorsqu’une autre forme n’a pas été prescrite. Si une autre forme est prescrite pour l'établissement de la dette dont l'existence est reconnue, le contrat de reconnaissance doit revêtir cette forme. |

ART. 781, — Pour la validité d'un contrat par lequel on a reconnu l’existence d’une dette (reconnaissance de dette), il faut un titre écrit de reconnaissance. | :

ART. 782. — Lorsqu'une promesse de dette ou une reconnaissance ont été données en vertu d’un compte ou par voie de transaction, il n’y a pas besoiu d'observer les formes prescrites par les articles 780 et 781.

« Le Code allemand, dit M. Raoul de la Grasserie, juge au tribunal de pre- « mière instance dè Reunes, dans son introductioa au Code civil allemand, & établit deux contrats inconnus de notre droit, la promesse et reconnaissance « de dette, .et l’assignation. Le premier surtout est très curieux. On peut s’en- « gager purement et simplement en faisant abstraction de toute cause, cet « engagement est comme le sol commun auquel vieunent aboutir tous leston- « trats. Il existait en droit romain dans la stipulation dont on avait retranché « l'élément formateur d’ordiaaire : la cause naturelle. Ici, la promesse a une . a cause, mais on en fait abstraction. »

Au sujet du titre auporteur, voici deux textes du même code *:

ART. 793: -: Lorsque quelqu’un $met un titre par lequel il promet une prestation au porteur de ce titre (titre au-porteur), celui-ci peut lui demander une prestation conforme à la promesse, à moins qu'il n'ait pas'le droit de dispo-

lhering explique que la forme est à l’engagement ce que l'empreinte est à la monnaie, les solennités qui entourent la rédaction de l’acte à ordre sont comme l’empreinte qui transforme le Jingot dont il faudrait vérifier le poids et le titre en une pièce que l’État certifie être de bon aloi. La formule de l’acte abstrait épure et rajeunit ia créance, elle lui donne une valeur nouvelle certifiée par la signature.

Cela nous paraît un rêve dans lequel il est bien difficile de se retrouver et dont il est malaisé de donner une explication satisfaisante. Il n’y a, d’après nous, de vrai et de scientifique que le système qui donne pour base aux actes juridiques la volonté des parties. Nous ne voulons pas, comme le veulent les partisans de l'acte abstrait ou réel, voir dans l’acte à ordre un acte dans lequel l'élément matériel absorbe l’élément intellectuel. Nous n’établissons pas de différence entre les litres à ordre et les titres de créance à personne dénommée. Il n’y a pas, dans leur nature première, de différence entre les actes à ordre et les autres actes, ils relèvent uniquement de la volonté des parties qui se maniteste de telle ou telle façon. Si la volonté des contractants n'était pas tout, le titre serait quelque chose et pour si peu qu’il fût, étant par lui-même, il serait vivant, animé. Et les Allemands n’ont pas répudié cette conséquence extrême de leurs théories. Un auteur, Volkmar, admet la théorie de la personnification : le titre est créancier et le créancier n’est que son représentant ! A lui seul un tel résultat réfute la théorie dont il découle.

ser du titre. Le souscripteur est cependant libéré même par la prestation faite au porteur qui n’avait pas le droit de disposer.

La validité de la signature peut être soumise 4 l’observation d’une forme spéciale indiquée dans l’acte. Pour cette signature, une reproduction par un moyen mécanique suffit.

ART. 794. — Le souscripteur est obligé par le titre au porteur même lorsqu'il lui a été volé ou qu’il a été perdu ou qu'il a été mis en circulation sans son consentement. — La validité d’une obligation au porteur n’est pas détruite par ce fait que le titre a été mis en circulation depuis le décès ou l'incapacité survenue du souscripteur.

« L'obligation au porteur, dit M. Raoul de la Grasserie {eod loc.), est dans le « même ordre d’idées (que la promesse de payer). Le code allemand en fait un « contrat, il est encore plus abstrait que le précédent... Le contrat devient... « doublement abstrait, par l'éliminafion de sa cause et par l’indétermination « du créancier lui-même. Le souscripteur est tenu même si le titre a été mis « en circulation malgré son consentement ou depuis son décès ou son incapa - « cité survenue. »

Tout ceci semble avoir peu de rapport avec notre question puisque l’on ne

Le titre à ordre circule plus facilement que la créance ordinaire : mais c'est la volonté des parties qui lui donne cette facilité plus grande de circulation et non un caractère et une essence particuliers. La créance ordinaire, circule aussi, elle n’a pourtant, de l’'aveu même de nos adversaires, rien de réel, ni d’abstrait ; elle est plus lente dans ses mouvements, voilà tout, mais sa constitution fondamentale est la même que dans les actes à ordre ou au porteur. Qu'on en juge! Ihering assimile le titre à ordre à la monnaie. Mais letitre à ordre n’est pas plus un objet corporel que le billet de banque ou la monnaie qui circulent pourtant avec une rapidité et une facilité parfaites. Sans les engagements de la Banque, le papier émis par elle n’aurait absolument aucune valeur, il ne circulerait plus. Et la monnaie elle-même, qui pourtant est la garantie sur laquelle table la confiance des porteurs de billets de banque, que deviendrait-elle, si, par une circonstance quelconque, découverte de mines considérables, ou tout autre événement, elle ne parvenait plus à procurer la satisfaction des besoins de l'humanité. Trop abondante, en effet, elle perdrait toute sa valeur, car elle n’a de valeur que par le consentement tacite, mais certain, de tous les hommes à accepter cette monnaie en échange des objets que l’on désire se procurer.

Le consentement disparaitre ! Le titre absorber et purifier la cause! Mais ce consentement est absolument indispensable. S'il n’existe pas, le titre n’est rien. Voici un billet de banque faux,

parle que de l’acte au porteur ou d’un acte (la reconnaissance ou promesse de dette) qui n’est ni à ordre ni au porteur. Mais il faut savoir que les Allemands confondent, au point de vue de la nature du titre, les actes à ordre et les actes au porteur. Dans la lettre de change allemande qui, elle, peut être à ordre, on retrouve le même caractère abstrait,que nous venons de trouver dans le titre au porteur et dans le contrat de reconnaissance ou promesse de dette. € La « théorie de la provision disparait (dans la lettre de change allemande). Ce « serait sortir du titre et se livrer à une investigation de fond que de rechercher « si le tireur était créancier du tiré et ce qu’il advient de cette créance: la « théorie, dans son ensemhle, n’admet point cette incursion dans un domaine « qui est étranger à la forme du titre. » (THALLER, Traité, 5° partie, ne 1319, f.). Dans cet acte à ordre que peut être la lettre de change allemande, les Alle mands ont donc bien consacré la théorie de l’acte abstrait, renfermé, transformé dans le titre qui est le seul dossier où le juge trouvera les raisons décisoires.

Dans le contrat de promesse de dette, le débiteur peut cependant faire annuler son engagement, s’il prouve l’existence d’une cause illicite ou l'erreur sur l'existence d’unc dette ou sur l’arrivée d’une condition. Tant il est difficile de s'affranchir de théories aussi nécessaires et logiques que celles qui

découlent de la conception de la cause!

la banque ne s’est point engagée à le recevoir ; une pièce de monnaie fausse, le public, s’il en est informé, refusera de l’accepter; le consentement de la banque, du public n'existe donc pas. Et qu’adviendra-t-il de ce titre à la base duquel le consentement n’est pas. C'est bien simple. Le juge d'instruction fera arrêter le faussaire et saisir le corps du délit qui, pour le coup, ne circulera plus, dénué de cause qu'il est.

Nous ne pouvons admettre la théorie des actes abstraits ou, comme on dit encore, constitutifs des droits. Il y a bien des actes solennels, c'est-à-dire des actes dans lesquels les formalités requises le sont pour l’existence même de l’acte juridique, mais iln'ya pas d’actes abstraits, constitutifs de droits nouveaux par suite d’une formalité, de la rédaction d’un écrit par exemple. La donation, l’'hypotèque, le contrat de mariage, la lettre de change sont des actes solennels. Sans la rédaction par devant notaire pour les trois premiers, sans la rédaction conforme à l’article 110 du Code de Commerce pour le quatrième, non seulement l’acte juridique ne peut être prouvé, mais il n'existe même pas. Forma dat esse rei. Esse : d’être. La forme donne à l’acte : d’être, d'exister. Mais ces actes ne sont pas abstraits, constitutifs de droits, ils n’affranchissent pas des causes intrinsèques de -ruine la convention à laquelle ils donnent la vie. Les formalités requises sont nécessaires pour leur existence, mais ne sont pas suffisantes pour les préserver de quelque cause de nullité qui les vicierait en euxmêmes. Voici un contrat de donation. Il faut, pour qu’il existe, que ce contrat soit rédigé par devant notaires ; mais supposons que le donateur soit incapable. La rédaction par devant notaires ne guérira pas le contrat de la nullité dont il est atteint.

Voilà la différence entre l’acte solennel et l'acte cons'itutif, ce dernier revivifiant avec une sorte d’hypocrisie le contrat pourtant invalable qu’il constate et constitue, et surprenant le débiteur qui se trouve valablement lié alors qu’il ne s’est pas valablement engagé ; tandis que le premier n'a point cette dangereuse force, et qu’il protège au contraire, par sa solennité même, le promettant dans l’ expression de sa volonté,

C’est dire que la formalité à elle seule, n'influe ni en bien, ni en mal, sur les effets produits par la volonté:

M. Thaller, dans le passage que nous avons cité, (1) nous parle de l'acte à ordre comme d'un acte qui serait le réceptacle de transfusion, la résultante de contrats antérieurs, et dans lequel seul le juge, fermant les yeux aux raisons concrètes qui ont amené contractants en présence l’un de l’autre, doit puiser les raisons décisoires, sans pouvoir balancer la réclamation du premier par la reconvention au second. C’est dire que cet acte est consti-

‘tutif de droits.

Nous re pouvons admettre cette théorie. Ce que rous admettons, c'est la novalion classique, mais alors ce ne sera pas seulement l’acte à ordre qui pourra arriver à ce résultat. Par lui-même et par sa nature seule il n’y arrive pas, il n’a aucun caractère novatoire. Mais, comme tout autre convention, il peut arriver à nover un Contrat si toutes les conditions nécessaires à la novation se trouvent réunies. Deux individus peuvent convenir que toutes leurs conventions antérieures se fondront et disparaîtront dans un billet à ordre que souscrira celui qui, tout compte fait, restera redevable à l’autre. Mais le titre à personne dénommée peut, lui aussi, remplir parfaitement ce but. On peut convenir que toutes les sommes düûes par le débiteur au créancier formeront un tout dont on va dresser un état unique, un titre qui sera à personne dénommée, Les engagements .nouveaux, quels qu’ils soient, sont constatés par un écrit qui peut être ou non à ordre. Le contrat de change, comme tout contrat, peut arriver à ce résultat ; or la lettre de change ne fut pas tout d'abord à ordre et, en droit allemand actuel, elle peut être encore à personne dénommée.

En sens inverse, il peut y avoir des actes à ordre qui ne seront pas rédigés à la suite d’une convention destinée à remplacer à elles seules, plusieurs autres conventions; le billet à ordre peut fort -bien intervenir pour constater un prêt consenti par quelqu'un qui n’a jamais été en relations d’affaires avec l’emprunteur. Et si le prêt est consenti à un taux usuraire, quand le prêteur, en supposant que le titre n’ait pas circulé, viendra réclamer le paiement des intérêts exagérés qu’il a stipulés, le débiteur pourra luien opposer la nullité, ce qui serait impossidle si le titre était assimilable, Re ee re en De en ie

(1) p.17 et 18. $

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comme le prétend M. Thaller, aux anciens contrats de droit strict romains.

En droit positif allemand, on a fait la part belle à cette théorie de l’acte abstrait, mais nos textes français n'ont pas franchi cette distance. Et nous ajoutons qu'ils ont bien fait. D'ailleurs le code allemand lui-même n’a pas osé aller jusqu'au hout, et déduire toutes les conséquences de son principe. L'acte est quelquefois annulable ( V. la note page 21). C'est la meilleure preuve qu'une telle conception ne peutse soutenir. Le droit Romain l'avait compris et le prêteur avait pallié les conséquences rigoureuses résultant des contrats de droit strict.

Ainsi donc, quand un titre est exigé par la loi, il ne faut pas dire que ce titre est constitutif de droits. Les effets de la convention ne sont pas remplacés par les effets du titre ; c’est toujours la convention qui seule doit produire ses effets particuliers, et, que ces effets düssent être la ruine complète ou la nullité relative, l'acte écrit ne les empêcherait pas de se produire.

Seulement le rôle du titre qui intervient ensuite n’est pas toujours le même. Ilest, dans certains cas, plus important que dans d’autres. Dans les actes où l'écrit n'intervient qu'ad probationem, il ne sert que comme moyen de preuve et peut être remplacé par aveu du débiteur ou le serment du créancier ; dans les actes ou il est rédigé ad solemnitalem, il est indispensable à l'existence même de la convention et aucun autre moyen de preuve ne peut établir que cette convention a été passée, parce la solennité requise est nécessaire à l'existence même du négocium juridicum. Dans cette circonstance, le rôle du titre est donc très important. Mais son importance ne va jamais au-delà. Même quand l’acte est solennel, le titre ne constitue pas le droit, il n’est en lui-même ni constitutif de droits ni novatoire, L'acte juridique que le titre constate ou auquel il donne l'existence restera exposé à toutes les causes de nullité qui le viciaient, si l’on ne trouve pas, en dehors de la théorie de l’acte abstrait, un moyen de le débarrasser de ces vices. à

Résumons-nous,. Il y à, à notre avis, deux grandes catégories de choses matérielles. Les unes ont une valeur par elles-mêmes, une valeur intrinsèque. Ce sont les choses-buts. Les autres n’ont qu’une valeur de convention, extrinsèque. Ces dernières sont les

choses-moyens. Ce sont la monnaie, le billet de banque, les titres au porteur, à ordre, à personne dénommée ; les premières sont toutes les autres choses. Les secondes n'ont de valeur qu’en vertu de la convention, et si l’on transfère les premières, on ne transfère pas les secondes, on ne transfère que les droits résultant de la convention qu’elles représentent ou à laquelle elles donnent l’existence, s’il s’agit d'actes solennels, on transfère le droit créé par la convention, on transporte la créance, plus ou moins facilement, selon qu'elle est à personne dénommée, à ordre ou au porteur, représentée par un billet de banque ou une pièce de monnaie. On veut, chez nos adversaires, assimiler le titre à ordre à une pièce de monnaie ; soit, mais il resterait à prouver que cette pièce de monnaie elle-même a une valeur autre qu'une valeur représentative ; or cela n’est pas, la pièce de monnaie du pauvre n’a de valeur que par l'engagement tacite du boulanger à lui donner du pain en échange. La voilà, la chose matérielle, la vraie, celle qui a sa valeur en elle-même, qui ne représente rien, qui n’est pas le moyen, mais le but : le pain, la denrée, ou l’objet quelconque que l'on veut obtenir (1).

Ces théories de l'élément réel et du caractère abstrait ont été inventées pour expliquer linopossabilité au cessionnaire des exceptions qui eussent pu être invoquées contre le cédent. Mais nous verrons qu'il n’est pas besoin pour cela de faire abstraction du concours des volontés et de ne regarder que l'écrit.

Les Allemands ont été séduits par la gradation insensible qui. du titre de créance ordinaire, conduit jusqu’au billet au porteur et à la monnaie. Ils ont cru pouvoir franchir une étape de plus et arriver jusqu’à l’objet matériel, assimiler encore plus les titres divers à une chose. Il n’en est rien. La monnaie et, à notre avis, assimilable à untitre de créance. C’est le titre aussi parfait, au point de vue de la facilité de circulation, que l’on voudra, mais

(1) Les choses qui sont un moyen peuvent, suivant la volonté des parties, devenir des choses qui seront un but. Aulieu de faire le commerce des blés ou des calés, on peut faire le commerce des effets, des titres. Ici ces titres deviennent de la marchandise, but de la spéculation. En sens inverse, certains objets peuvent devenir une monnaie dans des circonstances particulières ; tel le sel dans certaines contrées : la chose-but se sera transformée en chosemoyen, suivant la volonté des parties. Mais sous le même rapport, comme on * dit en philosophie, et au même moment, la chose moyen, la monnaie ne se confondra pas avec la chose-but, la marchandise,

Sp. =

ce n’est qu'un titre. On ne peut l’assimiler aux véritables objets matériels qui ont leur valeur en eux-mêmes, qui n’ont pas une valeur de convention, aux choses-buis.+

Tous les partisans de la théorie de l'acte abstrait ne l'ont pas admise d'une façon absolue. Entre Volkmar qui soutient le système de la personnification et Thoel et Renaud qui hésitent à admettre la théorie allemande, il y a des degrés dans les diverses opinions. Mais, à notre avis, si l'on ne rejette pas complètement la théorie du caractère constitutif de droits des titres à ordre, pour si peu que l’on concède à la théorie de l’élément réel ou de l’acte abstrait, ou tombe dans le fantastique. Le titre à ordre devient alors en effet un être animé, ce que nous ne pouvons admettre.

Passons rapidement en revue les principales théories allenandes.

Les auteurs allemands peuvent être divisés en trois groupes : les uns admettent l’existence d'un contrat entre le souscripteur du titre et le bénéficiaire, de même qu'entre l’endosseur et l’endossataire; les autres substituent à ce « contrat », contrat unilatéral bien entendu, l'idée d’un simple «engagement «unilatéral. Il y a de plus un système intermédiaire, dit système de la séipulation

pour autrur. «

a) SYSTÈMES CONTRACTUELS

Thoel et Renaud (1) admettent que l'obligation ne nait qu’au moment de la rédaction du titre, système qui cadre mal avec le caractère uniquement probatoire que ces auteurs donnent au titre. Mais cette obligation, d'après eux, était déjà en quelque sorte prête, le contrat existait déjà. C’est une contradiction, car, ou l'obligation existait déjà et alors elle ne nait pas au moment de la rédaction du titre ou elle n'existait pas, et alors pourquoi parler d’un contrat antérieur comme ils le font.

… D'autres auteurs sont pluslogiques. Ils rompent avec l’idée d'un contrat antérieur etadmettent davantagela théorie del’acte abstrait. Lecontrat et matérialisé dans l'écrit, Mais cet écrit ne constitue pas

(1) THoxr, Das Handelsrecht, passim. RENAUD, Das Wechselrecht, p. 134.

engagement ; il constitue seulement l'offre de contracter. Cette offre est faite, d’après Brünner, (1) au premier preneur seul qui Paccepte par la prise de possession du titre et qui cède ses droits au preneur qui vient après lui. Il y aurait trois temps dans ces opérations juridiques. Le premier temps, c’est l'offre de contracter opérée par la rédaction matérielle du titre, le deuxième temps, c’est l'acceptation par la main-mise sur le titre. Nous allons trouver le troisième temps.

- Le preneur subséquent acquiert bien en effet son droit par une cession, il l’acquiert du preneur précédent. Le droit joue donc un rôle important dans cette théorie, mais le titre joue quand même un rôle trop important. La transmission du droit est, en effet, liée à la transmission du titre, à l'acquisition du papier, valeur que le souscrinteur crée, comme on bat une monnaie. La transmission de ce papier est le lroisième temps. Le papier continue après à jouer son rôle, car sa détention permet l'exercice du droit envers le débiteur. Telle est du moins l'opinion. Mais il est bien évident que ce n’est pas parce que la possession, la détention du titre est nécessaire pour l'exercice du droit, que ce papier changera la nature de l'acte qu’il a constaté. Mais notre auteur voit dans cette détention un rôle actif joué par le papier, tout en donnant au droit le premier rang.

Goldschmidt (2) va encore plus loin. Brünner admettait bien une cession et l’on pourrait accepter sa théorie en la débarrassant de toute idée d’élément réel, car elle peut se concevoir sans cette idée. Goldschmidt au contraire mêle si intimément cette conception à son système que l'on ne peut que rejeter ce système sans le corriger. D’après lui il ya bien un contrat envers le preneur, mais en même temps il y a une offre faite en un seu] bloc à tous les preneurs futurs, de telle façon qu’il n'y a plus à parler de droit cédé ; les preneurs subséquents n’ont qu’à adhérer à l'offre déjà faite ; le droit est de plus en plus relégué au second plan. L'offre matérialisée dans l’écrit constitue une monnaie lancée dans la circulation au profit de tous ceux qui viendront au titre par da suite. Une seule émission suffit, plus n’est besoin de parler

(1) ENDEMANNS, Handbuch, 11 p. 1685, 190 et suivantes.

(2) Gozpscamipr, Zeits, tome VIII, p. 325. Tome IX, p. 162. T. 28, p. 64. Systèm des Handelsrechts T. I, p. 607.

dé droit ni de cession du droit, ce qui donne une explication très simple de l’inopposabilité des exceptions, comme nous le verrons.

Brünner conservait l’idée de cession, partant celle de droit cédé et sa théorie pouvait reposer sur une base solide, une fois débarrassée de l’idée de l'élément réel. Au contraire cette idée est la base même de la théorie de Goldschmidt. Du moment qu'il repousse l’idée de cession, il rejette le droit au second planet donne au titre une importance capitale.

Nous ne pouvons adhérer à cette théorie. D’ailleurs, comment admettre cet engagement ferme et complet par lui-même à l'égard des porteurs futurs. Il faut ou dire qu’il n'y a qu'un conirat passé avec le premier preneur, contrat par lequel on s'engage envers lui à payer entre ses mains ou entre les mains de celui à qui il passera l’ordre, ou bien décider qu'il y à à la fois contrat passé avec le preneur et avec le porteur futur et indéterminé.

Nous n’admettons donc pas la théorie de Goldschmidt, et à plus forte raison repousserons-nous celle que nous allons exposer.

b) SYSTÈME DE L'ENGAGEMENT UNILATÉRAL

Dès la rédaction dutitre à ordre naïitrait, d'après ce système, un engagement unilatéral, ferme et complet par lui-même. Cet engagement aurait lieu à l’égard du premier preneur comme à l'égard des preneurs subséquents. Goldschmidt admettait un contrat passé avec le premier preneur. Ici, ce contrat lui-même disparait et l'engagement ferme et complet par lui-même du débiteur existe et au profit du premier preneur et au profit des preneurs subséquents. Comme l’engagement admis par Goldschmidt au profit de ces derniers seuls, celui dont nous parlons vaut par lui-même et par lui seul. Ce n’est pas un engagement offert subordonné à une acceptation, comme l'était celui admis par Brünner et par Goldschmidt au profit du premier preneur, et devenant un contrat dès l’acceptation, c’est un bien créé, pouvant tomber dans un patrimoine quelconque, inconnu de celui qui crée le titre, comme est inconnu de l’ouvrier qui confectionne un objet d'art, le futur propriétaire de cet objet. Peu importe donc

que la personne qui accepiera ensuite soit ou non déterminée ; l'engagement autonome du débiteur suffit lui-même à sa propre existence.

Toutes les variantes de ce système (Carlin, Worms), admettent .que l’engagement s’incorpore dans le titre, objet matériel créé, fabriqué, et qui se transmettra comme tel. Les uns, comme Carlin, (1) déclarent que l'engagement du débiteur ne naitra véritablement que lorsque quelqu'un acquerra un droit de propriété sur le titre ; d’autres, avec Stobe, (2) veulent une mise en posses- Sion du preneur, d’autres enfin, une simple dereliciio du titre. L'endossement est un moyen d'opérer la transmission de la propriété ou de la possession du tilre., C’est parmi ces auteurs qu'il faut enfin placer Volkmar, (3) qui déclare le titre seul créancier et agissant en justice par procureur, ce procureur étant le porteur actuel.

Nenous appesantissons passur l'élément réel. On sait ce quenous ‘en pensons. Mais, même en dehors de cette idée, le système n’est pas acceptable. Sa réfutation est simple et ne nous entrainera pas loin. Il n’est pas admissible qu’un acte, à ordre, ou non, rédigé sous les yeux dx bénéficiaire et de son consentement, ne soit pas l'indice d’un contrat. On pourra objecter que le débiteur peut souscrire le billet en dehors de la présence du créancier et le lui donner ensuite en paiement. Mais alors ce n’est qu’un projet, répondrons-nous, et lorsque ce projet sera communiqué au créancier, nous retombons dans le cas précédent et nous ne pouvons y voir qu’un contrat, si le proget se réalise.

Faudra-t-il donc admettre le système suivant, en le débarrassant, bien entendu, de toute idée d’élément réel ?

c) SYSTÈME DE STIPULATION POUR AUTRUI (4)

Ce système est rnixte, comme le précédent. Entre les deux premières pérsonnes, promettant et preneur, il s’agit, dit-il, d’un

(1) CarLin. Zeits 1889, p. 6-39. — ‘Worms, de la volonté unilatérale comme source d'obligation p. 138.

(2) Sroge, Haudbuch des Deutschen privaten Rechts 3, p. 106.

(3) VozxMa, Zeits II, p. 552.

(4) Worms. De la volonté unilatérale comme source d° obligation, p. 138 — THALLER. Dalloz Périodique 1888. 2-1. Note,

— de

contrat. Les preneurs subséquents tieunent leur droit d'une stipulation pour autrui, passée entre le promettant et le premier preneur.

Nous n’admettrons pas non plus ce système qui ne nous parait pas satisfaisant et n’explique pas l’un des effets les plus impor: tants du contrat à ordre.

Entre le promettant et le preneur, il s'agirait donc d’un contrat et il y aurait une offre faite au profit de celui à qui le titre sera endossé. Voilà une grande différence avec le système Goldschmidt. Goldschmidt admet que l'offre est faite 2n-globo à tous les preneurs sans qu’il y ait d’iitermédiaire entre eux. Le système que nous exposons en ce moment admet une offre envers les preneurs successifs et indéterminés, mais cette offre est faite sous la forme d’un contrai passé avec une personne déterminée et d’une stipulation pour autrui. Nous ne considérons donc dans la stipulation pour antrui l'acte du promettant envers le tiers ni comme un engagement ferme et complet par lui-même ni comme un contrat passé dès ce moment envers le tiers, mais come l'offre d’un contrat. Cette offre sera portée à la connaissance du tiers par le stipulant qui jouera envers lui le rôle d’un messager et par le message qu'il porte fera une donation ou accomplira un contrat à titre onéreux.

C'est au mornent de l'endossement que le stipulant remet ce message au tiers et qu’il lui offre ainsi le bénéfice de cet engagement contractuel. C’est par l’endossement que le tiers l'accepte. Pourquoi, dès lors, aller chercher une explication dans la théorie de la stipulation pour autrui ? Ne faut-il pas dire avec M. Debray : « Sicest précisément au moment de l’endossement que le tiers « accepte, il est bien singulier que ce ne soit là qu'une détermi- « nation du tiers. Il est bien étonnant que cette détermination « coïncide précisément avec le contrat passé entre l’endosseur « et l’endossataire. Il faut voir dans l'endossement autre chose « que la détermination du tiers. Cette autre chose, c’est la ces- « sion. N'est-il pas surprenant que l’endossement qui peut si bien « être considéré comme le moyen de céder la créance soit en « même temps et précisément le moyen de déterminer ie tiers ? (1) »

Le)

(1) Clause à ordre, page 100.

me à

De plus, une raison qui fait crouler tout le système et qui est encore mise en lumière par M. Debray (1) est la suivante. Elle nous parait absolument décisive. C’est que cette théorie n’explique pas le fait pour laquelle elle a été précisément créée, le caractère personnel de l’opposabilité des exceptions. S se croyait débiteur et c’est pour cela qu’il s’est engagé envers P à payer une somme à T. Cet engagement pris au profit de T a pour cause l'engagement pris envers P dont S se croyait débiteur. S'il ne l’est pas, il n’y pas de cause à l'engagement et dans ces conditions, comment expliquer que S ne puisse opposer cette fin de non recevoir ?

Le système de la stipulation pour autrui ne nous parait donc guère plus acceptable que les autres.

Les divers systèmes que nous avons indiqués ne sont pas, d'ailleurs, les seuls soutenus en Allemagne. Mais tous les autres ne sont guère que des variantes de l’idée de Goldschmitt. Basées sur l'offre contractuelle faite à un inconnu ou à plusieurs, imbues de la doctrine de l’élément réel, elles ont, à nos yeux, deux raisons pour une d’être inadmissibles.

Nous allons quitter les régions nuageuses où nous tiennent ces auteurs pour causer avec nos compatriotes. Ce sont leurs théories que nous admettrons, car nous retrouverons chez eux des doctrines claires, simples, bien françaises, telles que nous les aimons.

B Ecole Française

Tout d’abord un contrat (2) passé entre le promettant et le preneur, ainsi que nous avons constaté qu'il fallait l’admettre en réfutant le système de l'engagement milatéral. Ce contrat se reliera ou non à d’autres conventions, il aura ou n’aurapas le caractère novatoire, ainsi que nous avons déjà dit que cela pouvait avoir lieu. Il sera constaté par écrit, et l’écrit est même nécessaire à son existence. Mais il n’a en rien le caractère abstrait, et l’écrit n’est qu’une formalité essentielle à l’existence de l’acte.

(1) Desray, eod. loc. p. 102 (2) LYON-cAEN ET RENAULT, n° 993, 1290 - poisteL, n° 712, 713, 716, 858,

Ensuite une cession de créance (1) consentie par le premier preneur au suivant, réalisée par l’endossement et indéfiniment renouvelable.

Telle est la solution simple et logique. On a beaucoup discuté, on a déclaré que la doctrine française était en contradiction avec elle-même en déclarant qu’il y avait à la fois dans l’endossement une cession de créance et dans la souscription du titre à ordre un engagement direct envers le porteur, résultant d’une acceptation anticipée de la cession acceptation analogue à celle de l'art. 1690 du C. Civ. Car telle est en effet la théorie française.«Quand le « titre est à ordre, dit Bravard-Vevyrières, il n’est nul besoin nide « signification ni d'acceptation du transport, et letitre contenant « la clause à ordre, il s'ensuit que l’accepteur s’engage directe- « ment envers celui qui sera, le jour de l'échéance, porteur du « titre en vertu d’un endossement. Il l’accepte d'avance pour « créancier. (2) S'il y a cession, il ne peut, dit-on, y avoir d’engagement direct. En disant qu'il y a cession on décide que c'est le droit du cédant qui pourra être exercé par le cessionnaire qui en devienttitulaire. Oril ne « deviendrait» point titulaire de ce droit s’il s'était déjà fixé sur sa tête par l’engagement direct du débiteur. Et, en sens inverse, s’il y a engagement direct, il ne peut y avoir cession. On ne cède pas à quelqu'un ce qu'il a déjà.

Voilà en quoi consiste l’objection que l’on adresse à la théorie française. Elle repose sur une équivoque.

L'engagement direct n’est pas inutile en face de la cession car il a une portée autrement importante qu’elle. Soit une cession ordinaire acceptée, conformément à l’art. 1690 èn fine Ca CIV.SA cet acte de cession auquel le débiteur n'a pas, tout d’abord concouru, il concourt ensuite par l'acceptation, et il ajoute son engagement contractuel et direct à l'obligation légale qui lui auraitété imposée de respecter la cession qui, non acceptée par lui, lui aurait été seulement sigaifiée. Et cet engagement donne une

(1) 1-c. ET R. n° 1979, 1090, BoISTEL, n° 747 - Contra HUC, Traité de la cession des créances $ ? p. 287, 291 - Cf. Gide novation. p. 433

(2) BRAVARD ET DOMANGEAT p. 137 V. BOISTEL n° 75? NOUGUIER, T. I n° 894 à 698: