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ne le lui remet que pour qu'il en opère le recouvrement, est un moyen de donner à l’endossataire un mandat.

Lorsque l’on veut remettre un titre à ordre à quelqu'un à titre de procuration, on peut l'indiquer expressément. C’est même ce qu'il faut faire si le titre que l’ont veut ainsi confier à un mandataire est un chèque ou un titre autre qu’une lettre de change ou un billet à ordre, ainsi que nous le dirons et essayerons de le démontrer plus loin. Mais s’il s’agit d’une lettre de change ou d’un billet à ordre, l’endossement qui ne répond pas aux exigences de l’art. 137 c. co. est présumé fait à titre de procuralion. Cette décision est surannée. Pour les chèques, il faut que l’on s’exprime clairement pour restreindre les effets de l’endossement à ceux d’un mandat, car un endossement irrégulier ne ferait pas présumer procuration. Le chèque est en effet de date plus récente et, pour lui,on s’est un peu départi des rigueurs dont est entourée la rédaction de la lettre de change et du billet à ordre. Pour le chèque, l’endossement irrégulier est présumé translatif de propriété.

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La clause à ordre dans le passé et l'avenir, telle qu'elle a étè et telle qu’elle doit être.

SECTION PREMIÈRE Historique de la clause à ordre

M. Revillout (1) a, dit-il, trouvé des traces de l'origine de la clause à ordre chez les peuples anciens de l'Orient, les Babyloniens au VII* ‘et VI° siècles avant Jésus-Christ. — MM. Oppert et Menaut.(2) auraient été aussi heureux dans leurs recherches auprès des Assyriens et des Chaldéens. Mais la preuve de l'authenticité de leurs ‘inventions ” sont aussi peu certaines qu'elles sont peu nombreuses.

Le Talmud des Hébreux serait déjà plus sûr : « Je m'oblige, dit quelque part ce recueil juridique et religieux, envers toi ou « quiconque réclame par toi. »

Le Droit Romain (3), bien entendu, doit être cité à cause de la clause « Vel cui jusserit », et le droit grec de l’époque Alexandrine n'aurait pas été sans pratiquer les titres à ordre (4).

Nous serions un peut tentés d'ajouter, comme au Palais, dans les demandes d'enquête : « pour, sur la dite preuve faite et rapportée, être ultérieurement statué ce que de droit... » mais

passons.

(1)}-Les-obligations en-droit Egyptien p. 467. (2) Documents juridiques de l’Assyrie et de la Chaldée p. 266, 268.

S. GozpscxmipT, Zeitschrift für Rechisgeschichte. 1889 ;(Nouv. série, LEXND 15010)

(3) L: 11 de Novationtibus

(4) GozpscxmipT, eod. loco, T. 23, p. 387 et p.363, Handbuch für Hande lsreckt

(3e édition 1891, p. 56, 91, 94, 390.

enr

Eu droit Germain, l'on trouve des documents qui vont du VF au X[° siècles et qui contiennent mention d’une obligation envers un autre que celui avec qui ilest primitivement contracté. Ces documents se divisent en trois catégories.

1: Ceux dans lesquels le débiteur promet au créancier ou à son missus où même au missus seul ; 2 Ceux dans lesquels il s'engage envers le créancier ou celui à qui celui-ci aura remis le titre pour en exiger l'exécution et que l'on nomme l'exactor ; 3° Ceux dans lesquels il s'engage envers le créancier ou le porteur du titre. Cette dernière catégorie ne nous intéresse pas.

Les deux premières clauses ont entre elles cette différence que le missus peut prouver de toutes manières qu'il est bien l’envoyé du créancier, au lieu que l’exactor doit, pour faire cette preuve, présenter le titre qui constate la créance. D’après M. Viollet (1) et M. Esmein (2), cette exigence particulière vien- : drait de ce que le formalisme envahissant les contrats (3), l'élément matériel qui avait accompagné la formation de l’engagement devait en accompagner l'exécution. De ‘plus, le fait d’incarner, danse le titre même, la preuve que le détenteur de ce titre le tenait bien du créancier était un progrès et de ce progrès naquit au X[I° siècle la clause à ordre (4).

ANCIEN DROIT FRANÇAIS. Pendant un siècle, nous perdons toute trace de documents contenant cette clause et ils sont très rares au XII siècle. Mais ils commencent à réapparaitre à partir de cette époque et, soit que la clause qui nous occupe revête une forme pureet simple, soit qu'elle s'adjoigne à la mention de l'obligation de représenter le titre, nous la trouvons (sous ces deux formes) dans deux sortes de documents, les uns relatant des actes juridigiés quelconques, les autres se référant à un acte de commerce, le contrat de change. Les expressions employées sont celles-ci : vel ejus mandalo, à son commandement, et même : à son ordre, formules qui son équivalentes.

(1) VIOLLET, p. 505 ct suivantes.

(2) Etudes sur les contrats dans le très ancien droit français.

(3) Nous n en voulons comme preuve que le cérémonial de Éhonpises (4) DEBRAY, clause à ordre, p. 15.

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À mesure que l’on s'approche du XV{° siècle, la clause qui nous occupe tend à disparaitre. Au XV”: siècle, la clause : à son commandement, ne se rencontre plus dans les documents français ; une autre clause, celle : à son command des lettres portant se rencontre dans le cartulaire de Troyes en 1476 (1). Au XVI" siècle, la clause au porteur, préparée par la précédente, a complétement supplanté la clause à ordre. Le siile des notaires de 1550 la mentionne seule dans ses formules.

Le contrat de change, dans lequel est insérée la clause à ordre, nous apparait dès le XII” siècle, il est déjà développé au XII! ; seulement il revêt non pas la forme de la lettre de change actuelle, mais celle à peu près d’un billet à domicile. C'est une promesse de procurer le paiement d’une certaine somme dans un certain lieu, mais il n’y est pas dit que ce soit par une tierce personne, qui serait le tiré. Nous verrons tout à l'heure comment ce troi- ‘ sième personnage est venu s'adjoindre aux autres.

+ Ce que nous voulons bien faire remarquer, c’est que la clause à ordre ne naquit pas spéciale aux effets de commerce, puisqu'elle pouvait être insérée dans des actes quelconques. Les premiers, en effet, dont nous avons parlé, étaient des actes tels que la promesse de payer le prix de la location d’un immeuble domino régi. vel ejus mandalo (2), des actes constatant l’abandon, par un homme libre, de sa terre en échange de la protection d’un seigneur (3),ou de simples promesses de reslituer une somme prétée (4) ; il y en a même qui ont pour objet d'accomplir un fait (5).

Ces précèdents sont favorables de}tous points à notre théorie. Ces clauses ne furent point appliquées dans le but de développer le commerce, dont les actes se distinguaient peu, à cette époque, de ceux de la vie civile. Elles avaient pour but de réaliser une cession de droits soit personnels, soit réels,

(1) LALoRE — Collection des principaux cartulaires du diocèse de Troyes. t. III p. 309.

(2) Tæierry. Recueil de monuments inédits de l'histoire du Tiers-Etat (T. Ip. 228 et 598).— V. aussi. PERARD. — Recueil de pièces curieuses servant à l’histoire de Bourgogne (p. 533),

(3) LALORE. p. 321.

(4) DERRAY. p. 17.

(5) vIOLLE r, précis, p. 554.

. Droits personnels. — De toute nature et de toute espèce, émanant d'un acte civil ou commercial, ayant pour objet de l'argent, une chose ou un fait. L’écrit constatant la cession pouvait être mis au bas du titre d'obligation ou au revers (1), il y avait alors un véritable endossement.

Droits réels. — Un dépôt est constitué, un gage est consenti, le dépositaire, le créancier gagiste promet de restituer au déposant, au débiteur, vel certo nuntio (warrants-récipissés, dation d’un titre à ordre en gage, art. 91 c. co.), ou bien il s’agit d’une vente, l’acheteur, en vertu de la clause à ordre, peut, livrer son titre à un tiers qui recevra tradition et deviendra propriétaire à sa place (lettre de voiture, récépissé de chemin de fer, warrants récipissés, facture).

Seulement, la transmission du titre ne pouvait avoirlieu qu’une fois, au lieu qu'aujourd'hui le nombre des transmissions peut-être illimité.

Que le bénéficiaire du titre eût le droit de transférer par lavoie de l’ordre les avantages du contrat à un tiers, et où il puisait ce droit, c'était ce que l’ordre faisait savoir au débiteur ; il n’avait qu’à se conformer aux termes de son contrat par lequel il avait promis de se libérer entre les mains du bénéficiaire ou à son ordre; il n’avait pas à se préoccuper non plus en vertu de quel contrat, passé entre le créancier et le tiers, ce tiers venait lui réclamer le paiement. Il suffisait du contrat passé d'avance entre lui et le tiers inconnu de lui pour qu’il fût obligé et pourvu que le paiement fût valable, c’est tout ce qui lui importait. Le bénéficiaire lui avait d’ailleurs donné l’ordre de payer à qui se présenterait à sa place, peu lui importait que ce fût avec le droit pour le tiers de garder par devers lui le montant de la créance, auquel cas c'eût été une donation ou une vente de celle-ci ; ou à titre de mandataire ou de créancier gagiste. Il ne faut donc pas dire que le command était toujours soit un simple fondé de pouvoir, soit au contraire un cessionnaire. Comme aujourd’hui il y avait l’endossement à titre de cession, l’endossement à titre de garantie et l’endossement à titre de procuration.

La clause à ordre disparut au XV: siècle sous Monteur de l’idée fausse qui s’implanta que le tiers «nuntius » était un simple

(5) BRuNNER, Revue historique du droit, 1886.

mandataire (1), en même temps que la clause « au command ces lettres portant « intronisait la clause au porteur, plus séduisante que la clause à ordre. De plus on en vint à expliquer la clause par la stipulation pour autrui, en disant que le tiers avait un droit propre et la renaissance au XV° siècle du droit Romain qui interdisait cette stipulation pour autrui devait amener la disparition d’une clause que l’on s’accordait à appuyer sur cette base juridique. Aussi, au XVI° siècle, a-t-elle disparu, ainsi que nous l'avons dit plus haut.

XVII ET XVII SIÈCLES — La clause au porteur disparut ellemême et l’on fut obligé d’en revenir à la clause à ordre.

Sans doute cette clause ne fut pas alors considérée comme insérable dans les actes civils, mais ceci ne peut-être d'aucun argument contre notre opinion, car, à l’origine, nous l’avons dit, la clause à ordre était insérable dans des actes quelconques, civils ou commerciaux. Qu'importe que la jurisprudence civile n’en portàt pas trace lorsque cette clause reparut, qu'importe qu’en fait on s’abstint de l’insérer dans des actes civils. Elle était née insérable dans tous les actes ; qu’en fait on ne l’employât que dans le commerce, cela ne prouve rien contre nous.

Cela dit pour réserver les droits de notre opinion, la possibilité de l'insertion de l’ordre dans les actes civils, reconnaissons que c’est en fait le commerce qui a fait renaitre la clause à ordre lors de la rennaissance commerciale du XVII‘ siècle, La création et le fonctionnement sérieux du service des postes, la plus grande facilité des communications étendirent le cercle des relations entre marchands. Ces derniers n’eurent plus besoin de quitter leurs villes pour venir, comme auparavant, accomplir dans les foires(2)leurs opérations commerciales,ils les accomplissaient chez eux, de leurs bureaux et à distance, et les effets de commerce furent appelés à jouer un rôle nouveau.

La lettre de change, qui est née spontanément des besoins de la pratique et a été inventée par le premier anonyme (sans doute Italien) qui en a eu hesoin et a été plus ingénieux que d’autres, la lettre de change, disons-nous, quitta alors son rôle consistant

(1) V. Bull. de Narbonne, t. 1, p. 303 (1360) (2) V. sur cette question des foires, THALLER {raité n° 1273 et HUVELIN. Annales Droits comm., 1898, p. 376.

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à éviter de la ville à la foire des transports de numéraire,' elle commença celui de papier-mounaie et d’instrument de crédit.

Four se procurer du crédit le négociant acheteur enverra en paiement à son vendeur la lettre de change, il n’aura pas autre chose à payer. Le vendeur sera, de son côté, tranquille et satisfait, car il obtiendra son paiement en touchant le prix de la négociation de la lettre. Tout cela est possible car, d’une part, les communications sont faciles et, d’autre part, aucun des intéressés ne répugnera à la réception des effets, les relations s'étant étendues, le preneur acceptera avec confiance en paiement un titre revêtu d’une signature que l’extension de ces relations lui permet de connaitre.

La clause au porteur aurait pu, à la rigueur, servir, mais elle ne répondait pas aux besoins actuels. Le nouveau titre devait nonseulement faciliter le paiement, mais il devait avant tout l'assurer. Or, le titre au porteur est sujet aux chances de perte ou de vol; et, de plus, les recours, en cas de non paiement, contre les différents porteurs étaient impossibles, ces porteurs ne pouvant être retrouvés.

Or, les relations commerciales n'étaient vas aussi enchevêtrées alors qu'aujourd'hui, elles n'étaient pas aussi multiples, ilétait donc préférable d’avoir un titre circulant sans doute rapidement, mais. offrant surtout en lui toute sécurité. La clause à ordre était tout indiquée comme moyen terme entre le titre au porteur et le titre à personne dénommée. On insérera la clause que le porteur ne pourra réclamer le paiement que s’il a été nominativement désigné par le premier titulaire. Le débiteur sera alors sûr de faire un paiement valable, le créancier évitera le danger de la perte ou du vol et pourra négocier plus avantageusement; l'endossataire n'aura pas à craindre que le Houer élève des doutes sur la légitimité de son droit.

Mais comment l’ancienne lettre de change qui n’était qn’un bil- : let à domicile devint elle la lettre de change actuelle, mettant en scène un troisième personnage, le tiré? C’est ce que nous avons promis d’expliquer.

A’côté du premier titre s’en trouvait un second, la traite (Willebrief), sorte de lettre d’avis émanant du promettant et dans laquelle il indiquait quelqu'un qui paierait à sa place. Il adressait cette lettre à ce troisième personnage en y constatant la promesse

qu'il avait faite de proéurer le paiement: à son créancier ou à: la personne que celui-ci désignerait, personne qui était désignée nominativement, de façon que la traite contenait alors quatre noms, ceux du tireur, du tiré, du preneur et du porteur.

Force obligatoire fut donnée à ce titre (1) qui supplanta bientôt l'autre devenu inutile et resta la letre de change, telle que nous la connaissons,mais sans la clause à ordre. La promesse est faite de payer à une personne dénommée ou à une autre également dénommée, mais c’est tout, la traite ne peut pas passer à une troisième personne. :

Le præsentans nominativement désigné était un adjectus solutionis gratlia, auquel il fallait une procuratio in rem suam pour qu'il püt se comporter en cessionnaire et poursuivre à son profit le paiement en justice. C'est ce que nous dit Scaccia en 1618. Plus tard le simple fait qu’il était désigné dans la lettre suffit pour qu’il fût dispensé d’avoir procuratio in rem suam., Et un dernier pas se fit tout naturellement ; il n’y eut bientôt plus besoin de cette désignation avant la présentation de la lettre à débiteur pour que le porteur füt investi du droit de poursuivre en justice. « Sous l'influence « des nécessités pratiques, et aussi du souvenir de la lettre primi- « tive qui, elle, ne contenait pas cette détermination, on songea à « laisser à la désignation ultérieure par le preneur le nom du præ- « sentans; de sorte que cette période connut deux sortes de let- « tres de change : les premières, copiées encore sur la traite « primitive, qui désignaient d’avance le præsentans; d’autres, « dont le nombre alla se multipliant, qui permettaient au preneur « de le désigner ultérieurement. Cette désignation se fit tout natu- « rellement dans celles-ci, comme dans celles-là, sur la lettre « même, soit au bas, soit au revers ; au reste, cette forme était « déjà employée depuis longtemps dans les cas les plus di- » vers » (2).

Cette seconde espèce de lettre de change nous apparait en 1560, elle est conçue en termes tels que le preneur est investi de droits tels aussi qu'il peut mettre un autre preneur, par une formule

D ———— —— ——— ——— (1) BALDUS, Consil, I. p. 348, n. 6. Nulla promissio in hac scriptura continetur, tamen videtur subintelligi. Elle y est sous-entendue. V. Scaccia, S 2, gl 7, n°68, 12.

(2) DEBRAY, Clause à ordre, p. 46. — V. Revue historique du droit, 1885, p. 174 et 175.