III. — Ayanis cause à lilre particulier

La même solution doit-elle être donnée pour le donataire, l’échangiste, le sous-acquéreur ou le légatare à titre particulier de l’acheteur ?

Schrameck 3

A. Une jurisprudence constante accorde le droit d'action directe aux ayants cause à titre particulier de l'acheteur, notamment aux sous-acquéreurs du fonds!.

Ceux-ci auraient donc le choix entre deux procédures : ou bien sommer leur auteur de poursuivre le vendeur rétabli, ou bien exercer directement et en leur propre nom une action contre le vendeur, en se basant sur l'engagement pris par lui envers leur auteur. C’est évidemment cette dernière action qui est la plus avantageuse pour le sous-acquéreur. D’une part, il évite ainsi le concours avec les créanciers de son auteur si celui-ci s'avère insolvable. D'autre part, il n’a pas à prouver l’éviction en vertu de laquelle il peut demander à son auteur le versement des dommages-intérêts que celui-ci aura obtenus du vendeur originaire. Ajoutons-y l’impossibilité pour l'acquéreur à titre gratuit d’intenter une action contre son auteur.

B. Mais l’on voit immédiatement à quel obstacle se heurte l'octroi au sous-acquéreur d’une action directe et personnelle contre le premier vendeur. L'engagement que ce dernier prend envers l’acheteur de ne pas se rétablir est une convention conclue entre deux personnes dénommées qui, en vertu de l’article 1165 du Code civil, n’a d'effet qu'entre les parties contractantes et ne peut ni nuire ni profiter aux tiers. La multiplicité des théories juridiques que la jurisprudence et la doctrine invoquent pour justifier cette action suffit à elle seule à démontrer leur fragilité. |

Nous allons les passer successivement en revue :

a) La clause considérée comme un élément du fonds.

Dans une première théorie adoptée par quelques

1. Cass. req., 29 juillet 1908, Gaz. Pal. 1908.2.322: Lyon, 1e mars 1926, D. H. 1926.259; Rouen, 15 novembre 1938, Gaz. Pal: 1939.1.326.

arrêts! et quelques auteurs? on adniei que l'obligation du premier vendeur a avec le fonds un lien intime, qu’elle contribue à en augmenter la valeur, qu’elle constitue en un mot un élément nouveau du fonds. Cest donc en tant qu'élément du fonds que l'acquéreur la cède au sous-acquéreur en même temps que tous les autres éléments.

Cette explication nous semble une pure pétition de principe. Elle se contente en effet d'affirmer qu’une obligation personnelle du vendeur devient un élément du fonds vendu sans justifier cette solution autrement que par la plus-value que donne au fonds l’engagement du vendeur. Cette notion de plus-value, incontestable en fait, ne nous paraît pas devoir en droit conférer à la clause de non-rétablissement le caractère d’élément transmissible à tout nouvel acheteur. Les véritables éléments du fonds dont la loi du 17 mars 1909 a donné une liste limitative (enseigne, nom commercial, droit au bail, achalandage, clientèle) ont ce caractère commun de permettre par leur réunion l'exploitation du fonds. La clause de non-rétablissement se rattache à l’un de ces éléments, elle est destinée à en assurer une-possession paisible, mais elle ne saurait constituer à elle seule un élément nouveau qui viendrait se surajouter à ceux qui entrent dans la constitution de l’universalité juridique qu'est le fonds de commerce. |

b) La clause considérée comme un droil réel mobilier.

C'est précisément pour échapper à cette antinomie d’un droit personnel transmissible avec la propriété du fonds que l’on a tenté de faire de l’engagement de ne pas - se rétablir un véribable droit réel analogue à une servitude positive créé au profit du fonds de commerce.

1. Trib. Com. Seine, 7 octobre 1897, Journ. des Trib. de Com. 1899.169; Lyon, 17 décembre 1930, Mon. Jud. Lyon, 23 octobre 1931.

2. Lyon-Caen et Renault, Traité de droit commercial, 5e édit., &. IT, = p. 218.

36 DE LA CLAUSE DE NON-RÉTABLISSEMENT rte à €

Cette théorie a été nettement exprimée par un arrêt souvent cité rendu- par la Cour d’appel de Rouen le 28 novembre 19251. Cet arrêt, rendu dans une espèce où la clause de non-rétablissement avait été stipulée à la charge de l’acheteur par le vendeur qui n’avait cédé qu’une partie de son fonds en se réservant de continuer à exploiter l’autre, s'exprime en ces termes : « Attendu que certains des droits incorporels dont l’ensemble joint aux droits corporels, constitue le fonds de commerce, peuvent être affectés de modalités diverses, telle, en l’espèce, la condition de ne pas exercer dans un temps déterminé et dans un lieu circonscrit une branche commerciale dont le vendeur initial s’est réservé l’exploitation; que la rétention au profit du vendeur de la branche commerciale envisagée et la défense acceptée par les acheteurs d’exercer un commerce similaire impliquent pour les parties l'intention de supprimer tout risque de concurrence, non seulement de la part des . acheteurs au contrat, mais encore de tous exploitants éventuels du fonds cédé; qu’il s’ensuit que les droits ainsi convenus constituent non une obligation personnelle à la charge des vendeurs, obligation dont la cession à des tiers eût dû être expressément stipulée, mais un droit réel mobilier qui s'exerce de façon absolue à l’égard de tous exploitants successifs du fonds cédé; qu'il découle de l’existence du droit réel mobilier ci-dessus envisagé l'impossibilité pour les époux Marevery, qui, aux termes de l’article 1122 du Code civil, sont réputés avoir stipulé tant pour eux-mêmes que pour leurs ayants ‘ause, de céder à leur acheteur, la Société Louise Renault et Cie, un droit plus ample que celui qu'ils tiennent eux-mêmes de leurs vendeurs, c’est-à-dire la propriété du fonds autrement qu’affectée du droit réel qui la grève. »

EDP 1027272)

Cet arrêt pose ainsi en principe que la clause de nonrétablissement est un droit réel mobilier qui grève le fonds et se transmet passivement avec lui à tous les acquéreurs successifs si la clause est stipulée au profit du vendeur. Inversement, si elle est stipulée au profit de l’acheteur son bénéfice se transmettrait avec le fonds à tout nouveau propriétaire. Cette opinion appelle de sérieuses réserves.

Tout d’abord le droit français admet. une liste limitative de droits réels qui sont la propriété, l’usufruit, l'usage, l’habitation, les servitudes réelles, le gage, les privilèges, les hypothèques, le droit de jouissance qui résulte des baux emphytéotiques. Ces droits réels sont

dits mobiliers quand ils portent sur une chose mobilière.

Peut-on faire entrer la clause de non-rétablissement dans l’un de ces droits réels? On l’a tenté en l’assimilant à une servitude positive créée au profit du fonds. Mais cette assimilation se heurte à la définition qui est donnée des servitudes par l’article 686 du Code civil : « Il est permis aux propriétaires d'établir sur leurs propriétés ou en faveur de leurs propriétés telles servitudes que bon leur semble, pourvu néanmoins que les services

établis ne soient imposés ni à la personne ni en faveur de la personne, mais seulement à un fonds et pour un fonds. »

En premier lieu, i] n’est pas sérieusement contestable que par « fonds » le Code a entendu signifier cimmeuble ».

- Or le fonds de commerce constitue un meuble incorporel et non un immeuble. D'autre part, il semble difficile d'admettre que la clause de non-rétablissement soit imposée à un fonds et non à la personne du vendeur, même si on considère qu’elle l’est au profif d’un fonds. Il est donc impossible d’assimiler la clause à une servitude même qualifiée de mobilière. Peut-on alors faire de la clause de non-rétablissement un droit réel nouveau ?

Rien ne s’y opposerait si la clause était l’objet comme

38 DE LA CLAUSE DE NON-RÉTABLISSEMENT RE l’est tout droit réel de formalités légales de publicité. En leur absence nous ne voyons pas la possibilité de soutenir l’argumentation de l’arrêt de la Cour de Rouen. Cet arrêt lui-même, après avoir conféré à la clause le. caractère d’un droit réel mobilier s'appuie aussitôt après sur un argument tout différent qu'il Lire de l’article 1122 du Code civil et qui consiste à dire que tout débiteur est réputé avoir stipulé pour lui-même et ses ayants cause. Ce second argurnent est parfaitement inutile si l'on soutient que la clause est un droit réel puisque tout droit réel est de par sa nature-même opposable aux tiers ou par les tiers, donc a fortiori aux ayants-cause ou par! les ayants cause. :

c) La clause considérée comme une obligalion réelle.

L'on entend par obligation réelle un rapport de droit à la fois réel et personnel, c’est-à-dire un intermédiaire” entre le droit de créance et le droit réel. Ce concept a été particulièrement étudié par de Juglart dans sa thèse Obligation réelle el serviludes.

Entre le droit de créance qui établit un rapport Juridique entre deux personnes et le droit réel qui, dans la théorie classique tout au moins, fait naître ce rapport entre une personne et une chose, il existe en droit français certaines obligations qui tiennent à la fois de l’un et de l’autre, personnelles en tant qu’elles lient deux personnes entre elles; réelles en‘tant qu’elles sont attachées à la propriété d’une chose et s’éteignent par l’abandon de cette chose en passant sur la tête de son nouveau possesseur. ;

Dans notre ancien droit où droit réel et droit personnel étaient souvent intriqués et confondus, il en était ainsi des obligations de servage (corvées, banalités, dîmes) qui constituaient des engagements personnels, mais qui, étant accessoires du droit de propriété, deve-

naient des charges réelles auxquelles on pouvaif se sous- traire en déguerpissant le fonds.

Dans notre droit actuel, sous la dénomination de servitudes naturelles et légales certaines obligations, positives son£ mises par le Code tivil à la charge du propriétaire d’un fonds. Il en est ainsi du bornage, de la clôture, de la cession de mitoyenneté. L'article 698 per- meË au propriétaire du fonds dominant de mettre à la charge du propriétaire du fonds servant les travaux nécessaires pour user de la servitude et la conserver et l’article 699 permet à ce dernier de s’affranchir de cette charge en abandonnant le fonds. FH} s’agit donc bien d’un . droit personnel soudé à la servitude, d’une obligation bâtarde qui existe entre deux personnes, mais qui disparaît avec la propriété du fonds en se transmettant au nouveau propriétaire. Il en est de même de toutes les obligations qui naissent. du voisinage de deux fonds à la charge de leurs propriétaires. Ce sont ces obligations que l’on désigne sous le nom d'obligations réelles après les avoir autrefois dénommées obligations propler rem ou obligations .semi-réelles. Il y faudrait comprendre également toutes les obligations qui se transmettent à l'ayant cause à titre particulier du créancier ou du débiteur. |

Pour de Juglart l'obligation réelle est une obligation alternative, ce terme n'étant pas pris dans son sens juridiquement étroit, mais dans son sens vulgaire. Selon que le débiteur réel accepte ou écarte le déguerpissement, elle se rapproche du droit réel ou du droit personnel, et c’est par le déguerpissement que s'explique la transmission de l'obligation à l’ayant cause à titre particulier. « La renonciation apparaît alors comme étant une limitation de la responsabilité dont elle légitime la dépersonnalisation et une affectation au créancier réel d’une certaine fraction du patrimoine grevé de l’obligation ou même du droit qui démembrait sa propriété,

C’est dans ce sens que l’on peut dire que d'obligation réelle tend vers le droit réel. Mais tout refus de déguerpir et, par conséquent, toute acceptation de responsabilité personnelle, du moins apparemment, déplace le droit de l’objet vers le sujet; c’est alors le patrimoine tout entier qui doit au patrimoine : le personnel l’emporte sur le réelt. » ï

L'obligation réelle constitue un intermédiaire entre le droit personnel et le droit réel non seulement par ce caractère alternatif, mais encore par son but qui est à la fois celui du droit réel et celui du droit personnel. De Juglart définit le droit réel comme un rapport de droit en vertu duquel une chose se trouve d’une manière immédiate et exclusive, en tout ou en partie, soumise au pouvoir d’appropriation d’une personne, et le droit persormel comme un rapport de droit en vertu duquel le créancier utilise les services du débiteur. Ceci étant, le but de l'obligation réelle peut être défini comme une appropriation de richesse par une utilisation de services et l'obligation réelle elle-même comme un rapport de droit réel et personnel à la fois, réel car il a pour but l'appropriation de richesses, personnel car il ne se réalise que par l’utilisation positive (prestation) ou négative (abstention) d’un service, sous réserve du droit d’abandon ou déguerpissement.

La notion d'obligation réelle étudiée par de Juglart dans ses rapports avec les servitudes peut être selon lui étendue à d’autres rapports de droit tels que la clause de non-rétablissement dans les ventes de fonds de commerce. « L'obligation réelle peut, en effet, dit-il, être conçue sous deux angles différents : d’une part service ou abstention ou même simple tolérance imposée à une personne à l’occasion de son fonds pour l’usage et luti- Hté d’un autre fonds, d’autre part, service ou abstention

|, De Juglart, op'\cit., p.283,

ou simple tolérance imposée à une personne pour une autre personne à l’occasion d’un fonds ou pour un fonds. Dans les deux cas il y mélange du réel et du personnel, dans les deux cas l’obligation réelle traduit la liaison d’un rapport de droit à deux fonds déterminés. »

La notion d'obligation réelle paraît caractériser assez heureusement les droits hybrides qui, tels que la clause de non-rétablissement, bénéficient aux ayants cause à titre particulier du créancier. Mais elle ne constitue nullement une explication de cette transmission. Elle définit exactement le caractère juridique des droits personnels qui sont soudés par la loi aux droits réels de servitudes. Mais lorsque la loi elle-même n’a pas créé de telles obligations, il n’est pas possible de-justifier à la fois le caractère d'obligation réelle par la transmission du droit au sous-acquéreur et cette transmission par la notion d'obligation réelle. Il faut que cette transmission . soit édictée par la loi. Telle est bien en définitive la conclusion même de de Juglart puisqu'il convient comme nous qu’à défaut d’un texte de loi, la transmission d’une obligation réelle aux ayants cause à titre particulier du débiteur ou du créancier ne peut se justifier que par une publicité légale.

d) Transmission de la clause au sous-acquéreur par applicalion de l’article 1122 du Code civil.

Cet article est ainsi conçu : « On est censé avoir stipulé pour soi et ses héritiers ou ayants cause, à moins que le contraire ne soit exprimé ou ne résulte de la nature de la convention. »

Pour appliquer ce texte au sous-acquéreur, 11 faut d’abord interpréter le terme « ayant cause » comme signifiant « ayant cause à titre particulier »; 1l faut ensuite que la clause de non-rétablissement puisse être considérée comme une convention susceptible de bénéficier à un ayant cause à titre particulier.

Sur le premier point, telle est bien l’opinion de M. Demoguet : « Il semble, dit cet auteur, que le texte n’ajoutant aucun qualificatif au mot ayant cause el l’'employant à côté du mot héritier a voulu viser tous les ayants cause. Il apparaît donc que le terme ayant cause à une portée générale, sauf à fixer dans quelle mesure l’ayant cause à titre particulier profite des stipulations. » Et M. Demogue cite à l’appui de cette interprétation Pothier? et Ferrière, Ce dernier s'exprime ainsi : (« Ayants cause sont ceux qui représentent quelqu’un et tiennent leur droit de lui médiatement ou immédiatement autrement néanmoins que par succession. Un homme stipule pour lui, ses hoirs et ayants cause. Par le terme d’hoir on entend ses héritiers, par le . terme d’ayant cause on entend tous ceux qui pourront le représenter à tout autre titre, soit de legs, donation, acquisition, échange, etc. » Un arrêt de la Cour de Paris en date du 21 février 19004 s’est prononcé dans ce sens.

L'opinion opposée est néanmoins soutenue avec force par MM. Baudry-Lacantinerie et Bardeÿ.

Sur le deuxième point, M. Demogue et avec lui M. Lepargneur$ admettent que la clause de non-rétablissement peut être considérée comme eñtrant dans la catégorie des conventions qui deviennent des accessoires de la chose cédée comme consolidant, augmentant, amoindrissant ou transformant le droit du vendeur sur cette chose antérieurement à l’acte de cession.

Or, ces conventions accessoires doivent profiter aux ayants cause à titre particulier, car elles leur sont trans-

Trailé des obligations, t. VII, p. 33.

Edition Bugnet, t. II, p. 38.

Dictionnaire de droit et de pratique, 1749, Vo « Ayant cause », p. 221. D. P. 1900.2.476. ;

Des obligations, &. I, n° 2925.

« De l’effet à l'égard de l’ayant cause à titre particulier des contrats générateurs d'obligations relatifs aux biens transmis », Revue de droit civil, 1924, p. 488.

DHE Go NE

mises en même temps que la chose elle-même : « On peut dire, écrit M. Demogue, que tel droit personnel est devenu l'accessoire de la chose. » C’est ce qui arrive notamment lorsqu'un contrat n’a de valeur que pour celui qui exploite un bien. Le contrat et le droit de créance qui en découle se transmettent alors avec le bien en vertu de l’adage Accessorium sequilur principale. MM. Aubry et Raut sont cependant d’un avis contraire et MM. Baudry-Lacantinerie e& Barde déclarent que l’on ne peut admettre la transmission des stipulations concernant la chose avec la chose elle-même sans une présomption légale.

Telle est la théorie qui est le plus généralement soutenue à l'heure actuelle. Le sous-acquéreur, en qualité d’ayant cause à titre particulier de l’acheteur originaire, peut en vertu de l’idée de transmissibilité des droits accessoires, se prévaloir de contrats faisant naître des droits dont l’exercice ne peut être conçu ou ne présente d'intérêt que pour celui qui jouit du bien transmis£. La principale objection que l’on peut faire cependant à cette théorie est que, malgré les apparences, elle ne résout nullement la contradiction qu'il y a à faire d’une obligation incontestablement personnelle l'accessoire d’une chose opposable ou transmissible à un ayant cause à titre particulier de son propriétaire pour lequel cette obligation est res inler alios acla. Considérer cette obligation comme un accessoire de la chose ou comme un droit réel mobilier c’est se heurter au même écueil. Pour rendre un droit personnel transmissible à tout acquéreur de la chose qu'il concerne, il faut en faire l’objet d’une publicité légale. À défaut de cette publicité, 1] rentre dans la sphère de l’article 1165 du Code civil, 1l ne peut nuire ni profiter aux tiers. En effet, si l'accession d’un

1. Cours de droit civil français, 5° édit., t. I, p. 99. 2. Planiol, Ripert et Esmein, Traité de droit civil, t. 1, n° 831.

Ad, DE LA CLAUSE DE NON-RÉTABLISSEMENT

droit à une chose n’est pas fondée sur la publicité de ce droit il faut trouver un critère qui la justifie. La formule qu'emploient les auteurs que nous avons cités est que le contrat ait consolidé, augmenté, amoindri ou transformé la chose sur laquelle il porte, en d’autres termes qu'il s’y soit incorporé de telle sorte que l’on ne puisse concevoir la propriété de la chose sans la propriété du contrat y afférent.

Mais cette incorporation d’un droit de créance à une chose au moyen d’un critère aussi vague ne va pas sans de nombreuses difficultés pratiques. Tous les contrats personnels relatifs à une chose seront-1ls considérés comme des droits accessoires de cette chose, quel qu’en soit l’objet pourvu qu'ils en aient seulement modifié tant soit peu la valeur? Cela paraît assez difficilement soutenable. Dans le cas de vente d’un fonds de commerce, seul cas que nous envisageons ici, l'engagement du vendeur de ne pas se rétablir sera donc considéré comme un droit accessoire du fonds. Mais supposons que le vendeur se soit engagé envers l’acheteur à le présenter à sa clientèle et que la revente, qui ne vise pas cette clause, ait lieu avant l'exécution de cet engagement. En fera-t-on également un droit accessoire et le sousacquéreur pourra-t-il en exiger l'exécution? Il s’agit bien d’un contrat qui porte sur l’un des éléments du fonds et qui en augmente la valeur pour celui qui exploite le fonds et pour celui-là seul. Il semble pourtant inexact de dire que cet engagement, qui a pu être inconnu du sous-acquéreur au moment de la revente et n’a donc pas influé sur le prix alors stipulé, qui par ailleurs à pu être consenti par le premier vendeur uniquement en considération de la personne de son cocontractant, puisse être opposé à ce vendeur par le sous-acquéreur du fonds. Dira-t-on que cette solution différente tient à ce que la clause de présentation à la clientèle ne repose pas comme la clause de non-rétablissement sur un fondement juri-

dique (garantie d’éviction) qui la rend obligatoire dans toute vente de fonds, à telle enseigne que la jurisprudence en arrive à la sous-entendre done elle n’est pas exprimée ? Alors, le critérium adopté s'avère inexact et il faut en chercher un autre qui puisse justifier de façon satisfaisante l’accession d’un droit de créance qui n’est l’objet d'aucune publicité à la propriété d’une chose qui est par essence un droit réel. Ce critérium reste encore à trouver, car l’on ne peut considérer comme satisfaisante la distinction à la fois subtile et imprécise entre l’accessoire et le relatif que proposent certains auteurs.

Suivant ces auteurs, en effet, seuls se transmettraient à l’ayant cause à titre particulier les droits accessoires au bien cédé. Les droits simplement relatifs à celui-ci ne seraient pas transmis de plein droit, sauf exceptions légales. Il en serait de même pour les droits qui résultent d’une convention passée en considération de la personne du créancier.

Il est à peine besoin de faire observer combien dans la pratique il pourrait être délicat de déterminer à quelles conditions un droit cesse d’être relatif à un bien pour lui devenir accessoire.

e) Transmission de la clause au sous-acquéreur par application de l’article 1121 du Code civil.

Devant ces difficultés certains auteurs se refusent à appliquer l’article 1122 aux ayants cause à titre particulier tels que le sous-acquéreur. Ils proposent de le faire bénéficier de la stipulation de son cédant en Jui appliquant les règles de la stipulation pour autrui, règles que la doctrine moderne a singulièrement élargies.

« L'on peut pareillement stipuler au profit d’un tiers lorsque telle est la condition d’une stipulation que l’on

1. Voir en particulier Mourgeon, « Effet des conventions à l’égard des ayants cause à titre particulier en droit français. »

fait pour soi-même ou d’une donâtion que l’on fait à un.

autre. » Ainsi s'exprime l’article 1121 du Code civil. Dès lors il suffit de dire que si la stipulation que le propriétaire fait pour lui-même est de telle nature qu’elle sert à la bonne exploitation de sa chose, et qu’elle ne lui servira plus le jour où il l’aura cédée, il a entendu stipuler implicitement pour son acquéreur qui seul pourra désormais profiter de la stipulation. C’est la théorie de la stipulation implicite qui a pris naissance à la faveur de l'extension sans cesse accrue que doctrine et Jurisprudence ont donnée à la notion de stipulation pour autrui.

Depuis un arrêt de la Chambre des requêtes en date du 30 avril 18881 de nombreuses décisions judiciaires et la grande majorité des auteurs admettent en effet la

validité générale de la stipulation pour autrui, même en

dehors des deux conditions posées par l’article 1121. I] faut cependant, pour qu’une stipulation pour autrui soit valable, d’une part que le stipulant y ait un intérêt moral ou pécuniaire, d'autre part qu’il ait l'intention de faire bénéficier le tiers de la stipulation et enfin que le promettant ait connaissance de cette intention.

En ce qui concerne la clause de non-rétablissement, il ne nous semble pas douteux que l'acheteur n’ait un intérêt pécuniaire à stipuler pour son sous-acquéreur éventuel. L'élément clientèle a, en effet, dans toute vente de fonds une valeur marchande et pour que l’acheteur obtienne ultérieurement de cet élément le prix qu'il

en a lui-même donné, il faut que celui auquelil revenñdra |

le fonds puisse exiger du vendeur originaire le respect de son engagement.

Que l'acheteur ait également lors de Ia vente l’intention de faire bénéficier les sous-acquéreurs de la clause de non-rétablissement souscrite par son vendeur, cela

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nous paraît être la conséquence iogique de l'intérêt qu’il y trouve.

Mais ce qui nous semble infiniment plus difficile à “concevoir, c’est comment le vendeur qui s'engage envers un acheteur nommément désigné et envers lui seul, a Connaissance de son intention de stipuler implicitement pour tout possesseur ultérieur du fonds en même temps que pour lui-même. Cette difficulté n’a pas échappé à certains auteurs, qui, ne pouvant la résoudre de facon satisfaisante, en sont réduits à faire appel à une idée voisine bien qu'’essentiellement différente celle

d’une cession tacite d’actiont. Nous revenons ainsi à

l’idée d’un droit réel ou accessoire cédé avec le fonds bien plutôt qu’à une stipulation pour autrui que ces auteurs hésitent à appliquer à l’action directe du sousacquéreur.

Il n’est guère possible, en effet, de rendre tacites et l'intention de stipuler pour le sous-acquéreur et la connaissance par le vendeur de cette intention, car cela revient à dire que toute clause susceptible de procurer à un tiers les mêmes avantages qu’au stipulant constitue en sa faveur une stipulation implicite. Bien que certains auteurs, notamment M. Demogue, ne voient pas a priori d’obstacle à ce que toute clause avantageuse pour un tiers lui crée un droit propre, ils reculent néanmoins devant les conséquences juridiques qu’une telle théorie entraîne en pratique. Créer, en effet, un droit pour un tiers, sans intention nettement exprimée par les parties, en le basant sur une présomption de stipulation implicite, c'est rendre ce droit irrévocable par l'acceptation du tiers et interdire aux parties de modifier ultérieurement leur contrat. «On doit hésiter, dit M. Demogue (op. cil. p. 132), devant une pareille conséquence qui don-

1. Cf. Demogue, op. cil., p. 133 et sa référence à un arrêt de la Chambre des requêtes du 18 mai 1868, S. 1868.1.246, arrêt qui parle de clause dans l'intérêt de l’établissement.

nerait au contrat une rigidité qui n’aurait pas été prévue par les parties. » [1 semble impossible en effet d'enlever aux parties la faculté de modifier d’un commun accord et à quelque moment que ce soit les termes du contrat qui les lie. Cette souplesse permanente de la convention est la conséquence obligatoire de la théorie française de l’autonomie de la volonté sur laquelle repose notre conception du contrat. Faire de celui-ci une construction juridique figée dans sa forme primitive et désormais intangible parce que censée stipulée au profit des ayants cause de son bénéficiaire, c’est faire abstraction de la volonté ultérieure des parties et c’est renoncer à l’un des principes fondamentaux de notre droit civil.

En fait la jurisprudence reconnaît à l'acheteur le droit de renoncer à la clause, d’autoriser son vendeur à se réta- | blir. Dans ce cas, elle n’accorde plus au sous-acquéreur une action directe contre le vendeur originaire puisque l'engagement de ce dernier est annulé. Elle lui reconnaît seulement une action en réduction de prix contre son propre vendeur!. Cette solution paraît fondée en droit, car on ne peut refuser à l’acheteur le droit de renoncer à la clause. Mais cette renonciation est inconciliable avec la notion de stipulation pour autrui, puisque le sousacquéreur est réputé avoir accepté la stipulation faite à son profit par le fait même de son acquisition et qu’à dater de ce moment la stipulation devrait être considérée comme irrévocable.

Nous conclurons done que la notion de stipulation implicite pour autrui ne saurait justifier de façon satisfaisante l’action directe du sous-acquéreur.

‘) Juslificalion de l'aclion directe du sous-acquéreur par applicalion de l'article 1382 du Code civil.

Une théorie essentiellement différente, soutenue no-