CHAPITRE PREMIER
I. — La loi du 17 mars 1909, charte de la vente et du nantissement des fonds de commerce, définit dans son article premier les éléments du fonds considérés comme substantiels parce que nécessairement inclus dans la vente ou le gage à défaut de désignation précise. Ce sont l'enseigne, le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage.
La doctrine et la jurisprudence ont voulu cependant, caractériser plus nettement l’essence du fonds de commerce, dégager l’élément qui en fait une entité juridique propre. Elles ont été d’accord, une fois n’est pas coutume, pour attribuer ce caractère à l’achalandage et à la clien- Corer Aussi n'est-il pas inutile de préciser le sens de ces deux
termes qui, souvent confondus dans le langage courant, ne sont cependant pas synonymes.
Par achalandage, il faut entendre les possibilités qu'offre un fonds d'attirer la clientèle en fonction de ses qualités propres, sa situation ou son organisation par
1. Voir en particulier : Riom, 27 juin 1928, Gaz. Pal. 1928,2.826,
exemple. Il s’agit là d’un potentiel de succès apprécia-. ble seulement qualitativement!. |
La clientèle, au contraire, constitue un résultat | acquis, un élément. appréciable quantitativement. Cest l'ensemble des acheteurs d’ores et déjà attachés au fonds.
En fait et à l'heure actuelle, dans toute vente de fonds de commerce en exploitation, le prix est devenu principalement fonction de la valeur de la clientèle, c'est-àdire du montant du chiffre d’affaires réalisé antérieurement à la vente. Ce n’est que durant les périodes de crise locative que le droit au bail acquiert une importance : souvent égale parfois même supérieure. Cette pratique presque constante, consacrée et sanctionnée par la loi, n’est pourtant que le dernier terme d’une lente évolu- HORS
Jusqu'en 1872, la cession de l’achalandage et de la clientèle d’un fonds était strictement illicite. Ces deux éléments étaient, en effet, considérés comme « hors commerce » parce qu'intimement liés aux qualités personnelles du propriétaire du fonds et intransmissibles comme elles. Cette conception est appliquée aujourd’hui encore aux professioris libérales par la jurisprudence.
C'est à l’occasion d’une disposition purement fiscale que le législateur fit entrer d’abord l’achalandage dans les éléments cessibles du fonds de commerce : la loi du 28 février 1872 dans son article 7 suppose nécessairement compris dans la cession d’un fonds l’achalandage, le droit au bail, les objets servant à l'exploitation, les marchandises neuves.
Enfin le dernier pas a été franchi par les lois du 1% mars
1. Sous le nom d’achalandage, certains auteurs désignent une fraction de la clientèle, celle qui ne s’adresse qu'accidentellement au commerçant (Sens vulgaire du mot chaland), par opposition au mot clientèle qui comprend l’ensemble des personnes se fournissant habituellement chez * lui (Lyon-Caen et Renault L. III, p. 203, note 1),
1898 et du 17 mars 1909, qui décident définitivement
que non seulement l’achalandage, mais même la clientèle constituent des éléments transmissibles. Ici comme ailleurs, le législateur n’a fait qu'entériner un usage préexistant, celui de faire entrer en ligne de compte dans
la détermination du prix de vente d’un fonds le chiffre d’affaires réalisé durant les années précédentes, c'est-àdire la valeur même de la clientèle. Cet usage appelle
cependant quelques réserves.
Il apparaît en effet logique, en ce qui concerne l’acha-
landage, non seulement de le considérer comme un élément du fonds, mais encore de lui attribuer un caractère Juridiquement déterminant, puisqu'il n’est. -pas douteux qu’il est de l’essence d’un fonds de com-
merce d’être susceptible d'attirer une clientèle. L’achalandage étant fonction des qualités mêmes du fonds est inséparable de lui, se transmet avec lui et, qui plus est, constitue l’élément nécessaire sans lequel tous les autres sont impuissants à constituer l’universalité juridique
comprise sous le nom de fonds de commerce.
Mais il en va tout autrement de la clientèle. Celle-ei représente le résultat acquis non seulement grâce aux qualités propres du fonds, maïs encore par les qualités personnelles du vendeur qui sont par définition intransmissibles. Si donc l'acheteur peut compter dans une cer-
taine mesure sur la force de l'habitude qui entraînera
dans sa boutique la clientèle déjà réunie par son cédant,
- il n’est pas niable qu'il ne conservera intégralement la clientèle acquise que si ses qualités commerciales sont
équivalentes à celles de son prédécesseur. La cessibilité de la clientèle commerciale se heurte donc en grande partie aux mêmes objections que celles qui ont fait écarter par la jurisprudence la cessibilité de la clientèle
- des professions libérales. La clientèle existante ne devrait
| SAS être prise en considération par l’acheteur qu'en tant qu’elle matérialise la valeur de l’achalandage, mais il
est évident que le départ entre la fraction de clientèle qui a été déterminée par l’achalandage et celle qui a été réunie grâce aux qualités personnelles du vendeur est impossible à réaliser en pratique.
II. — Aux termes de l’article 603 du Code civil, tout vendeur contracte envers son acheteur deux obligations principales : d’une part délivrer la chose vendue, d'autre part la garantir. ;
L'article 1625 précise l'obligation de garantie et lui reconnaît deux objets, la possession paisible de la chose, l’absence de défauts cachés et de vices rédhibitoires. La garantie est donc due par le vendeur à l’acheteur dans deux cas, le cas d’éviction, celui de vices cachés.
C'est l’article 1626 qui règle la garantie d’éviction. Il est ainsi conçu : « Quoique lors de la vente il n’ait été fait aucune stipulation sur la garantie, le vendeur est obligé de droit à garantir l’acquéreur de l’éviction qu'il souffre dans la totalité ou partie de l’objet vendu ou des
charges prétendues sur cet objet et non déclarées lors de :
la vente. »
L'article 1628 prévoit enfin le cas où le vendeur aurait expressément stipulé qu’il ne serait soumis à aucune garantie et décide que même dans cette éventualité, il est tenu de la garantie de tout fait qui lui est personnel, toute convention contraire étant nulle.
Il résulte de ces textes que dans toute vente, quel qu'en soit l’objet, le vendeur doit garantir l’acheteur contre toute éviction soit totale, soit partielle de la chose vendue, et, lorsqu'il s’agit d’une universalité juridique, de l’éviction de chacun des éléments qui la composent. S'agit-il du fait d’un tiers? Le vendeur est garant du seul trouble de droit, à l'exclusion du trouble de fait et à la condition qu'il procède d’une cause antérieure à la vente. Encore lui est-il permis de s’exonérer expressément de toute garantie. — S'agit-il de son fait
personnel? — Le vendeur est garant et du trouble de droit et du trouble de fait, sans restriction ni exonération possibles.
Il s'ensuit que le vendeur d’un fonds de commerce est tenu légalement de s’interdire tout fait personnel de nature à troubler la possession paisible des éléments qui le composent, et par conséquent de la clientèle et de l’achalandage. =
S'il se livre à des agissements qui ont pour but de détourner la clientèle soit au profit d’un tiers, soit à son propre profit, nul doute que l’acheteur puisse exercer contre lui une action en concurrence déloyale ou illicite.
Mais le fait du rétablissement en lui-même, sans aucune manœuvre du vendeur pour détourner la clientèle vendue, est-il suffisant à constituer le trouble ou l’éviction dont son obligation de garantie lui ni un devoir de s’abstenir ?
Tant que l’achalandage seul a été considéré comme élément du fonds, le rétablissement du vendeur ne pouvait être prohihé puisque l’achalandage ne comprend que les qualités propres du fond, à l’exciusion des circonstances Gui lui sont extérieures telles que celles de voisinage qui peuvent être incessamment modifiées, Mais du jour où la clientèle, c’est-à-dire le résultat acquis en partie par le talent et les efforts du vendeur, a été considérée comme élément marchand nanti d’une valeur d'échange, on en est venu tout naturellement à considérer que l'exercice de ce talent et de ces efforts pour un objet similaire et dans un rayon suffisamment rapproché est à lui seul inconciliable avec l obligation de garantie édictée par la loi.
La jurisprudence a cependant longtemps hésité à tirer les conséquences juridiques de.cette conception, et ‘ce n’est que depuis une époque relativement récente qu’elle a inclus dans l'obligation légale de garantie lin-
terdiction pour le vendeur de se rétablir tout en la soumettant à des conditions rigoureuses de limitation. Aussi les acheteurs ont-ils voulu se prémunir d’abord contre cette hésitation ensuite contre ce contrôle qui implique une incertitude, et se fondant sur l’obligation de garantie qui incombe légalement à leur vendeur, lui ont-ils imposé comme clause de style la clause de nonrétablissement.
La légalité de cette clause ne peut être sérieusement contestée. Elle possède, en effet, un fondement juridique rigoureux que nous venons de définir et qui est l’obligation pour le vendeur de s'abstenir de tout acte de nature à troubler là possession paisible de la chose qu’il a vendue. :
Cependant la clause de non- en ed se heurte à un principe non moins rigoureux, celui de la liberté du commerce et de l’industrie.
