CHAPITRE PREMIER

Effets de la clause lorsqu'elle est stipulée telle que le Code civil l’a établie

L'interprétation de l’article 1514 au point de vue des conséquences que le législateur a voulu lui faire produire doit être guidée, plus qu’en toute autre malière, par l'observation aussi exacte que possible de l'intention et du but qui ont présidé à la rédaction de ce texte. La protection de la femme, la méfiance du mari, telles sont les deux idées qui doivent constamment nous guider. Mais il faut d'autre part se rappeler que si le régime de communauté est modifié, il n'en exisle pas moins dans son principe ; l’apport qu'en vertu de sa stipulation il sera permis à la femme de reprendre est en réalité tombé dans la communauté, 1l y reste pendant sa durée ; la suite nous dira sous quelle forme il en est distrait lors de la dissolution. Qui dit apport, dit par ailleurs masse de droits. De ces droits les uns sont actifs et méritent réellement leur nom ; lesautres sont passifs et constituent ce qu'on appelle vulgairement des charges ou des dettes. La femme par conséquent met dans la communauté, en se mariant, des biens dans le vrai sens du mot; elle contribue d’autre part

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à augmenter son passif sinon à le former complètement. Quand la dissolution de la communauté se produit, la femme se trouve devant une masse commune dont elle peut acquérir la moitié en acceptant et dont, en renonçant, elle n’est pas complètement privée, grâce à la slipulation de reprise. Mais dans ce dernier cas, il faut s’en souvenir, la femme est en présence de valeurs communes, actives ou passives, qui vont être distraites de la masse générale. Sa situation doit être examinée à un double point de vue : ie premier consiste à présenter la femme uniquement comme créancière d’un apport composé de valeurs actives, le second nous la montre toujours créancière de son apport, mais d'un apport où des charges grevaient les valeurs actives qui le constituaient. Cet aperçu justifie la division de ce premier chapitre en deux sections qui vont suivre:

I. — Effets de la clause de reprise sur la situation de la femme renonçante par rapport à l'actif commun.

Il. — Effets de la clause de reprise sur la situation de la femme renonçante au regard du passif de la communauté.

SECTION PREMIÈRE

Effets de la clause de reprise sur la situation de la femme renonçante par rapport à l'achif commun

La précision de la situation que nous allons examiner exige la détermination exacte de la nature du

droit que la femme s’est réservé. Aussi nous permettons-nous de présenter encore une fois, dans sa forme simple la situation à laquelle la clause de reprise a pour but de remédier. Une communauté légale se dissout ; appelée à prendre parti à son sujet la femme y renonce, quels vont être ses droits ? Une chose est incontestable : elle reprendra ses propres. Ceux-ci constituant un patrimoine qui s'oppose à la communauté peu importe par conséquent l'option à faire à propos des biens communs.

La revendication d’un patrimoine qui, par définition est le contraire du patrimoine commun, ne peut en rien être contrariée par l'exercice d’une faculté que la loi concède relativement à ce dernier. Mais une fois la femme rentrée en possession de ses propres, quelle va être sa situalion à l’égard de la masse commune ? Supposons même qu'il n'existe pas de propres, on se lrouvera-donc à la dissolution de Ja communauté, en présence d’une femme appelée à prendre parti ; dans l’hypothèse nous supposons qu'elle a renoncé. La situation n’est pas difficile à trancher. La femme devient complètement étrangère à la communauté qui passe tout entière au mari entraînant avec elle dans les mains de ce dernier l'apport, peut-être considérable, dont la femme avait éte gratifiée au moment du mariage. Tout au plus le Code lui concède-t-il le droit de reprendre, plutôt à ütre de consolation que d’indemnité, ses linges et hardes, articles 1492, 1495 C. civ. et 560 C. co. « nondecet abire nuda » disait Pothier. Se plaçant à un point de vue humanitaire , le Code attribue éga-

lement à la femme un droit à son logement et à sa nourriture dans les termes de l’article 1495, et un droit à des vêtements de deuil d’après l’article 1481 CG. civ.Mais il faut reconnaitre que ces quelques avanlages sont presque nuls et n'améliorent en rien la Situation déplorable de la femme. La clause de reprise n’a d'aulre but que d'éviter les effets, désastreux quelquefois, du fonctionnement même du régime de la communauté, permettre à la femme de ne pas se voir privée de sa fortune personnelle par une renonciation à une masse de biens dontelle n’a été. pendant tout le temps qu'elle a existé, qu’une co-propriétaire de nom. La clause de reprise d’apports francs et quittes n'est pas d’ailleurs la seule qui ait été édictée pour parer aux inconvénients de l’acceptation pure et simple du régime de la communauté. Somme toute elle ne vise que les intérêts de la femme ; d’autres sont également à considérer, il y a élé pourvu soit par la possibilité d'une stipulation de communauté réduite aux acquêts, soit par l'insertion d’une clause de préciput, d’ameublissement, de réalisation proprement dite.

Nous allons même nous demander si la clause de reprise d'apports francs et quittes ne ressemble pas, par certains côtés, à la clause de réalisation. Peut-on tout d’abord l’assimiler à une réalisation pure et simple ? Dans ce cas l’apport de la femme devrait être considéré comme un mobilier propre que celle-ci aurait le droit de reprendre à la dissolution de la communauté. Or il est absolument impossible d’admettre une semblable conséquence. L'apport de la

femme en effet, quand il fait l’objet d'une clause de reprise d’apports francs et quiltes, tombe en fait dans la communauté. En principe le mari est seulement responsable à la dissolution de cette communauté de la restitution d'une valeur correspondant au montant de cet apport. Rien de semblable quand il s’agit d'une réalisation, la femme reste propriétaire des meubles réalisés, le mari n’est pas débiteur d’une valeur. C'est l'action en revendication qui s'exerce contre lui pour l'obliger à une restitution qu'il n'opère pas de son plein gré. Par suite, s'agissant d'un droit réel reposant sur la tête de la femme, ses successeurs quels qu’ils soient le trouveront dans son patrimoine et l'exerceront à sa place. Nous sommes loin de ce caractère d’absolu quand nous nous trouvons en face d'une clause de reprise d’apports francs et quittes. Les explications que nousavons données précédemment nous ont révélé cette slipulation comme ayant par excellence un caractère restrictif, restant par suile propre à la femme et ne profitant aux successeurs de celle-c1 que si les conventions matrimoniales en avaient fail spécialement la réserve. Il est assez difficile, en présence d'une telle opposition, de pencher vers une assimilation quelconque de la clause de reprise avec celle de réalisation ; mais on peut encore faire ressortir les différences de nature des deux institutions en montrant les différences de conditions à réaliser pour bénéficier de l’une ou de l’autre clause. L'exercice de la reprise suppose essenliellement la renonciation par la femme ou ses successeurs à la communauté. Cela se comprend puis-

que, d'après la théorie traditionnelle, la possibilité de réclamer à la dissolution de la communauté le montant de l'apport de la femme, moyennant une stipulation dereprise, n'est que la compensation de l'abandon fait par la femme de sa part de communauté au mari. Rien de semblable en matière de réalisation, la femme reste propriélaire de ses meubles ; quelle influence peut avoir sur un droit de propriété absolument indépendant d'une masse de biens communs, le parti que peut prendre relativement à ces derniers biens le litulaire du droit réel? Le but d'une clause de réalisation est de constiluer deux patrimoines absolument distincts alors que si on avait laissé fonctionner normalement les règles de la communaulé légale, les biens composant ces deux patrimoines auraient formé une seule universalité, qui, propriété de deux personnes à la fois, aurait été cependant soumise en fait pendant la durée de la communauté à une seule el puissante direction. Rien par conséquent ne nous autorise à faire de la clause de reprise une réalisation pure et simple, mais on pourrait être tenté de voir en elle une réalisation conditionnelle, une réalisation subordonnée à la renonciation par la femme à la communauté ; on ne le soutient guère, on peut cependant citer deux auteurs anciens qui ont formellement admis cette opinion : « La femme, dit Eusèbe de Laurière, qui met en communauté avec facullé de reprendre en cas de renonciation, n'y met que sous la condition que la communauté sera bonne, condition d'autant plus juste que la communauté n’est presque jamais

mauvaise que par la faute du mari (1)». Ferrière n'est pas moins affirmatif et, lui aussi, fait de la clause de reprise une réalisation conditionnelle (2). Cette opinion doit cependant être rejetée, elle n’a pas trouvé de partisans dans la doctrine moderne (3). On ne peut en effet défendre une pareille assimilation. Tout d’abord il s'agirait ici d’une condition protestative valable sans doute puisqu'elle dépend de la volonté du créancier, mais qui, normalement, devrait produire des effets tout à fait en désaccord avec les conséquences ordinaires de la clause de reprise ; qui dit condition, dit rétroactivité quand elle se réalise, dit par conséquent rétablissement complet de l’état antérieur. Appliquée à la clause de reprise, une semblable doctrine donnerait les résultats suivants : propriétaire unique de son apport au moment du mariage, la femme devrait être rétablie dans cette situation par le fait de cette renonciation si cette dernière devait être considérée comme une véri-

(1) EUSÈBE DE LAURIÈRE. Sur la coutume de Paris, art. 237 PAR D 220

(2) Ferrière pensait que « les sommes mises par la femme dans la communauté n’y avaient pas été mises incommutablement et irrévocablement en conséquence de la stipulation de reprise, car les héritiers de la femme renonçant, les choses sont mises en l’état où elles seraient, si les sommes n'avaient point été mises en communauté ». — FERRIÈRE, Sur la coutume de Paris, titre X de la communauté, $53.

(3) Il faut cependant citer Battur quisoutient que la femme demeure éventuellement propriétaire de son apport. BATTUR, t. 2, n° 399, S 444.

table condition suspensive ; le mari se trouverait par conséquent avoir été, par l'effet de cette rétroactivité, absolument étranger au mobilier apporté. La masse commune devrait être considérée comme n'ayant Jamais contenu une semblable catégorie de biens. En un mot, les apports de la femme lui reviendraient en nature et libres de tous droits.

Or nous verrons que toutes ces conséquences sont inadmissibles. En un mot la reprise d’apports et la réalisation sont deux choses visant peut-être au même but : éviter les conséquences désastreuses dans certains cas de la communauté légale, mais ce sont également deux institutions ayant un objet différent, fonctionnant d'une manière distincte et pouvant s'adresser à des bénéficiaires divers. La clause de réalisation peut en effet être stipulée au profit du mari comme au profit de la femme.

Ce que nous affirmons peut encore élre prouvé d’une manière plus péremptoire. La clause de reprise est de nature à se concilier avec la clause d'ameublissement. Jugeant ses apports mobiliers insuffisants, ne voulant pas cependant s'exposer à perdre sa dot, la femme, d’une part, ameublit un immeuble, stipule d'autre part la clause de reprise relativement à cet immeuble. Si cette clause de reprise constituait une réalisation conditionnelle, à la dissolution de la communauté l'immeuble devrait revenir à la femme renonçante libre de tous droits consentis par le mari. Or personne n’a jamais soutenu que le mari n'eut le droit, pendant la communauté, de disposer de cet mmeuble comme de tous les autres biens

communs, quitte à rembourser à la femme le montant de sa valeur en cas de renonciation à la fin de la communauté.

On voit à quelles conséquences bizarres et inadmissibles conduirait la théorie qui ferait de la clause de reprise une réalisation conditionnelle. Elle anéantirait dans une série de cas les effets de l’ameublissement, elle empêcherait la volonté des parties de venir à effet et l'immeuble ameubli resterait en fait propre si la femme venait jamais renoncer à la communauté et à exercer sa reprise (1).

Laissons donc de côté les autres modifications au régime de la communauté légale et n’essayons pas de ramener à tout prix la clause de reprise à l’une d'elles. Examinons cette clause en elle-même et des motifs sui l’ont inspiré, des caractères que lui attribue Ja loi, essayons de déduire logiquement les conséquences qui doivent y être attachées. La femme n’a pas voulu soustraire à proprement parler son mobilier de la communauté ; on ne voit pas pourquoi elle aurait recouru dans ce but à la clause de reprise alors qu'elle avait à sa disposition la clause de réalisation. Ce qu’elle a voulu, c’esttout simplement, étant donné que son mobilier tombait, par suite de son mariage, dans une masse de biens à la libre disposition du mari, préserver sa fortune d’une perte irrémédiable,

(1) PormiEer, Communauté, p. 410. — Aupry et Rav, t. 5, $ 028, p. 496. — RoDière et Ponr, t. 3, n° 1527. — LAURENT, t. 23, n° 341. — BauDryY-LACANTINERIE, t. 3, n° 298.

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mais cela ne veut pas dire que la femme n'ait jamais droit qu'à une valeur ; nous allons voir que dans certains cas ce serontles objets même compris dans son apport qui seront repris par elle. En tout cas pendant la durée de la communauté rien n'est changé au régime ordinaire et à la physionomie de la communauté légale. Le mari se trouve à la tête d'une masse de biens composée d’ailleurs soit à l’aide d’une partie du patrimoine de la femme, soit à l’aide d'une partie du sien propre. Tous les pouvoirs que lui reconnaissent les articles 1421 et suivants lui appartienent. Parmi ces biens 1l peut s'en trouver qui ont fait l'objet d'une clause de reprise de la part de la femme. La dissolution de la communauté pourra faire apparattre les conséquences de cette silualion, mais rien, pendant sa durée, ne la révèle au dehors. La clause de reprise sommeille pendant lout ce lemps, elle sera même condamnée à ne jamais se révéler si, satisfaits de l'administration du mari et des avantages qui en ont résullé, la femme ou ses successeurs se décident à accepter la communauté. Le mari peut aliéner les biens communs, rien ne s'y oppose, peu importe que certains d’entre eux soient plus tard l'objet d'une réclamation basée sur une stipulation de reprise. Le mari peut frapper de droits réels les immeubles communs ; supposons un ameublissement combiné avec une clause de reprise, l’immeubleameubli verra s'exercer sur lui les pouvoirs du mari au même titre que les autres immeubles tombés normalement dans la communauté.

Mais c'est à la dissolution, disons nous, que la clause va produire les résultats qui lui sont propres. Au lieu de voir la femme renonçante privée de toute espèce de droits sur les biens qu’elle avait apporté en dot, nous allons assister, avec l'exercice de la clause de reprise, à une réclamation de la femme. Ce n’est pas, nous l'avons vu, d’un droit réel dont elle va se prétendre investie, tout au plus va-t-elle alléguer un droit de créance, une obligation de faire à la charge du mari, et quand viendra le moment d'exécuter cette obligation il est permis de nous demander si le droit commun sera purement et simplement appliqué ou si, au contraire, la femme pourra mettre à profit les règles spéciales contenues dans la communauté légale au sujet de ses reprises En d’autres termes la femme prélend-elle à une obligation de faire à la charge du mari qui se réduit, en dernière analyse, au paiement d’une valeur par ce dernier ; où au contraire la femme ne peutelle pas par faveur prétendre à une reprise en nature c'est-à-dire à la reprise des objets même qu’elle avait mis dans la communauté ? Si oui cette situation présente certainement une grande analogie avec la théorie des récompenses où la femme vient se payer avec des biens quelconques de la communauté.

Différents systèmes ont été proposés :

1% syslème. — La théorie généralement admise semble prendre pour point de départ l'idée suivante : la femme n'est en vertu de la clause de reprise que créancière d'une valeur. Voilà son droit rigoureux ;

mais les circonstances peuvent venir changer en fait

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les conséquences qui découleraient logiquement de ce principe el il faut décider que si les meubles de la femme se trouvent en nalure dans la communauté lors de sa dissolution, elle a le droit de les reprendre au lieu de se contenter du montant de leur valeur. Ce système a trouvé des partisans {ant dans le droit ancien que dans la législation moderne ; il peut revendiquer, parmi nos vieux auteurs, l'autorité de Pothier. « La reprise des effets mobiliers, dit-il, que la femme a apporté ou fait entrer dans la communauté ne se fait pas en nature. Le mari ou ses héritiers sont pour cette reprise, lorsqu'il y a ouverture, débiteurs de la somme que les dits effets valoient lorsque la femme les a apporté ou fait entrer en communauté. On suit à cet égard l'estimation qui en a été faite lorsque la femme les a apporté ou fait entrer en communauté : la femme ou les héritiers au profit de qui la reprise est ouverte ont seulement sur les dits effets qui se trouveraient en nature lors de la dissolution de Ia communauté, un privilège sur tous les autres créanciers du mari pour le paiement de la somme due pour la reprise ». Pothier ajoute « à l'égard des héritages que la femme a apporté ou fait entrer en communauté lorsque ils se trouvent en la possession du mari ou de sa succession au temps de la dissolution de la communauté qui a donné ouverture à la reprise, la femme ou ses héritiers doivent la reprendre en nature ». Ces cilations ne nous révèlent pas Pothier comme acceptant d'une manière absolue le principe que nous venons d'édicter, il ne l’accepte réellement que quant aux

immeubles, il n’en est pas moins vrai qu'en accordant un privilège à la femme ou à ses successeurs sur le prix des meubles, lorsqu'ils se trouvent encore dans la communauté, il lui reconnaît sur ceux-ci des prérogatives que ne comporterait pas un simple droit de créance (1).

En tous cas Pothier a inspiré des auteurs modernes qui ne font plus sa distinction et acceptent purement et simplement le principe énoncé plus haut. De ce nombre sont Rodière et Pont et M. Guillouard ; on peut même y joindre à la rigueur Aubry et Rau; il faut reconnaître cependant que la doctrine de ces derniers auteurs n'est pas aussi claire que celle des précédents. « On tient en thèse générale, disent Rodière et Pont, que la reprise des effets mobiliers de la femme ne se fait pas en nature. Le mariet ses héritiers sont, pour cetle reprise, débiteurs de la somme que les effets valaient lorsque la femme les a fait entrer en communauté... que si le mobilier non estimé se retrouvait à la dissolution de la communauté, rien ne s'opposerait à ce qu'il fut repris en nature. Pothier accorde un privilège, mais on reste mieux dans l'esprit de la clause en permettant la reprise de la chose elle-même lorsque d’ailleurs l'identité en est parfaitement établie (2) ».

M. Guillouard montre tout autant de précision quand il dit : « La reprise n’est qu'une convention

(1) Porter, Communauté, n° 407 et 409.

2) Ronièëre et Ponr, t. 3, n° 1521.

entre époux permettant à la femme de reprendre son mobilier s'il est encore dans la communauté au moment de sa dissolution, sinon d'en reprendre sa valeur » (1).

Ce système s'appuie sur les raisons suivantes : Tout d'abord il n'est pas difficile d'établir qu'en principe la femme n'a droit qu'à la reprise de la valeur de son apport. Les auteurs modernes constatent que l’article 1514 n'est rien moins qu'explicite, ils s'en remettent donc aux auteurs anciens qui ont été les guides des rédacteurs du Code civil en une semblable matière et ils se bornent à constater que Pothier, leur guide naturel, est formel à cet égard.

Quant au droit pour la femme de reprendre son apporten nature quand il se trouve dans la communauté, les partisans du système que nous étudions se bornent à dire pour l’établir que rien dans le domaine du droit ne s'oppose à une semblable faculté, que celle-ci au contraire réalise on ne peut mieux le but de la loi et l'intérêt des parties puisque la femme a songé à son apport en se mariant et a refusé de courir le risque de le perdre. Rien de plus juste que de lui accorder la reprise de cet apport [lui-même en nature quand cela est possible ; c'est certainement le meilleur moyen de satisfaire Le désir de la femme. Cette

(1) Guizcouarn, t. 3, n° 1606. — Voir aussi Ausry et Ra, t. 5, $ 528, p. 496, texte et note. — DurANTON, t. 15, n' 171. — BauDpryY-LACANTINERIE, t. 3, n° 298.

idée a été exprimé par Rodière et Pont, Aubry et Rau, Battur, Guillouard, etc... (1).

2me Système. — Laurent s'est prononcé sur la question qui nous occupe pour un système auquel ses habitudes de logique devaient forcément le conduire. Le point de départ de cette théorie est le même que celui que nous venons de voir dans l'opinion précédente. La femme n’est en principe créancière que d'une valeur. Mais là où Laurent se distingue des partisans du premier système c'est quand il ajoute que peu importe cette circonstance de fait : de meubles relrouvés en nature dans la communauté ; la femme n'aura aucun droit à prétendre sur eux, ses prétentions doivent s'analyser en une créance dont le montant sera la valeur de son apport. En l'absence de textes précis venant spécifier que le législateur a permis un paiement spécial de cette créance el donner à la femme un droit d'option à ce sujet, les règles du droit commun doivent être observées et la femme devra se déclarer satisfaite si le mari ou ses héritiers lui offrent la valeur objet de sa créance. Cette solution paraît logique au premier abord, il n'est pas étonnant dès lors de la retrouver sous la plume du Jurisconsulte belge. La femme n'a, en effet, aucun motif pour se plaindre. La clause de réalisation était à sa disposition au moment du mariage ; elle n’en a

(1) RoniÈRE et PonrT, loc. cit. — GviLLouarp, loc. cit. — Augry et Rau, loc. cit. — Onrer, t. 2, n° 857et 861. — BATTUR, t. 2, n° 399 et 444.

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pas profité, elle n'a pas montré de préférence entre son apport en nature lui-même et sa valeur. Ce quelle a voulu sauvegarder c'est cette partie de son patrimoine qui normalement devait s’engloutir d’une manière définitive dans la communauté et suivre les destinées de cette dernière. Le système de Laurent lui donne donc complète satisfaction (1). Ajoutons enfin, cet autre avantage propre au système de Laurent. Il a, en effet, le mérite d'éviter une sorte de partage en nature toujours difficultueux quand il s’agit d'héritiers récalcitrants. Toutes les susceptibilités sont ménagées, les motifs de froissement disparaissent, le contrat de mariage rend la femme créancière de son mari ou de ses héritiers, le fait d'avoir à remettre les apports en nature aurait pu leur permettre desvexations, l’exigibilité d'une créance pure et simple ne permet pas de contestations, il n'y a qu'un seul parti : s'exécuter purement et simplement.

gme Système. — Nous devons maintenant, à notre tour, prendre parti sur la question et nous demander quels vont être les droits de la femme à la dissolution de la communauté. Sera-t-elle simplement créancière d’une valeur, ou devra-t-on lui reconnaître le doit de réclamer les objets composant son apport, s'ils se retrouvent en nature dans la communauté ? Laurentet ses partisans considérant

(1) LAURENT, t. 23, n° 340. — DEMANTE et COLMET DE SAN- TERRE, t. 6. n° 181 bis. — PRENAT, thèse de doct. Paris, 1884.

que la femme ne pouvait être restée éventuellement propriétaire de ses apports lui refusait le droit d'exiger, à la dissolution de la communauté, la reprise en nature. Nous reconnaissons que l'apport de la femme est devenu la propriété de la communauté, qu'il est par suite mis à la disposition du mari et que celui-ci peut le grever de droits à l'égard des autres biens. Pour faire disparaître ce droit de la communauté il faudrait avoir recours à une condition résolutoire ; or nous avons jugé impossible l'emploi d’un semblable moyen. Mais le fait seul de refuser à la femme une action réelle ne nous interdit nullement de lui reconnaître un droit à la reprise en nature; nous rejettons seulement les conséquences suivantes qui découleraient de la reconnaissance à la femme d’un droit droil réel :

1° Les risques de la perte de la chose à la charge de la femme en sa qualité de propriétaire.

2 L'impossibilité pour le mari d’aliéner d’une manière définitive ou de grever de droits réels les apports de la femme, l’absence du droit de saisie chez les créanciers sur ces mêmes objets.

3 Le pouvoir pour la femme de formuler une demande en distraction de saisie à la dissolution de la communauté.

Revenons à l’idée que, même en l'absence d’un droit réel accordé à la femme celle-ci peut cependant prétendre à une reprise en nature. Laurent dit bien que cela est impossible et qu'alors même que l'apport de la femme se relrouverait en nature dans

la communauté celle-ci ne pourrait jamais prélendre qu'à sa valeur, l'éventualité de fait envisagée ne pouvant avoir aucune influence sur le mode de satisfaction de son droit. Seulement si ce système est d'une logique impeccable, il ne satisfait pas l'esprit, il ne correspond pas surtout à l'idée d'équité qui se trouve à la base de la clause de reprise. L'intention des parties doit être, dans notre hypothèse, au premier plan. Or, peut-on, dans ces conditions, simplement envisager la femme comme créancière d'une valeur ? Un point est certain, elle n'a pas voulu soustraire son apport au fonctionnement de la communauté, elle a dû par suite perdre nécessairement la propriété des biens qu’elle faisait rentrer dans la masse commune, les abandonner au pouvoir discrélionnaire du mari. Mais cela ne veut pas dire qu'elle ait consenti à les perdre irrémédiablement ; la clause de reprise prouve suffisamment que telle n'a pas été son intention. Elle a bien voulu satisfaire aux besoins de la masse commune, mais elle a voulu aussi, dans son esprit, pouvoir reprendre ses apports dans le cas où la communauté n'aurait pas eu à en disposer. Avec la solution contraire la femme n'avait qu'à stipuler une créance de valeur et dans ce cas la clause de forfait lui procurait le même avantage, mais sous peine de voir enlever à la clause de reprise tout caractère d'originalité.

Nous reconnaissons donc à la femme le droit d'exercer la reprise en nature. Seulement nous rejetons l’idée qui consisterait à lui faire exercer ce droit

à litre de propriétaire. Nous ne lui reconnaissons que la qualité de créancière. Notre système peut se formuler de la façon suivante : A la dissolution de Îa communauté la femme ne vient jamais exercer la reprise d’apports francs et quittes à titre de propriéaire, le soutenir serait réveiller une vieille controverse aujourd'hui apaisée et que nous allons du reste retrouver; nous l’admettons simplement en qualité de créancière de son mari et non de la communauté puisque son droit ne prend naissance qu’à la dissolution de cette dernière. Seulement nous ajoutons que si dans la plupart des cas elle est créancière d’une valeur, ce résultat ne se produira pas nécessairement d’une manière constante. Dans le cas où la reprise d’apports s’appliquera à des biens dont l’individualité aura été constatée, nous soutenons, en effel, que la créance de la femme ne sera pas une créance d'argent, qu’elle aura pour objet les biens apportés eux-mêmes s'ils se retrouvent en nature. C’est seulement lorsqu'ils auront été aliénés que la créance de Ia femme aura pour objet simplement une valeur. D'une façon générale on peut dire que le mari a contracté l'obligation de replacer la femme dans la situation où elle se trouvait au moment du mariage au cas où sa mauvaise administration la forcerait à renoncer. Ce résultat peut être atteint soit par la restitution de cet apport lui-même ou par la restitution d’une valeur représentative de cet apport; mais la femme a droit à l’un aussi bien qu'à l’autre.

Au premier abord on ne voit pas bien la différence

qui sépare notre système de celui qu'avait accepté Rodière et Pont. Il semble en effet que les mêmes solutions découlent des deux théories, il en est tou- Jours ainsi en lous cas du but auquel ils lendent : replacer la femme dans son ancienne situation, soit en lui accordant la reprise en nature quand elle est possible, soit en lui attribuant simplement une valeur dans l'hypothèse contraire. Il n'en est pas moins vrai que l’analogie n'est qu'apparente el que des différences sensibles séparent les deux opinions. Il est facile de s'en convaincre, il suffit de se demander quelle est la nature du droit exercé par la femme. Pour Rodière et Pont il s’agit d'un droit de créance ayant pour objet une valeur; seulement dans le cas où les objets constituant l'apport de la femme se retrouvent individualisés à la dissolution de la communauté « rien ne s'oppose, disent-ils, à ce qu'ils soient repris en nature ». Mais dans ce cas les savants auteurs du contrat de mariage omettent de s'expliquer sur la cause de cette attribution à la femme de sa reprise en nature. Est-ce une dation en paiement obligatoire pour le mari, en ce sens que, débiteur d'un corps certain il ne peut se libérer qu'au moyen de cette prestation. (C'est la théorie que nous avons admise). Ou bien nous trouvons-nous en présence d’une dation en paiement volontaire de la part du mari qui s'il le préfère reste libre de donner à la femme une valeur ? Rodière et Pont ne s'expliquent pas sur ce point, mais ils laissent bien entendre, par le principe qu'ils ont posé au début de leurs explications, que la femme créancière dans tous les cas d’une

valeur n'est jamais en droit d'exiger la reprise de son apport en nature.

Il faut peut-être reconnaitre , il est vrai, que ces auteurs ont élé influencés par Pothier dans leur théorie. Or ce dernier admettait une opinion Juste de son temps en soutenant que la femme ne pouvait reprendre ses apports eux-mêmes ; une reprise en valeur élait alors seule possible. Aussi reconnaissait-il à cette dernière un droit très fort, qu'il qualifie de privilège, sans avoir même à se demander si une faveur aussi extraordinaire pouvait se concilier avec le droit de la femme tel que nous l'avons défini. Mais, dans notre droit actuel, des reprises peuvent consister en un Jus ad rem sur des biens déterminés, puisque, d'autre part, il existe des biens mobiliers propres parfaits.

Rodière et Pont n’ont pas élé, à notre avis, mieux inspirés en se déclarant partisans de la distinction faite par Pothier en matière de reprises suivant qu'il s'agil de meubles ou d'immeubles. Dans ce dernier cas Pothier acceptait la reprise en nature si les biens n'avaient pas élé aliénés, sauf à respecter les droits dont ils avaient élé grevés par le mari. La reprise en valeur était seule possible dans le cas contraire. Celle solution est également admise par nous et se justifie on ne peut mieux dans notre système. Nous considérons la femme comme créancière des objets eux-mêmes qui se trouvent composer son apport ; nous devons par conséquent lui accorder une reprise en nature, quil s'agisse de meubles ou d’immeubles.

Au contraire la solution de Pothier ne s'explique pas dans le système de Rodière et Pont. Ceux-ci en effet ne reconnaissant à la femme qu'une créance de valeur lui refusent d'exercer la reprise en nature lorsqu'il s'agit de meubles: ils ne peuvent lui permettre d'exercer sa reprise en nature quand il s’agit d'immeubles ameublis qu'en recourant au moyen d'une dation en paiement volontaire. Cela est d'autant plus vrai que la distinction qu'ils établissent entre les meubles et les immeubles ameublis est assez difficile à comprendre. Elle pouvait à la rigueur s’expliquer dans notre Ancien Droit; sa raison d’être consistait tout d’abord dans le souci très apparent chez le législateur à cette époque de conserver aux familles les biens immeubles. Elle pouvait en plus se justifier par son analogie avec les règles générales de la dévolution des biens. Il ne faut pas enfin oublier cette considération essentielle que la fortune immobilière n'avait pas de prix à côté de la fortune mobilière. Tout conduisait donc Rodière et Pont à admettre que sauf stipulation contraire ou sauf consentement des parties aboulissant alors à une dation en paiement volontaire, la femme ou ses héritiers n'auraient droit qu'à la reprise en valeur de ses immeubles ameublis. Pour justifier cette distinction, à notre avis arbitraire, certains auteurs ont invoqué l’article 1509 (1). Ce dernier dispose en effet « l'époux qui a ameubli un héritage, a, lors du partage, la

(1) BezLor pes MiNIÈRES, t. 3, p. 245.

faculté de le retenir en le précomptant sur sa part pour le prix qu'il vaut alors et ses héritiers ont le même droit ». Seulement comme on l’a fait remarquer, l'article 1509 ne s'applique qu'au cas de partage et il n'y aura parlage que si la femme accepte la communaulé. Or dans notre cas la femme a forcément renoncé ; dès lors l’art. 1509 n’est plus de mise, l'art. 1493 encore moins. Si ce dernier article permel à la femme renonçante de reprendre ses immeubles lorsqu'ils existent en nalure, il vise uniquement Îles propres de la femme et non des immeubles ameublis tombés en communauté et sur lesquels par conséquent elle a perdu tout droit de propriété.

Mais là où Rodière et Pont peuvent êlre pris sérieusement en défaut, c'est lorsqu'ils veulent apporter à leur théorie une correction d'équité. Celle-cr est en effet, inconciliable avec le point de départ de leur théorie. Ces auteurs envisagent le cas où le mobilier n'a pas été estimé et ne se retrouve plus en nature dans la communaulé, ils enseignent que le mari peut se décharger de la dette qu’il a contractée envers la femme en prouvant que les meubles que celle-ci a apporté en communauté ont péri sans sa faute. Or, de leur propre aveu, la femme est créancière d’une valeur. Comment expliquer par suite que la perle d'un corps certain puisse avoir une influence sur son droit; suivant un vieil adage, « genus nunquam perit.y» C’est donc la communauté et non la femme qui, logiquement, devrait supporter la perte des meubles dont la reprise a été stipulée. Le mari, dit-on, il est vrai, n’a pu profiter de la chose dont on

le contraint à restituer la valeur : nous reconnaissons que cette remarque est dictée par l'équité, mais il nous est permis de répondre que le profit a existé par le fait seul que la communauté est devenue propriélaire de meubles, cette circonstance ne peut s'analyser qu'en un bénéfice pour elle. D'ailleurs peu importe l'équité si la loi s'oppose à faire de la perte d'un corps certain, la cause d'extinction de créance d'une valeur.

Cette contradiction ne se retrouve plus avec l’opinion que nous avons adoptée. Le mari, d’après nous doit replacer la femme dans la situation primitive et le moyen que nous avons adopté pour arriver à ce but, a été de reconnaître à la femme une créance de corps certain, de lui donner par conséquent le droit de reprendre en nature, son apport tant mobilier qu’immobilier. Or, notre droit reconnaît formellement le principe du risque à la charge du créancier dans les obligations ayant pour objet un corps certain «res perit creditori ». Nous admettons donc, avec Rodière et Pont, la solution traditionnelle, mais, à la différence de ces derniers, nous restons d'accord avec notre théorie.

En résumé, voici quelle sera la situation de la femme vis-à-vis du mari ou de ses héritiers en ce qui concerne les biens dont elle s’est réservée la reprise. Elle ne sera jamais propriétaire de son apport, c'est-à-dire qu'elle ne pourra Jamais agir contre le mari par la voie d'une action réelle. Elle n'aura dans tous les cas qu'une action personnelle, mais elle sera créancière tantôt de ces apports eux-

mêmes , tantôt de leur valeur. Nous avons maintenant à nous demander dans quels cas la femme exercera sa reprise en nature et dans quels autres elle exercera la reprise en valeur.

A. — Cas dans lesquels la reprise a lieu en nature.

Nous allons successivement envisager le cas où l'apport de la femme consisle en meubles et celui où il comprend des immeubles ameublis.

1° Meubles. — En -ce qui concerne d'abord les meubles, quand peut-on dire que la femme exercera sa reprise en nature ? Dans l'Ancien Droit, Pothier semble refuser dans tous les cas à la femme le droit de reprendre ses meubles en nature. Il lui concède seulement dans cette dernière hypothèse un privilège à l'encontre des autres créanciers du mari, pour le paiement de la somme düûe pour la reprise (1). Ce fait seul prouve que pour Pothier la femme n'était pas une créancière ordinaire. Toute la question est de savoir si cet auteur a attribué à l'expression privilège son sens ordinaire ; nous ne le croyons pas. Pour nous, le savant auteur de la coutume d'Orléans n’a ici reconnu à la femme aucun droit réel ou de créance sur les apports en nature eux même. Il a simplement voulu donner au mot privilège l’acception qu'il lui altribue dans une autre partie de l'ouvrage. Parlant de la clause de réalisation, Pothier s'exprime ainsi :

(1) Porter, Communaulé, n° 407.

M Que EL MINS EN AT L'EAU, LN

« le conjoint n'est pas créancier in specie des meubles réalisés, il ne l'est que de leur valeur et s’il s'en trouvait quelques uns en nature lors de la dévolution de la communauté, il y aurait seulement un privilège pour la créance de reprise en les faisant reconnaître » (1). Donc d'après cet auteur pas de ‘droit spécial attribué à la femme sur ses meubles euxmêmes, tout au plus la possibilité pour elle de le reprendre par suite d'une considération d'équité. Pothier explique très bien d’ailleurs les raisons qui lui ont dicté celte solution dans le cas de réalisation et ces raisons trouvent ici leur place au même degré. La communauté a la jouissance des propres des époux, de son côté le conjoint qui a réalisé ses biens « voudrait conserver quelque chose qui lui tienne lieu du droit de propriété qu'il a entendu se réserver par la convention ». Or les meubles réalisés étant sujets aux multiples causes de détérioration ou de perte qu'entraîne leur nature, ce double résultat ne peut être atteint. Le fonctionnement même du régime de communauté transforme le droit du conjoint en un droit sur le prix. Est-ce à dire qu'il ne pourra jamais avoir ses meubles eux-mêmes? Il est incontestable que les parties ont désiré ce résultat chaque fois qu'il ne serait pas de nature à fausser le régime même de communauté. C'est ce que Pothier semble avoir très bien compris quand il accorde au conjoint qui a réalisé son apport ce qu'il appelle un

(1) Poraier, Communaulé, n° 32%,

privilège. Pour nous ce privilège est simplement la concession faite au conjoint de reprendre son apport en nature grâce à l'intervention d'un paiement de faveur ; les meubles se trouvent en nature dans la communauté ; à leur occasion la femme a droit à un cerlain paiement. Pothier, dans le but de satisfaire complètement la femme, fait consister celui-ci dans la délivrance par le mari des meubles euxmêmes. Cette idée ressort des termes employés par Pothier: «Il y aurait seulement un privilège pour la créance de reprise en la faisant reconnaître ». On ne peut à notre avis expliquer ce dernier mot qu’au moyen de l’idée de paiement de faveur. La notion même de privilège dans le sens juridique du mot ne peut ici trouver sa place; cela ressort aussi de la nature de la faveur accordée par Pothier à la femme. Aucun texte de loi ne nous permet une semblable extension.

La solution de Pothier, c’est-à-dire le droit accordé par faveur à la femme de reprendre ses meubles en nature, est accepté par d'autres anciens auteurs. Lebrun dit en eftet « si les meubles donnés en dot ont été prisés et estimés il faut suivre la distinction établie au livre [1, chapitre Il des droits du mari sur les propres de la femme où nous avons observé que quand les créanciers du mari demanderontune contribution, la femme peut en faire excepter les meubles par elle apportés qui ne consistent point en poids, en nombre et en mesure, mais qui se considèrent par leur propre qualité, comme un collier de diamants et autres meubles de cette nature dont elle

peut exercer la reprise mobilière ». On peut citer encore dans le même sens, Guy Coquille, Ferrière, Charondas, Brodeau.

La plupart des auteurs modernes accordent à la femme la reprise en nature, ils ne se différencient que lorsqu'il s'agit d'expliquer le fonds même du droit reconnu à la femme, nous l’avons déjà vu.

Nous devons maintenant faire remarquer que les cas où la femme aura l'occasion d'user de ce droit seront relativement rares. Le caractère même des biens meubles, leur facilité à se détériorer, l'intérêt qu'on a à les aliéner à certaines époques, etc... fera que presque Jamais ils ne se retrouveront en nature dans la communauté. D'ailleurs ces mêmes ‘raisons feront que la plupart du temps la femme aura intérêt à prendre une valeur plutôt que ses meubles eux-mêmes. Le contraire ne se présentera que s'il s'agit de valeurs mobilières, de titres de rente, en d’autrestermes de meubles incorporels qui, suivant les époques et le caractère du crédit, peuvent présenter une valeur tout à fait extraordinaire.

2° Immeubles. — La reprise en nature qui est l'exception pour les meubles est au contraire la règle pour les immeubles. L'Ancien Droit donnait à la femme la faculté de reprendre ses immeubles quand ils n'avaient pas été aliénés pendant le mariage. Les auteurs modernes semblent avoir voulu conserver cette tradition. Il faut remarquer que ce n'est pas toujours à titre de créancière que la femme reprend ses biens en nature. L'ameublissement indéterminé la fait, en effet, intervenir dans la

reprise de son apport en qualité de propriétaire, tenue il est vrai d'une récompense envers la communauté . Mais nous n'avons pas à nous occuper de celte dernière hypothèse. Nous visons simplement le cas où la femme a entièrement ameubli l'immeuble que la stipulation de reprise lui permet de reprendre en nature. Cette dernière faculté est subordonnée à une seule condition : le fait parle mari de n'avoir pas aliéné l'immeuble. À en juger par une opinion qui avail cours au Lemps de Pothier, l'Ancien Droit était même plus favorable à la femme puisque cette aliénation n’était permise aw mari que si une clause du contratde mariage l'y autorisait expressément. Il faut dire d’ailleurs que Pothier et Lebrun n’acceptaient pas cette opinion. Si le mari, dit Lebrun, «a disposé durant le mariage de l'héritage ameubli et qu'il y ait reprise stipulée il sera moins vrai de dire que la reprise se fera de l'héritage ameubli que de dire que le remploi en aura lieu, mais non pas la revendication des mains de l'acheteur » (1). Bourjon partage l’opinion de Pothier et de Lebrun. Notre affirmation était donc exacte et la seule condition de la reprise en nature desimmeubles consiste en ce qu'ils n'aient

pas été vendus. C’est l'opinion des auteurs modernes (2)

(1) LeBrüN, Liv. II, ch. 2, sect. 2,'dist. 5, n°57 = Porter, n° 410.

(2) DuranToN, t. 15, p. 171. — Ropière et PonT,t. 3, n. 1527. — LAURENT, t. 23, n° 341. — Baupry-LACANTINERIE,

t. 3,n° 298. — GuirLouARD, t. 3, n. 1606.

Les changements survenus dans l'immeuble pendant la communauté ne doivent en rien modifier la solution, tout au plus entrainent-ils des règlements de comptes. Il est évident en effet que des améliorations ou des dégradations survenues dans ces biens, du chef du mari, entrainent, au profit ou à la charge de ce dernier, soit un droit, soit une obligation à indemnité.

Prenons le cas d'améliorations. Pothier tranche la difficulté par une distinction. Pour lui, il faut prendre en considération le rôle de la femme quand ces améliorations ontété faites. Y a-t-elle consenti, on devra au mari le montant de ses déboursés. N'a-t-elle pas au contraire donné son avis, on doit simplement au mari le montant de la plus value qu'a éprouvé l'immeuble (1). Le premier point, c'est-à-dire la solution acceptée quand il y a eu consentement de la femme, semble conduire forcément à déclarer le mari débiteur d'une récompense envers la communauté quand il a fait des améliorations sur ces propres et cette récompense sera égale au montant de ses déboursés. Cette solution rigoureuse n’est cependant pas acceptée par Pothier qui distingue suivant qu’il s’agit de dépenses nécessaires, utiles ou voluptuaires. Ce manque de logique de la part de cet auteur suffit seul à nous faire rejeter toute opinion qui prend en considéralion le consentement de la femme relatif aux améliorations accomplies par le mari. Nous croyons qüe le montant de

(1) POTHIER, n° 409.

l'indemnité doit être dicté par la nature de l'impense. C'est dire tout d’abord que les impenses d'entretien doivent être laissées de côté, elles sont une charge normale de la communauté. Nous n'avons à nous occuper que des impenses qui affectent un caractère différent, qui ont par conséquent amené l’amélioration ou produit la conservation ou le recouvrement d’un propre.

La solution adoptée en matière d'amélioration nous conduit d’ailleurs à mettre à la charge du mari une obligation à indemnité dans le cas de détérioration. Pour le calcul de cette indemnité on devra se référer à l’état de choses existant lors du mariage, en d'autres termes observer le droit commun.

Enfin au cas où le mari se trouve à la fois créancier el débiteur par le jeu d'améliorations et de détériorations simultanées, on doit faire fonctionner: la compensation et liquider simplement le montant de la valeur active ou passive qui ne se trouve pas ainsi éteinte.

B. — Cas dans lesquels il y a lieu à une reprise en valeur.

Pour la clarté de l'exposition, nous allons encore distinguer suivant que l'apport de la femme consiste en meubles ou en immeubles.

1° Meubles.— Comme nous l'avons déjà fait remarquer, la reprise de la femme ne pourra la plupart du temps s'exercer dans ce cas que sous la forme d'une créance ayant pour objet une valeur. S'il s'agit de choses fongibles, la nature même de l'apport impose cette solution, si la femme a stipulé une certaine

somme pour le cas où elle renoncerait, c'est l'intention même de l'intéressée qui nous force à prendre encore ce parti. S'il y a eu estimation des meubles de la femme, toujours même solution puisque dans notre droil en malière de meubles et de contrat de mariage <estimalion vaut vente ». Enfin nous ne pouvons pas décider autrement quand le mobilier non estimé ne se retrouve pas en fait dans la communauté.

2° Immeubles. — À l'encontre de ce qui a lieu à l'égard des meubles, la reprise des immeubles a plus de chances de se faire en nature parceque ceux-ci ne se détériorent pas aussi facilement. Le fait de l'aliénation par le mari pourra être tout d'abord une cause de reprise en valeur, à la condition toutefois qu'une deuxième aliénation en sens contraire n'ait pas replacé l'immeuble dans la communauté. Dans ce cas là, en eflet, nous accorderons à la femme la reprise en nature contrairement à ce qui aurait lieu s'il se fut agi d'une action réelle, et cela parce que nous ne voyons dans la reprise en nature que la créance de la femme s’exerçant sur un objet déterminé par le fait seul qu'il se trouve dans la masse commune, peu importent les causes qui l'y ont maintenu ou qui l'y ont replacé.

Un deuxième cas de reprise en nature se présenterait d'après Bellot des Minières quand l'immeuble a été estimé au contrat de mariage (1). Cet auteur base son opinion sur le raisonnement suivant : le but

(1) Bezor pes Miniëris, t. 3, p. 242et s.

de l'estimation ne peut être que le transfert de la propriété de l'immeuble à la communauté. C'est, par suite, la perte de tout droit de la femme sur cet 1mmeuble ; l'acceptation de la communauté pourrait seule faire changer la solution grâce à l’article 1509, mais la renonciation la laisse simplement créancière. Nous repoussons quant à nous l'opinion de Bellot des Minières; il se base, pour ne donner à la femme dans le cas qui nous occupe qu'une reprise en valeur, sur l'estimation qui a été faite des immeubles au moment du contrat de mariage ; mais nous voyons un tout autre but à cette estimation, c’est simplement d'éviter, à la dissolution de la communauté, les difficultés qui pourraient s'élever au sujet des indemnités qui auraient pour source des améliorations ou des détériorations. D'ailleurs, nous l'avons déjà plusieurs fois fait remarquer, rien de plus équitable que de donner à la femme créancière de son apport, son apport lui-même, ses immeubles dans l'hypothèse actuelle. Il est inutile de rappeler que nous ne basons nullement la reprise en nature sur un droit de propriété de la femme ; l'argument de Bellot des Minières ne peut donc pas nous toucher et, pour nous, c'est seulément dans le cas d'’aliénation de l'immeuble que la reprise s'effectuera en valeur. Ajoutons cependant que la femme aurait le droit, au cas de détérioralions trop graves de l'immeuble, d'exiger une valeur.

S1 la reprise a lieu en valeur quel en sera le montant ?

Nous devons mettre de côté le cas où une estima-

tion aété faite dans le contrat de mariage. Cette circonstance évile toule difficulté. En cas de non estimation les mercuriales serviront le plus souvent de guide en ce qui concerne les choses fongibles. Sil s’agit au contraire d'immeubles ou de meublse déterminés, on pourra, la pluplart du temps, retrouver le prix de vente et se baser sur lui. On devra dans le cas contraire recourir aux moyens ordinaitres de l’expertise et faire une appréciation aussi équitable que possible.

GC. — Situation de la femme vis-à-vis des autres créanciers du mari

Nous avons supposé jusqu'ici la femme exerçant sa reprise en présence du mari seul, mais la plupart du temps elle trouvera en face d'elle des créanciers. Quelle sera alors sa situation : les créanciers auront-ils le droit d'exiger leur paiement sur le prix des biens, objets dela reprise, ou au contraire la stipulation de la femme leur deviendra-t-elle opposable à la dissolution de la communauté ? Dans ce dernier cas il s’agit de déterminer dans quelle mesure ce résultat se produira.

Une jurisprudence très ferme se prononce pour la non opposabilité à l'égard des tiers ; reste à expliquer ce que nos tribunaux entendent par cette formule. Un fait est certain tout d’abord, la jurisprudence entend que la clause produira un certain effet à l'égard des tiers, la solution contraire eut été frustratoire pour la femme. Donc un premier point est indiscutable : la femme sera au moins créancière ordinaire, mais d’un autre côté rien n’a empêché le

mari de contracter de nouvelles obligations et en second lieu nous savons que les apports de la femme entrent dans la communauté, même étant l’objet d’une reprise. Rien non plus n'aura empêché le mari de consentir des droits réels sur les biens apportés ; conséquence nécessaire : ces droits seront opposables à la femme.

lo. Reprises en nature. — Comment vont être réglés les rapports de la femme et des créanciers à l'égard de ses biens frappés ou non de droits réels ? La solution n'aurait pas fait l’ombre d’un doute si nous avions considéré comme propriétaire la femme exerçant la reprise en nature, mais nous avons formellement rejeté cette solution, nous avons donc tout simplement à nous demander si la femme créancière d’un objet certain et déterminé exercera son droit à l'encontre des autres créanciers de la communauté. L'article 2092 semble tout d’abord s’y opposer, les créanciers de la communauté ayant pour gage de leur créance la communauté entière, c'est-à-dire les apports de la femme, comme tous les autres bienscommuns. La femme semblerait-il, devrait simplement venir concourir avec eux. Il n’en est pas ainsi d’après nous ; la femme, est ici créancière d’un corps certain dont le mari est obligé à la délivrance par le fait seul de la renonciation de la femme à la communauté. Nous disons délivrance parce que le transfert de la propriété que le mari est obligé de faire au moment de cette renonciation est censé exécuté par suite de la volonté tacite des par- Ues, grâce au fonctionnement de l'article 1138 au

moment même où la femme renonce à la communauté. Débiteur dans une obligation de donner, le mari n'a pas à accomplir d'acte matériel pour exécuter cette obligation, c'est-à-dire transférer à la femme la propriété de ses apports, l'article 1138 y suffit. La femme se trouve avoir reçu un transfert de propriété comme paiement de sa créance: elle est dans la même silualion que ces créanciers qui, dans le cas de déconfilure, plus habiles que les autres, se font payer et voient leur paiement à l'abri de l’action paulienne. Par l'effet de la volonté de la loi, la femme se trouvera ici dans la même situation el verra, par un moyen indirect, son droil devenir opposable aux liers, c'est-à-dire aux autres créanciers de la communauté.

2° Reprises en valeur.— Le raisonnement que nous venons d'émettre au sujet des reprises en nature nous amène à reconnaître ici à la femme Île droit de concourir simplement avec les autres créanciers sur le prix des biens de la communauté. Cela n’est pas contestable quand on se trouve en présence d’un apport immobilier.

Quand il s'agit de meubles, Pothier parle il est vrai d’un privilège accordé à la femme. À première vue la femme aurait tout au moins une créance privilégiée, mais nous avons expliqué plus haut le sens attribué certainement par cet auteur au mot privilège et nous avons déclaré qu'il visait probablement le cas où il était loisible à la femme de reprendre ses meubles en nature. Comme l'admettent tous les anciens auteurs, Renusson, Bourjon, Duplessis, etc., la femme aura

une créance garantie selon les règles ordinaires du mariage par une hypothèque légale, mais Jamais une créance privilégiée « sur les meubles elle n'a que contribution » dit Duplessis (1).

Avant d'expliquer le fonctionnement de l’hypothèque légale, garantissant la créance de la femme, il faut cependant encore écarter une autre difficulté : la femme est créancière; d’autre part la femme est créancière de la communauté quoique renonçante. Cette situation n’évoque-t-elle pas l’idée d’une hypothèse où, somme toute, la femme se trouve dans les mêmes condilions relativement aux créances qu'elle a contre la communauté. Supposons une femme acceptante, cela ne l'empêche pas de réclamer le paiement de ses créances contre la communauté. Que fait ici la femme renonçante, sinon réclamer le paiement d'une delle qu'elle a contre la communauté. Dans le premier cas une faveur extraordinaire lui est accordée : elle peut se payer de sa créance en prenant des biens en nature de la communauté. Rien ne semble au premier abord empêcher l’extension de cette faveur à notre hypothèse. La femme renonçante pourrait donc se payer de sa clause de reprise en prenant des biens en nature. Ce cas se raprocherait de l'hypothèse proprement

(1) Dupcessis. Trailé de la communauté, t. 1, p. 427. — RENUSSON. Trailé des propres, chap. 4, section 9, n° 31. — BourJon. Traité de la communauté, 5° partie, chap. 2, sect. I, n° 2et 17.— ArGoOU, liv. IT, chap. 6. — Auroux DES POMMIERS, art. 248, Coulume de Bourbonnais, n°* 16 et 17.