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dite de la reprise en nalure, avec celle différence loutefois qu'au lieu de prendre des biens qui jadis lui avaient appartenu et qui constituaient son apport, elle prendrait ici des biens communs quelconques. Mais alors nous devons nous poser une question. Si nous accordons celle faveur à la femme, la créance de reprise sera-l-elle opposable aux créanciers de la communauté ? Tout dépend de la solution adoptée en matière de communauté légale ordinaire, quand la femme exerce ses reprises contre la communauté. Ici intervient la célèbre question de la nature du droit de reprise de la femme acceptante ; il n’est pas nécessaire de lui consacrer de longs développements. La Cour de cassation voulut reconnaître à la femme en 1854 (arrêt du 11 avril 1854, S, 1854 F, 162) un droit de propriété. Cela paraissait assez extraordinaire. N'empêche que si cette solution était encore admise, aujourd'hui la femme qui a stipulé la reprise d'apports francs el quilles, verrail sa créance opposable aux créanciers de la communauté, de la manière la plus simple. Seulement, le 16 janvier 1858, la Cour de cassation, par l'arrêt Moinet, revenait sur sa Jurisprudence et ne reconnaissait à la femme acceplante et voulant se payer avec des biens de la communauté, qu'un droit de créance, un droit par conséquent qui par lui-même, n'était nullement opposable aux créanciers (1). Dès lors nous n'avons plus aucun intérêt à vouloir étendre à la femme qui a stlipulé la clause de reprise,

la faveur accordée à la femme acceplante, puisqué cela reviendrait à dire ce que nous avons déjà posé en principe : que la femme est créancière. Tout au plus y aurait-il l'avantage de lui concéder un paiement en nature au lieu d’un paiement en argent; mais la question de savoir si le droit de créance est opposable aux créanciers et quel est son rang resterait en suspens.

Revenons donc simplement à l’hypothèse posée, et demandons-nous si la femme exerçant sa reprise en valeur peut l’opposer aux créanciers et de quelle facon. Il est incontestable que le droil de la femme pris en lui-même, et sans considérer aucune garantie, ue peul venir primer celui des créanciers de la communaulé. Cela est de telle évidence qu'il est inutile d'insister. Mais la femme, a comme garantie de ses créances actuelles contre le mari et la communauté, son hypothèque légale. Tout d’abord pouvons-nous affirmer que sa créance de reprise Jouisse de cette sûreté : on peut en douter. La femme slipulant la reprise prévoit une mauvaise gestion et veut tout au moins se réserver une créance contre le mari et la communauté ; c’est même une de ces créances qui méritent une faveur toute spéciale puisqu'elle fournit le moyen d'éviter la misère pour la femme à la dissolution de la communauté, ou tout au moins un enrichissement injuste pour le mari et pour ceux qui auront voulu être les complaisants associés de ses dilapidations. Personne ne conteste la vérilé de celle asserlion. La nature même de l’hypothèque légale de la femme, l'article 2135 ne

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permettent pas le moindre doute. Tout au plus peut-il y avoir discussion sur le rang de cette hypothèque

légale. Prendra-t-elle naissance au moment du mariage, ou à la dissolution de la communauté ? Pour soutenir la deuxième opinion on s’est basé sur des considérations de fait qui ne peuvent trouver place quand il s'agit de trancher une question de principe aussi importante que le rang de l’hypothèque légale. On voit des auteurs ou des arrêts dire qu'il faudrait une rédaction du contrat de mariage bien précise pour que la clause de reprise pût être considérée comme devant être opposable aux tiers, c'est-à-dire comme devant permettre à la femme qui vient l'exercer, de primer les créanciers ayant acquis depuis le mariage privilège ou hypothèque sur les biens communs. [ne faut pas, à notre avis, s'arrêter à ce raisonnement. La clause de reprise a été stipulée ; en consultant le contrat de mariage, les Liers ont pu on ne peut mieux prévoir que la femme s'était réservée le bénéfice d’une créance éventuelle. Cela étant donné ils ne pouvaient pratiquement ne pas songer à l’hypothèque légale de la femme destinée précisément à garantir le paiement des créances éventuelles de la femme contre le mari ou la communauté. Toute la question est de savoir si cette hypothèque ne peut précisément prendre rang que du jour de la dissolution de la communauté ?

En dehors même des règles du contrat de mariage, des situations analogues doivent nous décider à choisir la solution opposée et à fixer la date de l’'hypothèque légale de la femme au jour du mariage.

Qu'on prenne une ouverture de crédit garantie par une hypothèque, c'est l’image parfaite de la situation que nous examinons (1). Un banquier, grâce à cette ouverture de crédit, se procure le bénéfice d’être éventuellement créancier de celui avec lequel ilftraite. Il ne sera véritablement créancier que s'il fait plus tard des paiements qui pourront d’ailleurs être échelonnés sur un très long espace de temps. La femmene se réserve-t-elle pas ledroit de devenircréancière peutêtre au bout de trente ans, peut-être même au bout de cinquante ans en stipulant la clause de reprise. C’est, à notre avis une, ouverture de crédit de nature spéciale et à très long terme qu'elle consent au mari. Le banquier se fait consentir une hypothèque en échange de l'ouverture de crédit. Quel intérêt y a-til s'il n'a pas de prêt à consentir ? il n’en retirera aucun profit ; s'il consent au contraire des prêts, fussent-ils très distants, l’'hypothèque garantit tous ces prêts au jour de l'ouverture de crédit. La loi donne à la femme une hypothèque légale dont elle ne sera appelée à bénéficier qu'en usant de la clause de reprise. S1 elle l’invoque, comment expliquer que l'effet de cette hypothèque ne soit pas fixé au jour du mariage, d'autant plus qu'elle lui est concédée en sa seule qualité de femme mariée. Sera-t-elle

(1) Il est reconnu qu'une hypothèque peut prendre naissance avant le droit qu’elle est appelée à garantir et que cette hypothèque acquiert ainsi et conserve un rang antérieur à la date de la créance. Cass. 10 août 1831, S. 31, 1, 371. Cass. 8 mars 1853, D. 54, 1, 341.

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toujours femme mariée à la dissolution de la communauté ? Elle pourra l'être dans le cas de Séparation de corps ou de séparation de biens. Mais en est-il ainsi en cas de divorce ou, quand la mort étant venue la frapper, l'hypothèque légale vient au secours de ses hériliers ? On ne peut logiquement dire que l'hypothèque légale naïît à ce moment ; sa cause, le mariage, a en eflet disparu.

Nous savons, que d'une manière générale, la doctrine et la jurisprudence re sont pas d'accords sur le rang de l'hypothèque légale de la femme. La Jurisprudence veut le fixer au jour du mariage sauf les exceptions expressément formulées par la loi. La doctrine veut, au contraire, que l'hypothèque légale prenne rang quand la créance spéciale qu’elle garantit vient à naître (1). Mais la doctrine suppose que cette hypothèque légale peut encore venir à effet, autrement dit que le mariage existe. Tout cela n’a plus lieu ici. La faveur que mérite la femme et la logique même de la situation exigent absolument que l’hypothèque légale garantissant sa clause de reprise de la prenne rang du jour du mariage. C'est d'ailleurs la solution adoptée sans conteste par la jurisprudence ou plutôt c'est la solution qu'est venu consacrer d'une manière certainement définitive un arrêt de La Cour de cassation du 15 juillet 1902 (2).

(1) Dans l'Ancien Droit l’hypothèque légale de la femme avait un rang unique : le jour du contrat de mariage. Bour- 3oN, Droit commun de la France, p. 667, sect. X-CXXX VI.

Avant l'apparition de cet arrêt la question était douteuse en jurisprudence. On avait cru la voir tranchée dans un arrêt du ? décembre 1872(1); en réalité cet arrêt visait une toute autre situation : la nature du droit de reprise lui-même. Un jugement du tribunal civil de Cognac du 12 novembre 1895 vint poser la question d'une manière plus précise, mais les juges abandonnèrent ensuite leur point de départ el se préoccupèrent exclusivement des droits du mari en présence d'une clause de reprise. Voici d’ailleurs l'espèce qui fut soumise au tribunal de Cognac. Les époux X avaient adopté comme règle de leur union le régime de la communauté à titre universel, mais avec stipulation dans l'article 3 de leur contrat de mariage (en date du 28 décembre 1852) de la clause de reprise d’apports francs et quittes au profit de la femme. Suivant Jugement du tribunal de Cognac en date du 12 novembre 1895, Madame X avait obtenu la séparation de ses biens d'avec ceux de son mari, et, par acte subséquent, déclaré renoncer à la communauté ainsi dissoute par cette séparation. Les biens du mari furent vendus et il s’agissail de procéder à la liquidation et à la distribution du prix en provenant. Madame X demandait au tribunal à être payée avant tous les créanciers de date postérieure à celle de son mariage, car son hypothèque légale avait dù prendre nais-

sance ce jour-là pour la garantie du montant de ses reprises. Le tribunal de Cognac repoussa les prétentions de M" X .. en se fondant sur les raisons suivantes : « Allendu qu'à ce point de vue particulier la doctrine et la jurisprudence sont unanimes en ce sens que la clause dont s'agit n'est opposable aux tiers que lorsqu'elle est conçue en termes suffisamment clairs et explicites pour que ceux-ci ne puissent être induits en erreur ; attendu que si l’on se réfère au contrat de mariage du 28 décembre 1852, il convient de reconnaître que l’arlicle 3 dudit acte ne renferme aucune mention de nature à prévenir les tiers que l'un quelconque des biens de communauté a été frappé d'inaliénabilité, que dans ces conditions la clause de franc et quitte ne pouvail concerner que les rapports des époux entre ceux et ne saurait porter atteinte aux droits des créanciers ».

L'appel formé contre cetle décision donna lieu à un arrêt de la Cour de Bordeaux du ?8 juillet 1898 qui ne {rancha pas non plus la question qui nous intéresse : le rang de l'hypothèque légale de la femme garantissant le montant d’une clause de reprise. Citons encore les termes mêmes de l'arrêt de la Cour de Bordeaux : « Attendu qu'il résulte des articles 1514 et 1926 C. civ. que par la clause de franc et quitte la femme ne stipule que vis à vis du mari; qu'ainsi, la femme a sans doute d’après les éléments de la liquidation de la communauté le droit de reprendre ce qu’elle retrouve, soit en valeur, soiten nature, mais qu'elle n'a pas le droit de se prévaloir de ladite clause contre les Liers el erga omnes; qu'on ne saurait

donc lui reconnaître la faculté d'anéantir par voie indirecte le droit acquis des Liers et d'exercer à leur préjudice son hypothèque légale, qu'elle ne pourrait s’en prévaloir que si dans le contrat de mariage où elle a adopté le régime de la communauté universelle de tous les biens meubles et immeubles présents et à venir, elle avait exprimé celte réserve formelle que la clause de franc et quitte serait opposable non seulement au mari, mais encore aux tiers ; attendu que la jurisprudence a constamment exigé que cette réserve fut écrite en termes formels et précis et que dans l'espèce aucune réserve de cette nature n’a été stipulée » (1).

Plus précise la Cour suprême, sur pourvoi interjelé de la cour de Bordeaux, est venue à notre avis trancher la question. Elle a d’ailleurs suivi la théorie générale de la jurisprudence en matière de rang de l'hypothèque légale de la femme et elle a décidé qu'ici comme dans les autres hypothèses elle part du jour du mariage. « Attendu d’une part dit la Cour de cassation, que l’art. 1514 autorise la femme à se réserver la faculté de reprendre, en renonçant à la communauté, son apport franc et quitte. Attendu que par l'insertion de cette réserve dans son contrat de mariage les tiers sont avertis qu’elle a de ce chef une créance éventuelle contre son mari. Attendu d'autre part qu'aux termes de l’art. 2135, K. 2, les créances de la femme contre son mari sont de plein droit garanties par une hypothèque légale qui indépendam-

(1). D, 1900. 2, 345, texte et note de M. de Loynes.

ment de loute inscriplion existe dès le. jour de la célébration du mariage pour raison de la dot et des conventions matrimoniales, que l'existence et le rang de cette hypothèque étant établis par la loi, la femme na pas de déclaration spéciale à faire pour s’en assurer l'exercice. Attendu que s'il est des cas où la clause de reprise d'apports francs et quittes doivent par une disposition expresse du contrat de mariage être déclarée opposable aux tiers, c'est seulement lorsque la femme contrairement aux règles ordinaires du régime sous lequel elle s’est mariée entend se prévaloir de celle clause comme d’une stipulation de dotalité soit pour faire annuler des aliénations ou des constitutions de droits réels que son mari aurait consenti relalivement aux immeubles apportés par elle en communauté, soit pour s'affranchir d'obligations qu'elle même aurait personnellement contractées (1) ».

Nous pouvons donc trancher la question de savoir si la femme exerçant sa reprise en valeur peut opposer son droit aux créanciers de la communauté en disant : la femme peut leur opposer son droit c'està-dire exercer la reprise à leur encontre, mais non pas en vertu de la reprise elle même, en vertu simplement de l'hypothèque légale qui garantit cette créance de la femme comme toute autre créance.

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