PE C

assignat se faisant sur un ou plusieurs immeubles d'une valeur égale à la somme promise.

« Et si aliquid mulieri promiserit maritus in contractu matrimonii, si maritus morietur antequam dos mulieri fuerit assignata debet assignari super bonis ipsius mariti, nec reputabitur esse debitum inter eos (1). »

N'est-ce pas ce qui se produit dans le cas qui nous occupe ?

Jean Desmares signale un cas où il est peut-être plus facile de reconnaître la clause de reprise : « Quand un mariage, dit cet auteur, se fait par telle condition que la femme emportera ce qu’elle apportera et non plus : en cest cas si le mary va de vie à trespassement et la femme n’emporte aulcune chouse des biens de son mary hors tant seulement ce qu'elle apporta à mariage avec son mary, elle nest tenue de payer aulcune chouse des debtes de son mary, autrement serait si il estait dit que la famme emportat certaines sommes d'or ou d'argent quar adonc elle payerait des dettes pour la rate (2). »

Ces deux cas, les seuls que nous ayons trouvé dans les anciens recueils d’arrêts, témoignent par leur isolement de la rareté à cette époque de la clause de reprise d'apports francs et quittes.

(1) Grand Coutumier, Liv. II, ch. 32, p. 321. — Lo1ïseL, liv III, n° 394. Nouvelle Revue historique de droit français et étranger,année 1884.

(2) Desmares, 129.

Nous avons précisé plus haut que l'existence du douaire avait rendu moins urgente la nécessité de la clause de reprise. Mais lorsque le douaire tendit à se resteindre et qu'ainsi la situation de la femme devint moins sûre, force fut bien d'établir de nouvelles garanties dans l'intérêt de la femme. C'est ce qui a eu lieu, croyons-nous, du XIV* au XVI® siècle. Une évolution dûe toute entière à la pratique et à la jurisprudence, favorisée en quelque sorte par l'absence de toute règle précise en matière de communauté, s'est produite dans la situation de la femme. On lui a accordé ces garantes, non point simultanément mais plutôt successivement, à mesure que de nouveaux besoins de protection se faisaient sentir pour elle. La clause de reprise d'apports répond certainement à un souci de protection de la femme comme d’ailleurs la séparation de biens, la renonciation à la communauté et le bénéfice d’émolument.

Seulement les différentes époques de notre droit en font ressortir plus ou moins nettement l'utilité. Ainsi son admission ne se justifie pas au début de la période coutumière. La communauté ne comprend que des meubles, les immeubles acquis pendant le mariage deviennent propres pour moitié à chacun des époux. D'autre part Îles immeubles de la femme ne répondent pas du passif commun. Dans ces conditions la femme n’a nullement besoin de protection, sa fortune ne

court aucun danger sérieux. Mais lorsque les acquêts immeubles: furent considérés comme de véritables biens communs et que la femme fut tenue des dettes de la communauté, non seulement sur les biens communs mais encore sur les propres, on s’aperçut qu'il était injuste de faire peser sur elle des dettes auxquelles elle était demeurée étrangère et c'est alors qu’on lui accorda la faculté de renoncer (1). Nous devons toutefois remarquer que ce privilège n’a pas été au début ce qu'il.est devenu par la suite. D'après de très anciens usages en effet, les meubles seuls répondaient des dettes, dès lors en renonçant à ces meubles la femme se dégageait du passif, mais elle conservait

(1) On discute beaucoup sur l’origine de ce privilège, nos anciens auteurs croyaient qu’il datait des croisades. Il aurait été introuuil parce que les seigneurs partant pour la terre sainte s'équipaient à grands frais et ruinaient ainsi la communauté. Hn’appartint d'abord qu'aux femmes nobles, il fut ensuite étendu à la femme roturière par l’art. 237 de la coutume de Paris, reformé 1580). « Il est loisible dit ce texte à toute femme noble ou non noble de renoncer si bon lui semble après le trépas de son mari ». Cette explication est repoussée par les auteurs modernes : GLasson, Histoire du droit et des inslilulions de la France, t. 7, p. 373. — Brissaup, Histoire du droit français, p. 1729, et les notes. C'est aussi la solution que nous adoptons. D'autre part nous pensons que ce privilège fut d’abord stipulé, mais dans la suite l'usage en devint si fréquent qu'il finit par être admis par la coutume comme disposition légale. BARDET, Recueil d’arréts du Parlement de Paris, Nil chap. ll/p. 159?

Eure

tous ses droits sur les conquêts immobiliers de sorte que cette renonciation lui était très avantageuse. Elle eut pour beaucoup moins d'avanlage à user de cette renonciation lorsque la coutume de Paris de 1510, art. 115, exigea que la renonciation porlât aussi sur les conquêts immobiliers. On peut même dire que toute l'utilité d'un semblable parti disparut à la suite de la réforme de l’art. 1580 qui, par l’art. 228 de la nouvelle coutume, soustrayait la fortune personpelle de la femme à l’action indirecte du mari(1). C’est alors très probablement que pour mieux caractériser le bénéfice de renonciation et pour lui restituer la valeur qu'il avait avant la réforme de l’art. 1580 on permit à la future épouse de renforcer la renonciation à la communauté par l’adjonction d’une clause de reprise d’apports francs et quittes. Il est donc à présumer que la clause qui nous occupe a été la dernière phase de l’évolution dans les garanties accordées à la femme pour tempérer un peu lesrigueurs du régime de communauté.

On ne peut, croyons-nous, préciser davantage l'époque à laquelle fut introduite dans le régime

(1) L'article 228 dispose «le mari ne peut obliger la femme sans son consentement plus avant que jusqu’à concurrence de ce qu’elle ou ses héritiers amendent dans la communauté »; on voit ainsi apparaître le bénéfice d'émolument.

de communauté la clause qui nous occupe.

Contentons-nous de remarquer que les cas antérieurs au XVI*sièele, que nous venons de citer, se placent dans l’hypothèse de l'ouverture du droit par le prédécès du mari. Dans ces conditions les clauses que nous venons d’examiner ressemblent singulièrement à des gains de survie.

La clause de reprise d’apports francs et quittes, telle qu'elle se propose à notre étude, c'est-à-dire s'ouvrant tantôt au profit de la femme seule, tantôt au profit de la femme et de ses héritiers, n'apparaît guère qu'au XVI: siècle. A cette époque les parties la font insérer dans les contrats de mariage à la suite de la renonciation. Et elle ne présente plus alors le caractère douteux d’un gain de survie étant donné que l’on se demande si elle n’est pas transmissible aux héritiers. « On ne laissait pas de l’insérer dans les contracts de mariage qui se passèrent depuis, dit Bardet, et sous prétexte que l’on ajoutait souvent la reprise en faveur de la femme quelques anciens avocats de la Cour s’imaginèrent que la clause de reprise était inséparable de celle de renonciation et qu'elle devait être pareillement transmissible à tous les héritiers (1). La jurisprudence fut d’abord favorable

(1) BARDET. Recueil d'arréts du Parlement de Paris, t. II, chap. 11, p. 159; Louer. Recueil d'arrét lettre F, XXVIII : Le PRESTRE. Questions nolables de droit, cent. 1 p.12, chap. 4.

ne |; ER

à cette prétention par un arrêt du 16 février 1587, mais elle revint bientôt sur sa première interprétration et depuis par de nombreux arrêts elle a toujours décidé que la reprise ne peut s'étendre au delà des personnes dénommées dans la clause.

Nous arrivons ainsi au XVIIe siècle, mais les contours de l'institution sont encore incertains. Ce n'est qu'au XVIII siècle qu'elle revêt ses caractères définitifs; à cette époque tous les commentateurs de nos vieilles coutumes en traitent longuement. Toutefois si nous trouvons cette clause admise par toutes les coutumes c’est seulement à titre de bénéfice que les parties peuvent stipuler; nulle part nous ne la voyons établie comme loi commune. C’est ainsi que la coutume de Nivernais permet bien à la femme de renoncer à la communauté dans les vingt-quatre heures après la mort de son mari ; mais dans ce cas elle perd « la part des meubles et conquêts faits en la communauté » et retire seulement « son héritage ou ses deniers sortissant, nature héritage propre et son douaire ». — [Il en est autrement si « par le traité de son mariage lui fut réservé de retirer ses convenances en renonçant par elle à la communauté de son mari ». -- Auquel cas, nous dit Îa coutum: « choisissant ses convenances, elle reprendra tout ce quelle aura apporté sans charges de dettes de la communauté ». A l'exception

toutefois, ajoute Guy Coquille, des dettes qui auront « esté faites pour les affaires de la femme, qui viennent d’ailleurs que de la communauté (1). La coutume de Bourbonnais s'exprime à peu près dans les mêmes termes (2). Celle d'Orléans est encore plus explicite quand elle dispose « la femme qui renonce à la communauté ne prend avec ses propres que son douaire, sinon qu autrement il soit convenu et accordé par contrat de mariage » (3).

L'exercice de la reprise d’apports francs et quittes n'est donc pas de droit commun ; elle est trop défavorable au mari pour qu'on l’y soumette sans qu'il y ait expressément consenti. Dans cette dernière hypothèse seulement la femme « aura le droit de reprendre ce qu'elle a mis dans la communauté suivant et conformément la convention qui en a été faite (4) ». C'est dire, par conséquent, que nous nous trouvons en présence d’une reprise qui a son fondement dans la convention des partes et non dans la loi. La coutume de Paris prend d’ailleurs soin de nous le faire remarquer quand elle dispose, « tout ce qui est mis par la femme

(1) Coutume de Nivernais, chap. XXII. — OEuvres de Guy Coouizee, t. II, édition LABOTTIÈRE.

(2) Coutume de Bourbonnais, titre XXI, art. CCXVII, AURONX DES POMMIERS.

(3) Michel ANGEviN. Coutume générale, t. 1, p. 961. (4) RENussoN. Traité des propres, chap. 5, section 9.

Tbios

dans la communauté et qui est entré de sa part pendant le mariage ne se reprend point ; ainsi la stipulation qui y déroge est de droit étroit et ne souffre point d'extension d'une personne à une autre » (1).

Comment se fait-il alors que deux coutumes :

celle d'Anjou, (art. 511) et du Maine f{art. 508) permettent à la femme ou à ses héritiers si l'un des conjoints va de vie à trépas dans l'an et jour qui suit la célébration du mariage d'emporter sans l'avoir stipulé l'apport de la femme. Il semble bien que nous ayons dans ces deux coutumes une reprise dont l'exercice appartient à la veuve survivante ou à ses héritiers alors même qu’elle n'aurait pas été stipulée dans le contrat de mariage, une reprise semblable à celle qui avait lieu à l'époque barbare. La vérité est que cette disposition doit s'expliquer par l'esprit dans lequel elle est conçue et dont le délai d’un an est le signe révélateur. «Siaucun homme etfemme, dit,eneffet, Bautemps- Beaupré, sont ensemble conjoincts par mariage ad ce qu’ilz soient ensemble commune en meubles et debtes il convient que le mariage ait duré par an et par jour, car si l’un va de vie à trépassement avant l’autre au dedans de l’an et du jour, le survivant emportera ce qu'il apporta et non plus

{1) Coutume de Paris, titre X de la communauté de biens, art. 238, S2 nt.

op =

et les héritiers du défunt auront les meubles du trépassé (1). On considérait dans ce cas la société conjugale comme ayant manqué son but ; la communauté n'était pas dissoute, elle était simplement considérée comme ne s'étant pas formée, comme n'ayant jamais existé et la femme emportait ce qui était censé n'avoir Jamais cessé de lui appartenir. Nous pouvons done soutenir qu'aucune coutume ne fit de la reprise d’apports une reprise légale.

Mais quoique n'étant pas de droit commun la reprise n'en devint pas moins d'un emploi de plus en plus fréquent. Denisart nous rapporte qu'il «était d'un usage universellement suivi dans les contrats de mariage qui se passaient à Paris d'accorder à la femme et souvent aux enfants qui renoncent à la communauté la faculté de redemander au mari et à sa succession la dot de la femme avec ses autres reprises el tout ce qui lui est échu pendant le mariage par donation, succession etlegs (2)». [Test fort probable que cette clause fut de style dans les contrats de mariage de l'époque ; elle parut même si nécessaire à la protection de la femme que d'après certains auteurs, elle devait, dans les conventions matrimoniales d'une mineure, être suppléée d'office à défaut de stipulation expresse.

(1) BauremPs-BEAUPRÉ. Coutumce de l'Anjou et du Maine, I. E. n° 348.

(2) Denisarr, t. 4, V' Renonciation, n° 19.

13} Pr

Dans notre Ancien Droit, eneffet, un mineur en se mariant ne pouvait consentir que des conventions ordinaires, c'est-à-dire des conventions qui élaient déterminées par la coutume ou réglées par le juge; on lui interdisait en principe toute clause contenant une aliénation actuelle ou évenluelle de ses droits. Or en se privant du bénéfice de la reprise, le mineur semblait bien avoir consenti une aliénation éventuelle de ses droits. De plus on faisait valoir cette considération que l’on suppléait à l’omission d’une stipulation de remploi sans que cette seconde clause fut d'un usage plus ordinaire que la première ; on ajoutait enfin que la dot de la femme, consistant le plus souvent en deniers ou en meubles, il était aussi nécessaire dans un cas que dans l’autre d’empécher le mari de dissiper impunément tout l'apport mobilier de sa femme. Mais cette opinion ne rencontra pas un très grand crédit; sauf quelques rares exceptions les Jurisconsultes anciens furent d'avis qu'une pareille clause ne se supplée jamais. « Par la renonciation à la communauté, dit Bourjon, la veuve, dans la thèse générale, perd sa mise mobilière en communauté, ensemble limmeuble par elle ameubli, lun et l'autre faisant partie de la communauté dans laquelle elle n'a rien au moyen de sa renonciation et ne pouvant être distraits d'elle, qu'en conséquence d'une clause expresse de reprise qui ne se supplée

Le Vos

jamais en fait le droit de renoncer qui lui est également accordé et celui de reprendre sa mise sont deux droits différents et qu'il ne faut pas confondre, le dernier ne pouvant venir que de la convention (1) ». Deux arrêts fixèrent de très bonne heure la jurisprudence en ce sens ; le premier du 25 juin 1596 et le second du 13 avril 1604 (Brodeau sur Louet, lettre D, chap. XXX, t. X) (2). Ils déclarent que la clause de reprise est exorbitante et de droit étroit ; que bien loin de la suppléer dans le cas de silence des parties il faut, au contraire, dans le cas de stipulation, la restreindre aux personnes et aux choses formellement désignées par les contractants.

Lebrun se demande pourtant si une mineure qui pouvait être relevée pour les deux tiers de l'omission de la clause d'emploi ou d'un ameublissement excessif qui y aurait été fait peut demander à être relevée dans les mêmes proportions de l’'omission de la clause de reprise. Les raisons sont les mêmes et cependant la solution est différente : « Cette clause, nous dit-il, n'ayantrien de favorable puisqu'elle va tirer la femme du risque et de la perte de la société conjugale et cependant

(1) BoursoN, Droif commun de la France, t. 1, 7° partie, chap. Il, section 1, p. 649. Voir aussi Bacouer, Droits de Justice, t. I, chap. 21, n° 94.

(2) LEBRUN, Traité de la communauté, liv. II, chap. 11, sect. II, dist. 5, n° 9,

qu'elle peut avoir part au profit, lui donner des assurances contre la perte, elle doit être restrainte quand elle est stipulée plutôt que supplée quand elle est omise. Aussi c'est bien assez d’avoir suppléé en faveur d'une mineure au défaut de stipulation d'emploi et de réalisation, ce qui lui assure les deux tiers des deniers qu’elle a apporté, qui sont censés réalisés sans lui donner la reprise du tout en cas de renonciation à la communauté ».

Nous aurons bientôt à examiner le caractère dérogatoire au droit commun de la clause de reprise. Contentons-nous pour le moment de dire qu'elle était en usage depuis longtemps lorsque les rédacteurs du Code civil arrivèrent au titre du contrat de mariage. Elle avait été étudiée et longuement commentée par nos anciens auteurs, les plus savants. Aussi entra-t-elle sans débats dans notre Code; les travaux préparatoires se bornent à une simple paraphrase de l’article 1514 (1), de sorte que nous aurions une idée très incomplète de la clause si nous n'étions autorisés par le laconisme même du Code à tirer profit des explications lumineuses de nos anciens auteurs. C'est donc à leurs commentaires que nous aurons

(1) Locré, t. 13, p. 102, nous dit à la suite de l’article 1514: cet article n’a donné lieu à aucune observation. Voir aussi p. 141, 206, 223, 241, 372 et 467.