CHAPITRE III

C’est toujours une tâche délicate que de fixer exactement l'étendue d'application d’un texte et la tâche devient particulièrement ardue quand ce texte a pour but de déjouer les combinaisons subtiles où l’usure cherche à se dissimuler. Le législateur, dira-t-on, a voulu les condamner toutes. Il ne faut cependant pas oublier que nous sommes ici en matière exceptionnelle. L'article 742 du Code de procédure constitue une dérogation au droit commun en matière de contrats : c’est un texte qui empèche la clause de voie parée d’être une convention légalement formée. Par suite, on ne saurait étendre la prohibition qu'il édicte à des cas, voisins sans doute de celui qu'il vise, mais pourtant différents. Le grand principe qui doit nous guider, c’est celui de la liberté des conventions posé par l’article 1134 du Code civil.

L'interprétation restrictive en matière d'exception est, d’ailleurs, une règle incontestée. Aussi la jurisprudence, généralement favorable à l’expropriation conventionnelle avant qu'elle ne fût prohibée par un texte formel, continue à valider de nos jours toutes Les stipulations qui sont

en dehors du texte,

Evidemment il est des conventions qui ne se peuvent défendre: en face d'elles on se tronve dans les termes mêmes de la loi prohibitive. La Jurisprudence est unanime pour les condamner. C’est ainsi qu'un arrêt de la Cour de cassation du 28 avril 4857 (1), rejetant un pourvoi dirigé contre un arrêt de la Cour de Bordeaux (2), à jugé que la clause, par laquelle un débiteur autorise son créancier antichrésiste à vendre sans formalités de justice l'immeuble donné en antichrèse, est nulle au point de vue tant de l’article 2088 du Code civil que de l’article 742 du Code de procédure. |

Est de même condamnée toute autorisation donnée au créancier de vendre à l'amiable en Cas de non-paiement, ou même de choisir parmi les formalités légales et d’écarter celles qui ne lui plairaient pas. Peu importerait d'ailleurs que la vente dût se faire au tribunal: il y aurait nullité par cela seul qu'on aurait suivi pour y parvenir une procédure différente de celle établie par le législateur.

En revanche, la Jurisprudence à si bien compris le mal causé par l'exclusivisme trop absolu de l’article 142, que, dans maintes circonstances, elle a limité le plus strictement qu’elle à pu le champ d'application de cet article.

Tout d’abord, elle a validé d'une façon invariable les clauses de voie parée stipulées avant la loi du 2 juin 1841, bien que la vente ait été postérieure à cette loi ; celle-ci,

(2) Arrêt du 30 juillet 4856, D. P. 57.1. 249.

pas plus que les autres, ne pouvant avoir d’effet rétroactif, bien qu'on ait soutenu Le contraire en invoquant toujours le grand principe d'ordre publie (1).

De même, elle a jugé valable la procuration, toujours révocable, donnée par un débiteur à son créancier, de vendre ou de faire vendre à l'amiable par le ministère d’un notaire les biens qui garantissent sa créance, dans le seul but d'éviter les frais de saisie immobilière. On ne saurait voir là une transgression de l’article 742. La clause de voie parée,en effet,constitueun mandat irrévocable conféré par le débiteur au moment où il contracte l’obligation, ce qui pourrait faire penser que son consentement n’a pas été donné en toute liberté. Mais dès l'instant où le mandat est révocable à sa volonté, il est manifeste que s’il ne le révoque pas après l'obligation, et surtout après l'échéance, c’est qu'il le juge conforme à son intérêt (2).

La jurisprudence a été encore plus loin en décidant que ce mandat était valable, même dans le cas où on lui reconnaissait un caractère d’irrévocabilité, s’il était intervenu longtemps après l'acte d'obligation. On ne peut pas, en effet, prétendre alors que le consentement n’a pas été libre, qu’il est infecté d’un vice susceptible d'entraîner la nullité du contrat, soit en vertu de la présomption légale de l’article 742, soit en vertu des principes généraux du droit (3).

(1) Pau, 28 janvier 1842 ; Cass., 43 juillet 1842.

(2) Bordeaux, 29 novembre 1849, D. P. 52.2.2.

(3) Rordeaux, 27 avril 1885, D. P. 86.2.263 ; Poitiers, 24 mai 1897, D. P. 97.2.270 ; Cass. civ., 25 mars 1908, D. P. 04.1.278.

120 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE Ill

À plus forte raison faut-il reconnaître la validité du mandat donné à un tiers dans les mêmes conditions, c’està-dire après l’exigibilité de l'obligation, de vendre à l’amiable l'immeuble hypothéqué. C’est un moyen pour le débiteur d'éviter les frais de saisie immobilière et de se mettre à l'abri des risques des enchères publiques (1).

La nullité ne pourrait être encourue, en vertu de l’article 742 du Code de procédure civile, que si la convention répondait aux conditions exigées par ce texte, ou si le tiers remplissait le rôle d’une personne interposée dissimulant le créancier, bénéficiaire réel de la convention. Il y aurait alors véritablement violation de l’article 742.

Mais le plus souvent les parties ont :cherché à voiler la fraude : à vrai dire, elles ont plutôt fait alors un pacte commissoire qu'une convention de voie parée. Au lieu d'autoriser le créancier à vendre en dehors des formes du droit commun, on lui attribue l'immeuble de son débiteur en Cas de non-paiement à l'échéance. Or l'article 742 interdit toute convention par laquelle le créancier aurait la faculté de faire vendre les immeubles de son débiteur sans remplir les formalités prescrites pour la saisie immobilière. Il semblerait donc qu’à plus forte raison le législateur a voulu prohiber toute stipulation par laquelle, à défaut de paiement, le créancier deviendrait lui-même propriétaire de l'immeuble de son débiteur. Mais la Juris-

prudence a repoussé cette conclusion.

(1) Orléans, 81 juillet 1883, D. P. 85,2.20.

Ainsi en 1844, la Cour de cassation eut à statuer sur la validité d’une clause par laquelle un débiteur, en hypothéquant un immeuble, consentait à ce que son créancier devint propriétaire de cet immeuble, à défaut de paiement au terme convenu. La Cour de Montpellier avait annulé cette clause qu’elle trouvait contraire aux articles 2078 et 2088 du Code civil et surtout au nouvel article 742 du Code de procédure ; mais la Cour de cassation, sur les conclusions conformes de M. l'avocat général Delangle, cassa cet arrêt et ne vit dans la clause ci-dessus « qu’une vente conditionnelle non interdite par les lois » (4).

Ainsi encore, le tribunal de Villefranche a validé une clause qui attribuait à un créancier hypothécaire la propriété de l'immeuble qui lui avait été donné en garantie, moyennant un prix à déterminer par experts. Ce jugement a été confirmé par un arrêt de la Cour de Montpellier du 21 mars 1855 (2), contre lequel un pourvoi en cassation fut formé. Mais la Cour de cassation a rejeté ce pourvoi et a déclaré la clause valable, l'article 742 relatif à la vente forcée du bien d’un débiteur laissant subsister Les règles ordinaires qui régissent le contrat de vente volontaire (3).

Pareillement la Cour de Bordeaux a jugé valable, à titre de promesse de vente, la clause d’un contrat hypothécaire portant que, à défaut de paiement au terme stipulé, l’im-

meuble affecté au créancier lui resterait acquis, moyen-

(1) Cass., 1er juillet 1844, D. P. 44.1.344.

(CDN P. 5621116; (8) Cass. req., 26 février 1856, D. P. 56.1:116.

nant un prix fixé dans le contrat, 15 jours après un commandement resté infructueux (1).

Or,'qui voudrait soutenir que ces clauses offrent les mêmes garanties au débiteur que l’ancienne clause de voie parée ? Il ne faut pas se dissimuler qu’elles sont plus dangereuses, parce qu'elles excluent la mise en demeure, la publicité, la concurrence, les enchères. Elles diffèrent aussi d’une dation en paiement librement consentie avant ou après l’échéance : 1° en ce qu'elles lient les mains du débiteur au moment même où il contracte avec son créancier, et Le font ainsi renoncer par avance aux garanties qui résultent de l'accomplissement des formalités légales : 2° en ce que le prix n’est pas fixé par le débiteur au moment où il contracte avec son créancier, et d'accord avec Jui, mais laissé à l'appréciation d'experts.

Est encore certainement permise, à titre de dation en paiement conforme à l’article 1243 du Code civil, l'opération qui consiste pour le débiteur à vendre, avant ou après l'échéance, à son créancier privilégié, hypothécaire ou antichrésiste, l'immeuble sur lequel porte le privilège spécial, l'hypothèque ou l’antichrèse, moyennant un prix à régler par experts convenus ou nommés d'office (2).

[l'est également permis au débiteur de vendre à son créancier chirographaire un de ses immeubles. Car les prohibitions de la loi doivent être limitées aux stipulations contemporaines du contrat lui-même et à celles qui, quoi-

(1) Bordeaux, 1° février 1859 : ; Grenoble, 20 mai 1903, D, P. 04.2.84, (2) Montpellier, 4° mars 1855, DPB,:56,2,219.

que pôstérieures, ne seraient que la réalisationn de conventions arrêtées à cette époque. Elles ne sauraient atteindre les accords intervenus depuis la perfection du contrat, soit avant, soit après l'échéance de la dette. Ici le débiteur ne subit pas la loi de son créancier, on ne peut pas prétendre que son consentement ait été déterminé par un pressant besoin d’argent, ni présumer qu'il n’a pas été libre.

Dans ces conditions, la clause est donc valable, à moins qu'elle ne soit entachée d'un vice et que la nullité ne puisse en être prononcée par application des règles du droit commun.

Le 13 juillet 1891, la Cour de cassation a fait encore une fois l'application du principe que les nullités sont de droit étroit, en déclarant inapplicables aux conventions hypothécaires les dispositions de l'article 2088 du Code civil, qui régissent exclusivement le contrat d'antichrèse (1).

D'un autre côté, la Cour de Bordeaux a cru voir la clause de voie parée dans une espèce où il n'y avait rien de semblable. Il s'agissait d’une vente à réméré, évidemment plus que soupçonnable. D'après la convention, le vendeur apparent devait rester en possession de l'immeuble et payer une indemnité égale à l’intérèt de la somme qui lui avait été comptée pour prix de vente. Le tribunal de

première instance de Ruffec avait déjà annulé la prétendue

(1) Cass. civ., 13 juillet 1894, D. P. 93.1. 227.

vente par jugement du 14 octobre 1850, et la Cour de Bordeaux confirma purement et simplement la décision des premiers juges, en faisant ici application de Particle 742 du Code de procédure (1). C’est à tort certainement car les parties n'avaient point eu en vue une aliénation éventuelle faite à la requête du créancier ; il y avait pacte commissoire et rien de plus.

S'inspirant aussi de raisons d'utilité pratique et tirant parti de ce que les formes à observer dans les ventes Judiciaires d'immeubles rentrent dans le statut réel, la jurisprudencedes consuls de Francea maintenu la pleine validité de la clause de voie parée dans les conventions intéressant ses justiciables à l’égard d'immeubles situés en pays étrangers. Les ventes aux enchères publiques en exécution de cette clause sont valablement faites en la chancellerie du consu-

at, lorsqu'elles ont eu lieu en vertu d’une convention formelle intervenue entreles parties pour le cas de non-paiement des sommes empruntées.Leur légalité a été reconnue non seulement par la Cour d’Aix, qui possède la connaissance spéciale des appels des sentences consulaires d'Egypte et des Echelles du Levant, mais encore par un arrêtrendu le 16 décembre 1873 par la chambre civile de la Cour de cassation, sur ce motif « que la disposition de l’article 742 du Code de procédure ne peut s'appliquer qu'aux immeubles situés en France et ne peut être étendue aux im-

meubles situés en pays étrangers et soumis pour leur

(1) Arrêt du 28, juillet 1857.

transmission à des règles différentes, et que c’est le cas d'appliquer la règle : locus regis actum » (1).

Mais la tendance actuelle de la jurisprudence s’est surtout manifestée dans la préférence qu'elle accorde aux ventes volontaires sur les ventes forcées.

Depuis que les Cours d’appel ont établi d’une façon invariable le principe que l'intérêt seul des débiteurs doit déterminer le choix des tribunaux, dans la question de savoir si une vente judiciaire doit être retenue à la barre ou renvoyée devant un notaire commis, l'habitude se répand de plus en plus de convertir les ventes judiciaires en ventes volontaires, conformément à l’article 743 du Code de procédure.

Ce n’est pas du reste sans raison. Les ventes volontaires se font, ainsi que je l'ai déjà démontré plus haut, à de meilleures conditions, que les ventes faites en justice d’après les règles du Code. Jamais n’a été plus vraie que de nos jours cette parole d’un magistrat célèbre, M. Troplong: « Il n'y a pas de plus mauvaises ventes que celles qui se font par autorité de justice.

Citons encore à l'appui de cette affirmation deux exemples de ces résultats désastreux :

40 Le 17 décembre 1886, adjudication au Muni) de Cholet de biens de faillite, sept lots de maison, terres, prés, vignes et jardins pour. . . . . . 22.160 fr.

Revente devant le notaire de Montjean, (à 38 kilomètres

du chef-lieu) en trois opérations, les 16 et 17 22.160 fr.

octobre et 2 novembre 1887, moyennant des

prix s’élevant ensembleà . , . . 41.632fr.

Reste un lot dont le propriétaire 43.472 fr.

A POTUSC ES APM LON LOre 2.000 fr.

DIF GRREN D lUuS INNNRSS API:

Soit presque le double.

2° Le 19 décembre 1889, adjudication au tribunal d'Uzès moyennant un prix de 2.715 francs. — Frais en SUSMER R ve 2 0e STE DOTE

Le 20 décembre 1898, vente renvoyée par ce même tribunal devant M° Auzepic, notaire. —

Prix d’adjudication 2.800 francs. — Frais en SH RENE EE PE NAT 1 AUD 20 Différence en moins sur les”frais : "POSER

Soit pour une vente d'à peu près égale valeur, une différence de près des deux tiers en moins.

Donc, tant pour le prix de vente que pour les frais, l'infériorité de la vente en Justice saute aux yeux,

D'ailleurs la clause de voie parée, que le législateur refuse aux particuliers, à été autorisée par lui en faveur du Crédit foncier. Lors de l'enquête sur le Crédit foncier, tous les hommes compétents ont indiqué comme un des plus puissants moyens de crédit, comme le plus urgent de tous ces moyens, la simplification des procédures, des expropriations et des ordres, c’est-à-dire le rétablissement de la clause de voie parée. Tous ont été unanimes à cet

égard. Aussi le gouvernement s'est-il emparé pour son

compte de cette clause, qu'on disait si contraire aux règles de la morale et de la justice. Elle est le fondement principal de la loi du 28 mars 1852 sur le Crédit foncier.

L'a-t-on au moins un peu adoucie, un peu tempérée dans le sens réclamé par ses anciens détracteurs ? C’est précisément tout le contraire. Elle est beaucoup plus sommaire, plus rapide, plus rigoureuse :

Quinze jours après une mise en demeure ou un commandement, la société peut à son choix faire séquestrer l'immeuble, jouir de ses revenus, ou le faire vendre (art. 33).

Le défaut de paiement à l'échéance d’une seule annuité suffit non seulement pour autoriser ces mesures, mais encore pour rendre exigible le capital entier {art. 32).

La détérioration de l'immeuble hypothéqué produit les mêmes effets (art. 32).

La suite de la procédure est assortie à ces conditions premières. Elle est tellement expéditive, malgré les affiches et les publications, que 15 jours après ces formalités l’adjudication a lieu (art. 33).

S'il s'élève des incidents, le tribunal statue en dernier ressort, sans que l’adjudication puisse être retardée. Elle ne peut jamais être remise que du consentement de la société (art. 36).

Les tribunaux ne peuvent sous aucun prétexte surseoir aux poursuites ; les articles 1244 du Code civil et 703 du Code de procédure sont ici sans effet.

Qu'on veuille bien suivre la série des dispositions de

128 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE If

cette loi et l’on verra qu'elle n’a pas seulement rétabli, au profit du Urédit foncier, la convention prohibée par l'article 742, mais qu'elle l’a modifiée, de manière à la rendre plus dure et plus promptement exécutoire. Et à notre sens elle a eu raison ; elle pose loyalement les conditions du prêt: libre au publie de les accepter ou de les refuser. Mais s’il les accepte, il doit les remplir.

Voyons maintenant comment les adversaires si intolérants de la clause de voie parée se sont accommodés de celte loi ? Qu'en ont-ils dit ?

Is l’ont complètement approuvée. Mais d’après eux, cet établissement du Crédit foncier, autorisé et surveillé par le gouvernement, offrirait une responsabilité morale et pécuniaire de nature à faire disparaître La plupart des inconvénients signalés.

La responsabilité pécuniaire ! Que signifie ce mot, quand il s'applique au prèteur qui livre son argent ? C'est de la responsabilité pécuniaire de l'emprunteur qu'on s'est toujours préoccupé et à juste titre. Demandez au Crédit foncier lui-même : il ne prête que sur première hypothèque et jusqu’à concurrence seulement de la moitié de la valeur du gage.

La responsabilité morale ! Cela veut dire sans doute que le Crédit foncier n’abusera pas des conditions qu'il impose à ses débiteurs, qu'il leur donnera des facilités, qu'il sera pour eux doux et patient ? Mais il ne le peut pas, quand même ille voudrait ! Ses statuts sont sa loi : il faut

qu'elle s'accomplisse ! S'il se mettait à faire de Ja commi-

sération, ou seulement s’il patientait, son but serait manqué : il périrait inévitablement, il aurait déjà péri.

Il y à plus à espérer, sous ce rapport, d’un simple particulier ; il est plus accessible à des considérations personnelles, par cela seul qu'il peut les accueillir sans se voir contrôlé, Il n'a pas de statuts qui l’enchainent, de comptes à rendre à des actionnaires, de responsabilités quelconques envers des tiers.

Veut-on dire que la voie parée, très morale pour le gouvernement, ne l'est point pour les particuliers ? Mais il n'y a pas deux morales ; et si cela était, ce serait au gouvernement à donner l'exemple de la plus rigide et de la plus loyale.

[ n'a pas manqué à ce devoir, du reste, en édictant le décret du 28 février 1852. Il est venu au secours de la propriété foncière en souffrance, et, assurément, il n’a pas trop exigé d'elle en lui demandant en retour la loyauté et l'exactitude dans l’accomplissement des conditions réciproques et librement consenties. Celui qui prête son argent a bien le droit de s’assurer qu’il lui sera rendu.

Mais ce qui est regrettable, c’est que les progrès introduits dans l'intérêt de l’emprunteur, aussi bien que dans celui du prêteur, n'aient pas été étendus à tous les cas d’expropriation. Le moment est venu d'appeler l'attention du législateur sur ce point et de lui demander l'exécution de la promesse contenue dans l'exposé des motifs du décret du 28 février 1852 :

« Le décret du 28 de ce mois, est-il dit dans ce docu- Br

ment, introduisant des innovations profondes dans le système hypothécaire et dans les formalités de l’expropriation forcée, en restreint l'application aux actes faits par les sociétés de Crédit foncier et laisse conséquemment subsister, quant au droit commun, toutes les dispositions de nos Codes ; de telle sorte que, si la pratique prouve que le nouveau système peut fonctionner sans de graves inconvénients, on pourra l'élendre plus tard à toute la législalion. »

Après plus de 50 années d'expérience de ce système, il n’y a aucun abus à regretter, pas un seul inconvénient à constater. Rien ne s'oppose donc à l'application d'une mesure qui aurait pour résultat certain de rendre plus faciles et moins onéreux les emprunts hypothécaires.

I est d’ailleurs à remarquer que la clause de voie parée, quoique toujours interdite en France, a été autorisée dans nos colonies. En effet, le Journal officiel du 23 juillet 1897 à promulgué un décret du Président Faure, signé du ministre des colonies, M. Lebon, qui admet à Madagascar l'emploi de la voie parée.

€ Art. 172. — Les parties pourront convenir dans l’acte d'emprunt, ou dans tous les autres actes postérieurs, à condition qu'ils soient mentionnés sur le registre du conservateur, que, faute de paiement à l’échéance, le créancier pourra faire vendre l'immeuble hypothéqué par devant un notaire du lieu où les biens sont situés. »

«Art. 173. — Dans ce cas, la vente ne pourra avoir lieu

qu'aux enchères publiques, devant un notaire désigné sur

simple requête par le président du tribunal de première instance, ou le juge de paix à compétence étendue, après les formalités prescrites par l’article 171, $$ 2, 3 et 4 cidessus, »

Ainsi l’idée de la voie parée est rentrée dans la législation française par l'intermédiaire des décrets coloniaux.Il reste à lui faire faire un pas de plus et à lui laisser reprendre sa place dans le Code continental.

En tous cas, les tendances de la jurisprudence actuelle sont un sérieux acheminement vers le rétablissement de la clause de voie parée (1). N'est-ce pas la meilleure

preuve que celle-ci répond à une réelle utilité pratique ?

(1) Garsonnet et César-Bru, Traité théorique et Pratique de procédure, t. 4, p. 83 (2° édition).

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