CHAPITRE PREMIER

Aux premiers temps de Rome, alors que ses rudes habitants n'ont que superficiellement dépouillé la barbarie de leurs pères, les rapports de droit sont encore rudimentaires. Au point de vue des relations de créancier à débiteur, que nous considérons dans cette étude, tout est encore à peu près à faire.

On ne connaît guère que l’exécution sur la personne. Le nezum donne au créancier des droits exorbitants sur le débiteur lui-même ; celui-ci peut être vendu comme esclave au delà du Tibre ou même mis à mort. Les biens. au contraire, ne répondent de la dette que d’une manière tout à fait exceptionnelle : tels sont les cas de pignoris capio. On conçoit que dans de semblables conditions, au milieu de l'obscurité qui entoure à cette époque l’exécution sur les biens, il soit impossible d'étudier à fond le point de savoir s’il était permis de substituer à des règles, encore hien imparfaites, des formes dues à l'initiative privée.

Nous voyons pourtant, dès ces temps reculés, apparaitre un principe qui ira se développant à travers les âges

dans la législation romaine. Nous voulons parler de la

modification subie par les règles d'exécution, lorsqu'une sûreté spéciale était consentie au créancier.

Cette tendance se révéla, dès le début, dans la fiducie, convention employée dans différents cas,mais dont un seul se rattache à notre sujet, la /iducia cum credilore. Lorsqu'un débiteur voulait donner à son créancier une sûreté réelle, il lui transférait la propriété d’un objet à charge d’un transfert en sens inverse, lors de l'acquittement de la dette.

En principe, le créancier devait conserver la chose indéfiniment, jusqu’à ce qu’il fût payé. Sans doute, étant propriétaire, il pouvait la vendre valablement ; mais il engageait alors sa responsabilité à l'égard du débiteur qui, voulant s'acquitter, réclamait la res /iduciaria : faute de pouvoir en retransférer la propriété, le créancier se voyait exposé à l’actio fiduciæ directa. Ge fut précisément pour remédier à cet inconvénient, qu on eut recours à un pacte, consenti lors de la formation même de la fiducie, et qui donnait au créancier le droit de vendre au cas de non-paiement à une échéance déterminée.

L'avantage que présentait cette clause pour le créancier a dù en rendre l'usage très fréquent. Nous la trouvons dans deux sources épigraphiques romaines relatives à la fiducie : une table de bronze découverte en 1867 sur le territoire de l'ancienne Bétique, près de l'embouchure du Guadalquivir ; et un diptyque de cire trouvé dans les fouilles de Pompéi en 1887.

Quand ce pacte ne fixait pas le mode de vente, le créan-

cier avait toute liberté, pourvu qu’il agît en bon père de famille; mais au contraire, lorsque les conditions de la vente avaient été déterminées par La convention, le créancier devait s’y conformer pour ne pas engager sa responsabilité. D'ailleurs, si la res fiduciaria était vendue pour un prix supérieur au montant de la dette, le surplus revenait au débiteur : « Debitor, distractis fiduciis a creditore, «de superfluo adversum eum habet actionem » (1). Au début, il est probable qu'il n’en était pas ainsi ; le diptyque de Pompéi (1 siècle de J.-C.) contient en effet à ce sujet une convention expresse,qui, sans doute, était encore nécessaire à cette époque.

Cette clause, autorisant le créancier à vendre, fut de plus en plus employée et finit par devenir une clause de style : on la considéra comme sous-entendue dans les contrats de fiducie où elle ne figurait pas ; bien plus, on ne tint pas compte de la clause contraire. Lorsqu'il lui était défendu de vendre, le créancier devait seulement faire à son débiteur, avant de passer outre, une sommation de payer sa dette : « Si inter creditorem et debitorem conve- « nerit, ut fiduciam sibi vendere non liceat ; non solvente « debitore, creditor denunciare ei solemniter potest, et « distrahere » (2).

La fiducie subsista jusqu'au v° siècle de l'ère chrétienne ; il en est encore parlé en effet dans les lettres 4 et 24 de Sidoine Apollinaire ; mais elle allait bientôt dispa-

(1) Paul, Sentences, Liv. IT, tit. XIII, S 1. (2) Paul, Sentences, Liv. TI, tit. XIE, S 5,

raître, et nous n'en trouvons plus aucune trace à l'époque de Justinien.

Bien avant de tomber en désuétude, la fiducie avait vu naître el grandir à ses côtés les deux institutions qui devaient la supplanter, le gage et l'hypothèque. L'origine du gage doit être très ancienne, mais il ne constitua une sûreté réelle, ayant une existence juridique, que depuis l'introduction du système formulaire. Quant à l’hypothèque, on n’est pas d'accord sur l’époque où elle commenca d'ètre en usage à Rome. D’après certains auteurs, elle aurait été connue dès Le vi° siècle de la fondation de Rome, sous le nom de pignus oppositum ; d’autres, au contraire, ne la font remonter qu’au n° siècle de l'ère chrétienne.

Le gage et l’hypothèque présentaient sur la fiducie l’avantage de ne pas dépouiller le débiteur de la propriété de sa chose : le premier ne transférait au créancier que la possession, et la seconde n'en privait même pas le débiteur. Nous n’avons point à étudier ici en détail ces deux institutions. Il nous suffit d'examiner en quelques mots le droit appartenant au créancier de vendre la chose donnée en garantie par son débiteur; puis nous pourrons aborder la question qui nous intéresse tout particulièrement, et nous demander si le mode de vente pouvait être déterminé par convention.

A ce point de vue spécial, tout ce que nous dirons du gage S’appliquera aussi à l'hypothèque, les règles étant les mêmes dans l’un et l’autre cas. Nous devons toutefois

faire observer que le créancier hypothécaire, n'ayant pas

la possession de la chose, devait l'obtenir avant de faire vendre, à la différence du créancier gagiste qui possédait déjà. Il avait pour cela l’action hypothécaire.

Le droit de vendre n’appartenait dans sa plénitude qu'au créancier premier en rang. C'était là une source de dangers pour les autres créanciers et pour le débiteur luimême. La vente courait le risque de se faire dans de mauvaises conditions : si Le prix offert suffisait à désintéresser le créancier vendeur, celui-ci pouvait s’en contenter, sans se préoccuper ni de la valeur de la chose mise en vente, ni des créanciers qui lui étaient inférieurs en rang. Il y avait pourtant un moyen de remédier à cet inconvénient, à condition de l’exercer avant la vente, c'était le 7us offerendæ pecuniæ, qui permettait à un créancier inférieur en rang au créancier vendeur de le désintéresser afin de prendre sa place (1).

Au début, il fallut sans doute que le débiteur eût autorisé expressément son créancier à vendre en cas de nonpaiement. Gaius nous dit en effet : « .. alienare potest... «item creditor pignus ex pactione, quamwis ejus ea res «non sit » (2). Javolenus déclare même que le créancier commet un vol en vendant le gage sans y avoir été autorisé.

À l'époque d'Ulpien, on en était arrivé à considérer cette autorisation comme sous-entendue. C’est ce qui résulte d'un texte de ce jurisconsulte ainsi conçu : « Sed etsi non

(1) Digeste, liv. XX, tit. V, De distr. pign. et hyp., 1. 5, pr. (2) Gaius, Znstitutes, II, 364.

« convenerit de distrahendo pignore, hoc tamen jure uti- « mur, ut liceat distrahere » (1).

Enfin on alla plus loin encore : on finit par estimer que le droit de vendre n'était pas seulement de la nature du gage, mais de son essence même, et que, par suite, il s’imposait aux parties. On ne tenait pas compte de la clause contraire. Le créancier devait seulement, avant de procéder à la vente, faire à son débiteur trois sommations de payer : « Ubi vero convenit, ne distraheretur, creditor, si « distraxerit, furti obligatur : nisi ei ter fuerit denuncia- « tum ut solvat, et cessaverit » (2).

Le créancier avait donc le jus distrahendi pignoris, mais comment l’exerçait-il ? Y avait-il des formes légales auxquelles on ne pouvait déroger ? Fallait-il, au contraire, tenir compte du mode de vente expressément convenu entre les parties lors de la formation du contrat?

Il y a sur cette question un texte formel ; c'est une Constitution de Justinien : « Sancimus itaque, si quis rem « creditori suo pignoraverit, si quidem in pactione can- «tum est, quemadmodum debet pigaus distrahi, sive in « tempore, sive in aliis conventionibus, ea observari, de « quibus inter creditorem et debitorem conventum est. « Sin autem nulla pactio intercesserit, licentia dabitur

« fœneratori ex denunciatione vel ex sententia judiciali,

(1) Digeste, liv. XII, tit. VIT, De pign. act., |. 4. (2) Digeste, liv. XIII, tit. VIT, De pign. act.,l. 4.

« post biennium ex quo attestatio missa, vel sententia « prolata est, numerandum, eam vendere » (1).

Si donc il y a eu entre les parties des conventions particulières sur la vente du gage, il faut s’y conformer. Le mode de vente prévu par les parties est la règle ; il n’en faudra chercher un autre que si nulle convention n'y a pourvu. Le créancier doit alors envoyer au débiteur un avertissement, ou obtenir contre lui une sentence judiciaire, et attendre l'expiration -d’un délai de deux ans pour procéder à la vente.

La constitution de gage était très souvent accompagnée de conventions accessoires, destinées.à protéger le créancier contre l’ennui d’une garde trop prolongée. C’est ainsi que l’on y joignait souvent une convention, par laquelle, faute de paiement à l’échéance, il deviendrait propriétaire de la chose donnée en gage, pour le montant de la dette : c'est la lex commissoria, qui était admise à l'époque classique, comme le montre le S 9 des Fragmenta Vaticana. Mais les abus qui se produisirent dans son application amenèrent Constantin à la prohiber comme trop désastreuse pour avoir été librement consentie par le débiteur : « Quoniam inter alias captiones præcipue commissoriæ « (pignorum) legis crescit asperitas, placet infirmari eam, «et in posterum omnem ejus memoriam aboleri » (2).

A côté de la lex commissoria, il y avait d'autres conventions qui pouvaient accompagner la constitution de gage.

(1) Code, liv. VIII, tit. XXXIV, De jur. dom impetr., L. 3, S 1. (2) Code, liv. VIII, tit. XXXV, De pact. pign., 1. 8.

DROIT ROMAIN 19 D'abord la convention autorisant le créancier à garder la chose sur une estimation à faire par experts après l'échéance. Ici, en effet, le débiteur devant être admis à débattre le prix, ne pouvait alléguer ni lésion, ni contrainte. Aussi cette convention est-elle restée valable même après la prohibition de la /ex commissorra : « Po- « test ita fieri pignoris datio, hypothecæve, ut, si intra « certum tempus non sit soluta pecunia, jure emptoris « possideat rem, justo pretio tunc æstimandum : hoc enin « casu videtur quodammodo conditionalis esse vendi- «tio » (1). Il en est de même pour la convention par laquelle le créancier, faute de paiement, avait le droit d'aliéner le gage s’il n’était pas payé : « Si insula, quam «tibi ex pacto convento licuit vendere, combusta est,deinde «a debitore suo restituta, idem in nova insula juris ha- « bes » (2).

Les Romains n'avaient donc point songé à établir une procédure obligatoire pour la vente du gage ; ils autorisaient, au contraire les conventions ayant pour but de déterminer Les règles à suivre pour procéder à cette vente, même celles qui étaient consenties dès la naissance de la dette. N'est-ce pas là l’ébauche de la clause de voie

parée ?

(1) Digeste, liv. XX, tit. 1, De pign. et hyp., L. 16, S9. (2) Digeste, liv. XX, tit. I, De pign. et hyp., 1. 35.