La compétence des tribunaux de commerce et leur

mode de procéder ne sont pas propres à juger les différends sur immeubles et à trancher les difficiles questions d’hypothèques. -

Telles sont les objections de doctrine qui ont été faites.

Il nous semble rationnel d'étudier la nature économique de la commercialité, de dégager chacun de ses éléments et de voir si la matière des transactions immobilières est compatible avec la notion économique de commercialité ainsi mise en lumière.

La notion d’acte de commerce répond aux besoins d’une branche de l’activité sociale qui exige des règles particulières. Cette différence correspond à une diversité réelle des milieux d'action, des besoins sociaux à la satisfaction desquels tendent ces catégories de professions (1). Le producteur, le magistrat ne sont pas des commerçants. Au contraire, celui qui s’entremet dans un but de lucre dans la circulation a besoin, puisque sa fonction économique est de faciliter les échanges, de commodités spéciales, d’un crédit meilleur, d’une justice plus rapide que le code civil n’en accorde. C’est cette idée qui est à la base du commerce.

(1) Dreyfus, p. 87.

En fait il est bien évident que la spéculation, le lucre existent chez le marchand de biens comme chez tout autre commerçant. Il nous restera donc à voir si dans la transmission immobilière, la notion de circulation peut se rencontrer au même degré que dans les autres transmissions. C’est ce caractère que nous retrouvons dans les différentes études de la doctrine.

Le Conseiller Mesnard estime que l’acte commercial ne peut concerner que des choses qui ne comportent ni dans leur transmission ni dans leur évaluation à un prix déterminé, ni dans leurs produits ou mode de jouissance ou de consommation, la rapidité, la simplicité et la facilité que requiert le négoce et qui fait qu’une chose passe sans entrave et presque sans formalité de main en main avec une valeur rigoureusement appréciable et un prix courant qui la suit toujours et la remplace au besoin (1). Ce qu’on met ici en relief, c’est le difficulté de transmission, partant la non-circulabilité.

M. Thaller invoque l’idée de circulation elle -même. M. Lyon Caen celle d’entremise, c’est-à-dire l'entremise dans la circulation.

De l’exposé sommaire des différentes doctrines, il ressort donc que, pour savoir si l'opération immobilière répond au fond à la notion de commerce, on aura à examiner si la circulation de l’immeuble est possible et existe. Ce point fera l’objet de notre premier chapitre. PE

On peut se placer à un autre point de vue. Le droit commercial étant établi sur les notions que nous avons indiquées, comporte des règles fixes; il sera intéressant de voir si ces

: (1) Garsonnet, op. cit., p. 330.

M de

règles se plient aux particularités qui peuvent naître des opérations Spéciales aux immeubles. On a dit que la preuve par témoins ne saurait se justifier en ce que l'importance des transactions immobilières exige l’absolue certitude, que les tribunaux de commerce sont incapables de juger les questions délicates et spéciales qui se posent en cette matière, que la faillite, très intéressante en matière mobilière, l’est moins ici car l’actif qui garantit les créances n’est pas susceptible de disparaître. |

Dans un deuxième chapître nous étudierons l’applicabilité . de ces règles aux opérations sur immeubles.

Enfin il est un troisième point qui a été, à notre avis, la base de l’opposition irréductible faite à l’entrée des immeubles dans le commerce; c’est le point de vue social. On s’est demandé si l’accélération de la circulation immobilière que produirait la commercialité ne serait pas un danger; c’est ce que le conseiller Mesnard exposait dans son rapport à la Chambre des Requêtes.

« Pense-t-on qu’elle (la propriété foncière) résisterait mieux aux attaques dont elle est l’objet si en quelque sorte vous la déraciniez pour la remettre au sort des choses mobilières ? Ne serait-ce pas un procédé équivalent à celui qui jette bas un édifice pour en mobiliser les matériaux ? »

Cette question sera étudiée dans un troisième chapitre.

nb CHAPITRE PREMIER De la Circulation en matière immobilière I. — DE LA POSSIBILITÉ DE LA CIRCULATION IMMOBILIÈRE

L'article 2279 du Code Civil : « En fait de meubles possession vaut titre » est à la base de la circulation des meubles corporels. En effet, si le simple transfert de la possession entraîne le transfert de la propriété, on conçoit que la simplicité des opérations va multiplier les mutations mobilières. Il n’en est pas de même de l’immeuble ; il paraît en effet difficile de parler ici de fonder la propriété, sauf des cas spéciaux de possession prolongée, sur la possession — et l’article 2279 ne saurait s’appliquer.

Dès lors est-il possible de parler de circulation immobilière si l’immeuble est en soi impropre en déplacement (1). Nous voudrions ici envisager cette question et montrer que c’est à tort qu’on considère l’immeuble comme impropre à la circulation. Sans vouloir ici examiner le sort qui lui est fait dans le système qui le régit en France — point que nous examinerons dans la troisième partie de ce travail — nous montrerons ici qu’en soi et indépendamment de la législation française actuelle l’immeuble est susceptible de circuler et que le fait a été réalisé dans certaines législations étrangères; nous verrons ensuite qu’il est nécessaire que l’immeuble circule; dans un troisième paragraphe, nous prouverons qu’en fait la circuiation immobilière a lieu à l'heure actuelle.

Le régime de la propriété foncière en France constitue en effet un obstacle à la circulation immobilière, mais ce régime

(1) Portalis, v. Locré, op. cit,

LG IRES

n’est pas le seul possible; il n’est pas appliqué dans des législations étrangères où est cependant assurée la sécurité de la propriété foncière et où ia circulation immobilière est rendue simple.

Cette accélération e la circulation immobilière a été réalisée sous deux formes : la mobilisation de la propriété et la mobilisation du crédit hypothécaire. L'un tend à simplifier les tran-

sactions immobilières en représentant l'immeuble par un titre cessible ; l’autre à donner aux valeurs hypothécaires les qualités de circulation qui ne résultent pas de leur nature (1). Dans les deux cas un certificat garanti par l’autorité publique représente le fond”dans la vie juridique peur tous les actes ou négociations.

La cédule hypothécaire du o Thermidor an III est un titre négociable par voie d’endossement constituant garantie hypothécaire (2) sur immeuble déterminé et délivré sur sa demande au propriétaire qui, jusqu’à la cession du titre, est créancier de lui-même. Sur la. valeur déclarée par le propriétaire et contrôlée par enquête, le propriétaire peut se faire délivrer . des cédules en nombre et à échéance variable jusqu’à concurrence des trois quarts de la valeur de l’immeuble.

Le système des bons fonciers de la loi prussienne du 5 mai 1872 diffère du précédent en ce que le bon représentatif de la dette a une valeur arbitraire. Le conservateur n’est donc plus juge de la valeur vénale du bon foncier mais seulement de la propriété juridique de l’immeuble. D'autre part la dette foncière est ici un droit réel indépendant de toute créance qui se cède isolément et séparément de toute obligation.

(x) Pascaud, op. cit., p. 5 et suivantes, (2) Dupla, op. cit., p. 25. 3

Dans le système Torrens le conservateur enregistre non pas l'acte, mais le titre de propriété qui sera vérifié par le Registrar. Aucun droit réel n’existe alors s’il n’est inscrit sur le registre foncier. La propriété reçoit un « certificat de titre » document mobile remis à l’ayant-droit.

. La Handfeste de Brème présente un caractère nouveau; elle a un rang déterminé par la réquisition du propriétaire lui-même; l'immeuble est divisé en plusieurs handfesten de rang et de valeur arbitraires ; de la sorte on obtient le fraction- . nement du fond en autant d'engagements qu’il y a de handfesten créées par le propriétaire (1).

Les législations dont nous venons très sommairement d’exposer les principes sont à l’heure actuelle des faits (2) : en Australie en particulier l'immeuble circule à l’heure actuelle

(1) Challamel, op. cit., p. 190.

(2) Aux différents points de vue que nous venons d'étudier, on peut classer les législations foncières étrangères en trois catégories : dans la première se rangent les législations dérivées du système français; ce sont :

La Belgique, Monaco, l’Italie, le Luxembourg, la Hollande, l’Alsace- Lorraine, les pays Rhénans, le Palatinat, la Suisse romande, la Roumanie, la Grèce, la Louisiane, le Canada et l'Illinois.

Les législations du groupe prussien sont celles des états ci-après : la

. Prusse, de district de Jade, la Nouvelle Poméranie, le Schleswig-Holstein, le ressort de la Cour d’Appel de Cassel, le royaume de Hanovre, le territoire de Hohenzollern, le grand duché de Brunswick, la Hesse Rhénane, la Bavière Cisrhénane, le Wurtemberg, la Saxe, Francfort sur le Mein, Lubeck, Hambourg, Brême, Schwarzbourg, Gotha, Cobourg, Reuss, Oldenburg, la Suisse allemande, l’Autriche, la Hongrie, la Dalmatie, la Russie, la Suède, l'Espagne, le Portugal.

Enfin, le groupe australien comprend l'Australie, la loi Tunisienne du 1® juillet 1855, le projet de loi Algérien, le décret pour les îles Philip-

pines et le projet de loi anglais.

Cf. Besson, op. cit., p. 183.

comme le meuble; si par conséquent on objecte à la commercialisation des opérations immobilières l'impossibilité pratique de la circulation, ce sera non pas des raisons de fond tenant à la nature même de l'immeuble qu’il faudra envisager mais des raisons de forme tenant à la législation existante qui peut être une entrave à la commercialisation,; c’est ce que nous examinerons dans la troisième partie de ces travaux.

L’immeuble n'étant pas en soi impropre à la circulation, va-t-il changer de mains? Est-ce un fait nécessaire et qu’imposent les conditions économiques? — C’est ce que nous allons étudier.