I. — LE RÉGIME FONCIER

Le régime institué par la loi du 23 mars 1855 est compliqué |

et dangereux, tant au point de vue de la transmission de l’im-

meuble qu’à celui des charges qui peuvent peser sur lui.

D'abord la vente immobilière vaut entre les parties par le simple échange des consentements. La transcription n’est exigée que pour rendre le titre de l'acquéreur opposable aux tiers. Par le fait même que la transcription n’est plus strictement une obligation, le registre du conservateur ne possède pas l’autorité absolue qui devrait lui être attachée. Ainsi que le faisait remarquer l’ Administration de l’Enregistrement lors de l’enquête de 1841 « Dans les localités où la position de fortune des propriétaires est un fait notoire, la transcription n’est guère requise que si la situation (1) du vendeur est ou est soupçonnée d’être embarrassée. »

A cet inconvénient s'ajoute le fait que le cadastre est mal tenu, rarement mis à jour et que sa division parcellaire est fausse.

D'autre part, la transcription n’existe que lorsque la vente est constatée par un écrit, et dans ce cas elle a lieu par la reproduction totale du titre, formalité longue et coûteuse.

Par le fait qu’elle exige la présence d’un écrit, elle ne s’applique ni à la transmission verbale, ni à la transmission ab intestat (2), point capital et dont l’inobservation est de nature à fausser totalement les indications fournies. Elle n’a pas lieu non plus dans le cas de la transmission par testament; ceci fut indiqué lors du vote de la loi par le rapporteur M. Bethmont, conseiller d'Etat : « Confidents d’une pensée (3) suprême, les actes délibérés en face de la mort sont souvent déposi- :

(1) Besson, op. cit., p. 127.

(2) Les conséquences en sont d’ailleurs différentes dans les deux cas vis-à-vis des tiers.

(3) R. Roland, op. cif., p. 17.

taires des secrets les plus intimes de la famille, on ne les pénétrerait qu’en les profanant. »

Il en est de même du partage et de la licitation. Le bénéfice de la dispense de transcription ne cesse que du moment où l'acte n’est plus purement déclaratif de la propriété : si le partage ou la licitation n’interviennent pas entre co-propriétaires arrivant au même titre ou que l’indivision ne cesse pas complètement.

La transcription ne garantit pas la validité de l’acte mais seulement son existence, le cadastre n’a pas de force probante, il importe de n’y admettre que les actes réunissant les garanties désirables tant au point de vue de la régularité de la forme qu’en ce qui concerne le fond. Or les actes sous-seing privés y sont admis et ne sauraient satisfaire à ces exigences : on n’y trouve ni la précision ni la clarté que réclamerait un bon régime de publicité. La sécurité, nous dit-on, n’est donc pas assurée par ce régime, dès lors comment commercialiser des opérations qui ne présentent pas de garanties, le crédit étant à la base du commerce.

La rapidité des transactions immobilières, ajoutent les détracteurs de la commercialité, est également paralysée en l’état actuel de la législation et du droit positif français. D’abord la transcription de titre consiste non pas en une inscription analytique mais en une reproduction totale ; de là, une perte de temps et un accroissement de frais. L’acquéreur se trouve dans l'obligation successive d’accomplir les actes suivants : faire transcrire son acquisition, obtenir un certificat d'état hypothécaire, d’origine de propriété, un certificat prouvant que le titre qui a transmis la propriété au vendeur n’a pas été annulé ou rescindé. Il doit enfin purger les hypothèques légales, toutes formalités longues et coûteuses.

Enfin le cadastre est non pas réel mais personnel. Un immeuble y figure non pas à sa cote propre mais à celle de son propriétaire, d’où la difficulté des recherches. Telles sont les principales difficultés soulevées pour la rapidité et la sécurité des transmissions immobilières par le droit positif français actuel.

Les solutions données par la loi de 1855 au régime des privilèges et des hypothèques soulèvent également des difficultés. D'abord les privilèges généraux de l’article 2101 du Code Civil quoique établis subsidiairement sur les immeubles produisent leurs effets entre les réanciers indépendamment de toute ins-

cription.

D'autre part lorsque l'inscription est exigée pour la conservation du droit de préférençe, elle a le caractère propre de rétroagir et d'assurer l’effet du privilège dans le passé comme dans l’avenir. Si donc le privilège a été inscrit dans le délai légal, il prime toutes les hypothèques inscrites, même celles qui l’ont précédé dans l’ordre du temps. Cette rétroactivité expose le prêteur sur hypothèque qui croyait avoir pris toutes ses précautions, à se voir évincer par un droit de préférence que rien ne lui révélait.

La publicité des hypothèques n’est pas plus rigoureusement organisée que celle des privilèges. Le principe de l'inscription dont le Code civil fait la base de notre système hypothécaire ne concerne ni l’hypothèque judiciaire, ni l’hypothèque légale de la femme mariée, ni celle du mineur ou de l’interdit. Elles sont dispensées de toute inscription au double point de vue du droit de préférence et du droit de suite. Indépendamment de toute inscription, le créancier qui possède une hypothèque légale peut exercer

res

l’action soit par voie de poursuite contre le tiers détenteur, soit par voie de surenchère en cas de purge sur aliénation volontaire ; la seule restriction à ce régime arbitraire est que les dites hypothèques doivent, sous peine de perdre leur rang, se manifester par l'inscription dans l’année qui suit la dissolution de mariage ou la cessation de la tutelle. Enfin cette hypothèque est non seulement clandestine mais encore générale et indéterminée; elle s’étend à tous les immeubles présents et à venir, elle ne contient pas l'évaluation de la créance, celle-ci étant indéterminée. Comme le prêteur ne dispose d’aucun moyen d'investigation pour s'assurer que ni le propriétaire actuel ni les prédécesseurs n’ont exercé une tutelle, comment dans ces conditions sauvegarder le crédit indispensable au commerce ?

Enfin le législateur de 1855 n’a pas prémuni suffisamment les tiers acquéreurs ou créanciers contre les évictions qui résultent soit d’une condition résolutoire exprimée ou sous-entendue, soit d’un vice inhérent au transfert. En cette matière l’action résolutoire peut être intentée par un précédent propriétaire non payé de son prix, ou pour rescision pour vilité du prix, par le droit de réméré. Le seul cas où la loi française a organisé la publicité est le premier de ceux que nous venons d’indiquer.

Telles sont les objections principales que le régime fon- cier actuel fait naître contre la commercialité. Est-il possible, étant donné ces difficultés, de commercialiser des opérations si longues, si coûteuses, si peu sûres? Et si on le faisait, y. aurait-il possibilité d'y trouver un avantage ? Il faut envisager Fe faits et non les textes. Il est certain que tout ce qui vient d'être exposé peut être un obstacle à l'acquisition dans le cas

d’un particulier, ignorant les difficultés de la loi de 1855 et ne sachant comment y pallier. Elles n'existent plus, nous allons essayer de le montrer, quand il s’agit d’un professionnel qui sait et peut obtenir sécurité et rapidité malgré les difficultés de la transmission immobilière avec les lenteurs qui en résultent pour celui qui l’opère. Il semble donc que c'est en: vain qu’on tenterait de commercialiser une opération qui en soi est longue et complexe. :

Mais d’abord quand le marchand de biens achète un immeuble pour le revendre, il sait que celui-ci restera peu de temps entre ses mains et qu’il est peu utile en conséquence de faire transcrire son acquisition ? Tout au moins il en prend le risque, et c’est ce qui lui permet d’aller vite. Il n’y a donc dans les deux opérations qu’une seule transcription qui intervient au lieu de deux; elle intervient lors de la deuxième vente, alors que l'affaire est conclue et que la rapidité indispensable au commerce a perdu son importance.

De plus cette transcription très longue et coûteuse jusqu’à ces derniers temps est facilitée par les dispositions de la loi du 24 juillet 1921, qui remplace la transcription de l’acte sur des registres du conservateur par le dépôt de la copie du titre, formalité immédiate et peu coûteuse. L’objection de la lenteur de la transcription ne nous semble donc plus fondée surtout dès l’instant que nous avons à faire et c’est le seul cas à envisager au point de vue de la commercialité à un professionnel qui sait prendre à son compte le risque d’une transcription unique.

Il reste la sécurité, et d’abord comment le marchand de biens peut-il opérer pour ne pas être arrêté par le fonctionnement défectueux du régime hypothécaire. Chaque fois qu’il

achète un immeuble susceptible d’être grevé de l’hypothèque légale de la femme, le marchand de biens va-t-il procéder à la purge, formalité compliquée d’autant plus qu’il ignore l’existence de l’hypothèque dans la plupart des cas. Il recourt à un moyen plus simple. Il fait renoncer la femme du vendeur à son hypothèque à son profit; cette renonciation dès lors qu’elle satisfait aux conditions spécifiées par la loi du 13 février 1889 équivaut à la purge et affranchit l’immeuble du droit de suite.

Il peut encore et le législateur a consacré cette combinaison, faire signer la femme du vendeur avec lui et cette signature équivaut à la renonciation. Tel est le procédé simple qu'’utilise la pratique et qui aplanit les obstacles créés par la législation française.

Enfin, et c’est là la considération la plus grave, comment le marchand de biens peut-il avoir la preuve de Ja propriété des immeubles qu’il acquiert? Nous avons vu que le registre du conservateur ne connaît pas des transmissions après décès, des partages, que la transcription n’est pas obligatoire et que le cadastre n’est qu’une approximation.

Il va donc être impossible d’être sûr quand on achète un immeuble qu’on l’achète bien à son unique propriétaire. Toutes ces difficultés vont-elles nous conduire à refuser l’accès du commerce à l'immeuble. Cela serait s’il s’agissait en effet d’un acte de commerce isolé accompli par un particulier. Mais si de cet acte individuel on en vient à l’habitude professionnelle et si l’on en arrive au marchand de biens, les choses sont différentes. |

En effet si celui-ci recourait pour faire la preuve de la propriété au registre du conservateur, la commercialisation serait impossible, mais en fait lorsqu'il veut acheter un im-

meuble, particulièrement un immeuble rural il fait la preuve de la propriété par la commune renommée, et à la campagne chacun connaît exactement la situation de son voisin: on sait quelles transformations s’accomplissent dans son patrimoine. Les renseignements obtenus ainsi sont bien plus exacts que ceux que fournirait le registre du conservateur. Le marchand de biens peut ainsi obtenir la certitude; mais cette commune renommée n’est pas toujours facile à connaître. Des jalousies . des questions d'intérêt peuvent dissimuler la réalité, c’est là encore qu’apparaît le rôle du marchand dans l'acquisition de la propriété. Un particulier ne saurait pas acquérir la sûreté d’une longue pratique que seule permet au marchand professionnel d’obtenir.

Le droit français actuel apparaît donc pour le professionnel tout au moins comme n'étant un obstacle ni à la rapidité ni à la sécurité des opérations immobilières. Le marchand de biens peut, malgré l'incertitude du régime des transitions, malgré les défectuosités du régime hypothécaire, opérer rapidement et avec toute garantie. Il peut et doit être commerçant au même titre que celui qui se livre à un commerce quelconque. Il y a plus, les difficultés que crée la loi de 1855 justifient plus particulièrement l'existence du marchand de biens, seul capable par sa pratique constante de connaître exactement ce qu'aucun registre foncier n'indique, de savoir pallier aux défauts de clandestinité du régime hypothécaire actuel et de savoir opérer une transmission rapide.